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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 109年度抗字第38號 抗　告　人　華慶國際投資有限公司 法定代理人　陳依楓 代　理　人　湯文章律師（於民國109年11月19日解除委任） 相　對　人　吳明星企業有限公司 兼法定代理 人　　　　　吳銘達 相　對　人　銘星企業股份有限公司 兼法定代理 人　　　　　吳銘達 相　對　人　吳儼宸 　　　　　　吳楷立 　　　　　　吳素芳 共　　　同 代　理　人　陳益盛律師 上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華 民國109年9月2日臺灣花蓮地方法院109年度全字第4號所為裁定 提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、原裁定意旨略以：相對人吳明星企業有限公司（以下簡稱吳 明星公司）為門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○○○號8樓房屋 （未辦保存登記建物，下稱系爭房屋）之事實上處分權人， 同大樓（以下簡稱系爭大樓）1至7樓則為抗告人所有，相對 人多年使用或居住在系爭房屋，均利用系爭大樓共用之大門 、電梯、樓梯間出入。抗告人於民國109年3月31日封鎖系爭 大樓共用之大門、電梯及樓梯，致相對人無法通行至系爭房 屋。是抗告人上開行為，已造成相對人無法使用系爭房屋， 參酌民法關於鄰地通行權之立法目的，基於調和、發揮區分 所有房屋經濟利益之法理，認有允許相對人通行系爭大樓共 用之大門、電梯、樓梯間以出入系爭房屋，而定暫時狀態處 分之必要，並審酌相對人供擔保之金額，係在擔保因抗告人 於本案訴訟期間暫時提供其所有前述土地及系爭大樓範圍所 可能造成之損害，而以系爭大樓每月相當於租金及管理費新 臺幣（下同）140,000元，認暫供相對人於本案訴訟終結前 通行，依法定遲延利率、各級法院辦案期限實施要點規定（ 推估為4年4月）計算，本件相對人應供擔保備供抗告人因定 暫時狀態處分所受損害之賠償，以364,000元為相當（計算 式：140,000*12*0.05*《4+4/12》＝364,000）等語。 二、抗告意旨略以： ㈠兩造間有關本案訴訟之請求為「所有物返還請求權」，即相 對人之系爭房屋有無占用抗告人所有系爭大樓1至7樓房屋及 基地之權利，此與相對人於本案訴訟判決確定前，得否使用 系爭大樓共用之大門、電梯、樓梯間進出系爭房屋，係屬於 不同之請求，相對人以此為由聲請定暫時狀態處分，原審裁 定准暫予通行，已有未當。雖相對人於本案訴訟以反訴主張 其就系爭大樓樓梯、電梯及一樓門廳均有通行權存在，其反 訴之訴訟標的為「袋地通行權」，與本訴之訴訟標的不同， 兩者主張之原因亦不同，且本件本訴及反訴間並無何法律上 或事實上關係密切而審判資料有其共通性或牽連性之可言， 且通行權乃於他人土地上通行或必要時得開設道路供通行之 權利，與其建物或地上物有無正當權源占用他人土地者，法 律要件及性質上均明顯有別，是相對人之地上物，不可能因 其有袋地通行權而成為有權占有，即其地上物如屬無權占有 ，致應予拆除交還，與相對人得否通行該土地對外聯絡，本 質上並無相互排斥之關係，亦不會因分別起訴，而有裁判牴 觸之虞，相對人之反訴尚非合法。另相對人反訴聲明第三項 訴訟標的為侵權行為損害賠償，亦與本訴之訴訟標的所有物 返還請求權無牽連性而言，此部分之反訴亦不合法。況且， 相對人業於本案訴訟中撤回反訴，因而應已無先為一定之給 付必要。 ㈡依相對人所提合建協議書，當時銘星企業股份有限公司（下 稱銘星公司）負責人吳錶係同意訴外人即地主張榮如於系爭 大樓上搭建系爭房屋，並非同意相對人銘星公司搭建系爭房 屋，是相對人銘星公司非系爭建物之原始起造人，亦非事實 上處分權人。且系爭房屋登記為相對人吳明星公司所有，其 目的應為經營公司業務使用，惟相對人吳明星公司、銘星公 司均已無營業事實，系爭房屋供營業所用之目的早已不存在 ，而無通行之必要，系爭房屋實際上係供相對人吳銘達等人 作為住家居住使用，已違反系爭房屋存在之目的而使用，且 無民法關於相鄰關係之適用，況相對人吳銘達等人與吳明星 公司為不同主體，相對人吳銘達等人根本係無權占用系爭房 屋，更無通行必要。因此，可認相對人並未就使用系爭房屋 必要之請求及原因釋明。 ㈢相對人於原審僅泛指相對人吳銘達因患重病，返家休養有使 用系爭房屋之必要，然相對人吳銘達若患重病理應至醫院療 養，且相對人等人在花蓮地區尚有多處房屋可供居住，並非 僅能居住使用系爭房屋，亦無立即通行之必要，故相對人顯 然並未就不使用系爭大樓共用之大門、電梯、樓梯進出系爭 房屋有何重大損害，或避免何急迫危險或有其他相類似之事 件為適當之釋明。況抗告人自109年4月初禁止相對人進入大 樓共用之大門、電梯、樓梯間，迄今已近6月，亦未見相對 人有何種重大損害或急迫危險發生，益證相對人並無非使用 系爭房屋不可之必要。原裁定未審酌相對人並未釋明不使用 系爭房屋，會發生何種重大損害，或避免何種急迫危險或有 其他相類之情形，率認為有定暫時狀態處分之必要，顯有違 誤。 ㈣系爭大樓1至7樓均出租他人作為辦公室使用，員工人數上百 人，相對人吳銘達曾潑水造成電梯故障，並多次干擾承租戶 、在1樓大廳內滋事，造成承租戶恐慌，相對人使用系爭大 樓共用之大門、電梯、樓梯間，顯然對抗告人造成極大損害 ，且抗告人所蒙受之損害，並非每層租戶租金及管理費之損 失而已。若予以核准假處分，將造成抗告人及承租戶之居住 安全之危險，而相對人僅獲得通行之利益。反之，若否准假 處分之聲請，相對人所蒙受之不利益僅暫時不能通行之不便 ，而抗告人及租戶等上百人之居住利益卻能受保障，相較之 下顯然抗告人之利益較值得保障，原裁定未衡量比較，率認 為有定暫時狀態處分之必要，有裁判不備理由之違法。 ㈤相對人須使用系爭大樓共用之大門、電梯、樓梯間，並經過 1至7樓，始能到達位於系爭大樓8樓之系爭房屋，足見抗告 人因相對人使用系爭大樓共用之大門、電梯、樓梯間所蒙受 之損害，並非每層租戶租金及管理費之損失而已，原裁定僅 以系爭大樓每層租戶租金及管理費計14萬元作為定暫時狀態 處分擔保金額之基礎，亦屬不當。 ㈥系爭大樓係訴外人王桂霜出售予抗告人，無論王桂霜或抗告 人取得系爭大樓期間，曾多次與相對人協商搬遷事宜，均因 搬遷費用無法達成合意，足認相對人占用系爭房屋及使用大 樓共用之大門、電梯、樓梯，僅係為向抗告人索求更高額的 搬遷費用而已。是本件定暫時狀態假處分所保全之請求，顯 然得以金錢之給付達其目的。另由於相對人多次擾亂承租戶 ，造成承租戶恐慌，已有承租戶向抗告人表示將要退租，故 本件定暫時狀態假處分所保全之請求，將使抗告人遭受難以 補償之重大損害，若仍認為有定暫時狀態處分之必要，抗告 人願供擔保請准免為定暫時狀態處分。 三、相對人答辯略以： ㈠本件相對人雖撤回反訴，惟已另行提起確認法定地上權存在 之訴，並訴請抗告人應容忍相對人通行系爭大樓共同之大門 、電梯及樓梯。且兩造均不爭執系爭房屋為相對人吳明星公 司所有，而系爭大樓及系爭房屋之所有權係由銘星公司轉讓 予吳明星公司，當時系爭大樓之土地、建築物及系爭房屋同 屬吳明星公司所有，嗣經拍賣後，系爭大樓1至7樓與系爭房 屋分屬不同人所有，依民法第876條之規定系爭房屋對系爭 大樓之基地有法定地上權存在，且基於民法第851條、第852 條、第854條依第800條之1規定準用第774條、第787條、第 800條等法律規定，具有合法通行系爭大樓基地及1至7樓之 樓梯間及電梯等建物自由通行之地役權。是相對人吳明星公 司係基於系爭房屋所有人及民法第876條第2項法定地上權人 之身分，對區分所有權建物、不動產役權關係、相鄰利用法 律關係，本於系爭房屋所有人地位，即具有系爭大樓之建物 樓梯、電梯、相鄰道路之通行權及水、電、瓦斯等管線之不 動產役權等相關權利，已有本案請求。 ㈡相對人至今仍無法回系爭房屋。而相對人返回位在系爭大樓 8樓之系爭房屋，必須使用系爭大樓共用之大門、電梯、樓 梯間，並無他法可以取代，故僅能先以向法院聲請定暫時狀 態假處分之方式尋求救濟。抗告人因相對人不願將系爭房屋 出售，即主張拆屋還地，嗣以上述違法之行為，造成相對人 至今仍無法返回系爭房屋，相對人之人身自由權及對系爭房 屋之財產權應重於抗告人所主張之系爭大樓財產權。又原裁 定命抗告人應容忍相對人通行系爭大樓共用之大門、電梯、 樓梯間，對於抗告人權利應無侵害，且抗告人至今仍未讓相 對人返回系爭房屋，原法院並未依強制執行法第129條之規 定對抗告人處以怠金，足認抗告人並無損害。抗告人未依原 裁定主文，容忍相對人通行系爭大樓共用之大門、電梯、樓 梯間，導致相對人無法返回系爭房屋，則依強制執行法第12 9條之規定，抗告人至多遭裁罰30萬元之怠金，故原裁定以 系爭大樓每層租戶租金及管理費計14萬元作為定暫時狀態處 分擔保金額之基礎，並無不當。倘本院准許抗告人供擔保而 免為定暫時狀態假處分，無疑是同意抗告人可能以金錢買斷 相對人自78年以來所依法享有權利，然相對人返回系爭房屋 居住之權利無法以金錢衡量買斷等語。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條定有明文。準此， ㈠當事人聲請法院定暫時狀態之假處分，必須有爭執之法律關 係存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就 爭執之法律關係定暫時狀態之必要者，並應由聲請人提出相 當證據釋明之（最高法院103年度台抗字第192號裁定意旨參 照）。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4 準用第533條再準用第526條規定，應就其「請求」及「假處 分之原因」加以釋明，二者缺一不可（最高法院101年度台 抗字第567號、100年度台抗字第260號、99年度台抗字第957 號、94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。 ㈡所稱請求，係指債權人已在或欲在本案請求之標的。而定暫 時狀態之假處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係 準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫 時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足 ，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始 得謂已提起本案訴訟。從而所稱法律關係，凡適於為民事訴 訟之標的，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確 定兩造間爭執之法律關係即屬之（最高法院95年度台抗字第 63號、101年度台抗字第377號、102年度台抗字第713號、第 1015號裁定意旨參照）。 ㈢所謂定暫時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為 防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形 而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。又衡量損 害是否重大、危險是否有急迫性之保全必要性，應釋明至何 種程度，始得以擔保金補其釋明之不足，應依具體個案，就 聲請人因假處分所得利益、不許假處分所受損害、相對人因 假處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之（最 高法院102年度台抗字第628號裁定意旨參照）。 ㈣至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分 就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損 害衡量比較以為決定。申言之，定暫時狀態之處分乃法院就 有爭執之法律關係，為衡平救濟手段所為之保全方法，有無 處分之必要性，應權衡該處分對雙方可能造成之影響，債權 人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之 不利益或損害，綜合判斷之（最高法院98年度台抗字第359 號、103年度台抗字第88號、102年度台抗字第918號裁定意 旨參照）。又損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相 類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明， 應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院 須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處 分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之 不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等 公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如 使聲請人忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬 過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得 之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益 或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於 相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有 保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參 照）。 五、經查： ㈠相對人吳明星公司為系爭房屋之事實上處分權人，相對人吳 銘達為吳明星公司、銘星公司法定代理人，其餘相對人則為 吳銘達之親屬，系爭房屋位在系爭大樓8樓，系爭大樓1至7 樓則為抗告人所有，系爭大樓均僅能利用共用之大門、電梯 、樓梯出入，而抗告人於109年3月31日封鎖系爭大樓共用之 大門、電梯及樓梯，致相對人無法通行至系爭房屋等情，為 兩造所不爭。而相對人已就此部分起訴對抗告人主張有法定 地上權，及請求抗告人應容忍相對人通行系爭大樓共用之大 門、電梯及樓梯，現由原法院以109年度訴字第340號事件審 理中，除有相對人所提起訴狀影本附卷可參，並經本院依職 權調取上揭卷宗查核無訛。是兩造就相對人是否有權通行前 開處所，確有爭執之法律關係，並能以上揭案件訴訟確定， 應可認定。抗告意旨雖以相對人原在抗告人對相對人所有物 返還訴訟，聲請本件定暫時狀態之處分，而該案之訴訟標的 法律關係為所有物返還請求權，非本件定暫時狀態假處分之 請求，惟相對人已於上揭案件中提起反訴，嗣雖經法院闡明 後，撤回反訴，惟已旋提起前開訴訟，則保全處分本得與本 案先後或同時提起，是抗告人以本件假處分並無本案之請求 ，已無先給付必要等語，即不足採。 ㈡本件有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類 之情形而有必要：系爭房屋雖為未辦保存登記之違章建築， 然在未經法定程序拆除前，仍係得交易處分之有相當價值之 不動產，相對人如何使用，更係其權利之行使。而抗告人所 為封鎖系爭大樓大門、電梯、樓梯之舉，致相對人已全然喪 失出入系爭房屋之通道，別無他途，自足認有重大之損害。 縱相對人吳銘達等人曾有在系爭大樓內滋事騷擾或破壞之行 為，則抗告人或系爭大樓之承租人本得依法予以追究，較諸 在未經法定程序確定兩造間權利義務關係前，相對人全然無 法通行至系爭房屋，不僅使系爭房屋全然喪失其使用之價值 ，且等同在前開所有物返還之物或兩造間相關訴訟尚未終結 前，即終局影響系爭房屋事實上處分人之權益。況系爭大樓 之大門、電梯、樓梯，現本即供系爭大樓各層住戶出入使用 ，在相對人正常使用情形下，若供相對人通行，對抗告人所 言，影響應屬甚微；且抗告人前訴請相對人將系爭房屋拆除 部分，業經原法院以108年度訴字第159號判決駁回抗告人之 訴一情，亦有判決書附卷足憑。是本院認本件就相對人因原 裁定所定之狀態之假處分造成抗告人所受損害，與若不予相 對人通行致系爭房屋無法使用而造成之損害間，應以相對人 之主張所定之狀態危害較輕。是原裁定准許相對人之主張， 而定相對人得暫時使用系爭大樓大門、電梯、樓梯，且不得 妨礙相對人出入系爭房屋，於法即無不當。至相對人使用系 爭房屋，若有違反其他法規之情形，亦應依法規所定之程序 辦理。抗告意旨指系爭房屋已非供營業使用，營業目的早已 不存，現供居住使用，而相對人吳銘達等人仍有其他住處， 相對人吳銘達係無權占用吳明星公司有事實上處分權之房屋 ，相對人並無使用系爭房屋必要，如相對人吳銘達罹有疾病 ，則應在醫院療養而非家中居住，是本件應無立即通行而有 定暫時狀態之假處分之必要等語，亦不足採。 ㈢按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償。而本件系爭房屋占用系 爭大樓1至7樓及所坐落之土地之損害即相當於租金之損害， 是原法院以本件相對人雖已釋明，惟釋明尚有未足，相對人 陳明願供擔保，以補釋明之不足，並審酌若暫使相對人繼續 通行本即供系爭大樓其他住戶通行之大門、電梯、樓梯，抗 告人所受之損害，以訴訟期間相當於租金依法定利息計算之 364,000元，尚稱妥當，抗告意旨指責此部分抗告人所受損 害非僅以每層用戶租金及管理費損失可比，原裁定僅以相當 於租金損害為計算基礎尚有未當等語，尚不足採。末按假處 分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因 假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法 院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免 為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文，本條 項規定，依同法第538條之4規定為定暫時狀態處分準用之。 查本件相對人得通行系爭大樓共用之大門、電梯、樓梯，尚 非得以金錢給付達其目的，且本件定暫時狀態處分係命抗告 人應容忍相對人通行及不得妨礙相對人出入系爭房屋，而系 爭大樓之大門、電梯、樓梯，本即供該大樓用戶使用，衡情 在本案訴訟終結前暫供相對人使用，應不致使抗告人受有難 以補償之重大損害，故抗告人聲請准供擔保後，免為或撤銷 本件定暫時狀態處分，即難准許。 六、從而，原裁定酌定上開相當之擔保金後准予定暫時狀態處分 ，於法尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為 無理由，應予駁回。末按民事訴訟法第538條第4項所稱應使 兩造當事人有陳述之機會，包括以書狀陳述意見在內。本件 兩造均抗告後分別提出抗告理由狀、民事答辯狀等書狀，就 本件抗告分別有所陳述，並經本院審酌在案，併此敘明。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 民事庭審判長法 官 張宏節 法 官 王紋瑩 法 官 林恒祺 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 書記官 蔣若芸