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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 109年度抗字第52號 抗　告　人　吳錦秀 相　對　人　營豐建設有限公司 兼法定代理 人　　　　　黃瑞宮 上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華 民國109年9月30日臺灣花蓮地方法院109年度全字第12號所為裁 定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、原裁定意旨略以： ㈠相對人主張其於民國107年9月7日向抗告人及訴外人等分別購 買坐落花蓮縣花蓮市○○段（下同）0000、0000、0000、000 0、0000等地號土地，因該等土地大部分由周圍土地包圍，需 有連外通路，故抗告人於同年12月5日簽立同意書，表示無條 件同意相對人及地上建物所有權人，通行使用抗告人所有0000 地號土地（下稱系爭土地），嗣抗告人因另案糾紛（原法院10 9年度訴字第100號案件），竟惡意違反同意書約定違法在系爭 土地砌築磚牆，阻礙相對人使用執照之申請及審核，造成相對 人及建物所有權人之通行權行使受限制，並危及安全之難以回 復損害，爰依民事訴訟法第538條、第538條之1規定，聲請定 暫時狀態處分並為緊急處置，請求抗告人拆除系爭土地上如附 圖相片所示之磚牆，不得有妨害相對人通行之行為，並提出土 地登記謄本、地籍圖謄本、同意書、花蓮縣政府建造執照、同 意書、現場相片、起訴狀、花蓮縣花蓮市公所108年2月23日函 件、花蓮縣政府109年9月15日函件、存證信函等件為證，堪認 相對人就爭執之法律關係部分，已為釋明。 ㈡0000、0000、0000、0000、0000等地號土地為相對人興建建物 使用之基地，並與系爭土地相連，可藉此對外聯絡至0000地號 土地，且系爭土地經花蓮縣花蓮市公所認定為供公眾通行使用 ，復經抗告人出具同意書同意相對人等使用，堪認相對人有使 用系爭土地通行之原因與形式上權源，而系爭土地上確有如附 圖相片所示之磚牆，顯然妨礙通行使用系爭土地，系爭土地既 為抗告人所有，為抗告人放置物品及停車使用，抗告人就磚牆 設置一事，依循事理，實難諉為不知。審酌相對人主張其所興 建房屋幾近完工，即將申請使用執照，系爭土地於申請建造執 照係作為通路使用，惟遭抗告人砌磚牆阻礙通行，除須面臨主 管機關駁回使用執照申請之風險，亦將面臨購買房屋客戶解約 退戶之可能，且若發生緊急事故，影響逃生或就醫而危及安全 等情，可知系爭土地確有可供聯外道路通行以為通常使用之必 要性，兼衡系爭土地現供抗告人置放物品或停車之使用狀況， 抗告人如拆除磚牆並容忍相對人通行所承受之不利益僅為相對 人等通行系爭土地而無法使用土地之利益及拆除磚牆費用，而 系爭土地因無法通行，阻礙相對人及其地上建物所有權人通行 且有礙相對人申請使用執照、購買房屋之客戶解約危險，甚有 礙相對人及其地上建物所有權人安全之虞，堪認有防止重大損 害或避免急迫危險之必要。然相對人就保全之必要性釋明尚有 未足，其既陳明願供擔保以補釋明之不足。因而准許相對人供 擔保新臺幣40萬元後，抗告人應將系爭土地上所築之磚牆拆除 ，容忍相對人於原法院109年度訴字第279號判決確定或終結前 通行系爭土地，不得有妨害相對人通行之行為，並駁回相對人 緊急處置之聲請等語。 二、抗告意旨略以： ㈠相對人雖指磚牆為抗告人所堆砌，惟並無提出證據或其他可供 調查之方法足資證明，抗告人未盡釋明之義務。又抗告人並未 居住於系爭土地，該磚牆非無可能為周遭住戶所堆砌，相對人 逕聲請請求抗告人拆除磚牆之定暫時狀態處分，應有當事人不 適格之情形，原裁定未察，顯有率斷之違誤。 ㈡倘系爭土地已供公眾使用，相對人何須請求抗告人出具同意書 供其通行，顯見系爭土地實際上並無供公眾通行用之事實，而 該同意書同意對象未包含相對人營豐建設有限公司（下稱營豐 公司），且已明載僅供通行使用，相對人擅自持該文書向行政 機關辦理相關文件，事後因該同意書經終止而致其目的無法達 成，自應由相對人自行承擔該結果，而非將該無法取得使用執 照之風險視為本件急迫之危險。又相對人營豐公司所有0000、 0000、0000等地號土地，目前有相對人營豐公司所有之0000地 號土地（0000、0000地號土地已合併至0000地號土地）可連接 至花蓮市○○街自由進出，且相對人營豐公司上開土地目前尚 未完工，無人居住，其自行設置之通路之通行寬度可同時供兩 輛工程車進出，應無相對人所指發生緊急事故，居住之人無法 自由進出樓梯，將影響逃生或就醫而有危及安全等情事，足見 相對人並無通行系爭土地之必要性。至於相對人所提出之建造 執照無法釋明有無法取得使用執照之風險，亦無法證明系爭土 地為其使用之通路，況且抗告人所出具之同意書本非供相對人 營豐公司辦理建造執照之用，原裁定逕認相對人有無法取得使 用執照之風險，顯有免除相對人之釋明義務，實屬違法。從而 ，原裁定既有上開諸多疏漏未察之違誤，可見相對人並未善盡 釋明義務，縱相對人陳明願供擔保，仍無法替代應盡之釋明義 務，原裁定逕准予相對人本件定暫時狀態處分之聲請，難謂適 法。 ㈢抗告人與相對人目前爭執之法律關係為相對人是否有通行系爭 土地之權利，意即對銷售系爭建案有可能造成阻礙或妨礙者實 係兩造間本件訴訟本身，而非現場之磚牆，縱使磚牆不存在， 倘將來相對人本案訴訟敗訴即無通行系爭土地之權利，購屋者 仍然會對相對人主張解除契約，可見得影響相對人銷售建案致 受有重大、急迫且難以回復之損害，係「本案訴訟」，非現場 磚牆所致。又相對人之建案現已取得適宜、寬敞而得對外連絡 之通路以供通行，顯然已無再行通行系爭土地之必要，原使用 目的已不存在，抗告人終止同意相對人通行系爭土地之主張， 顯屬有據，而現況磚牆可以適度警示、提醒消費者本案訴訟之 存在，可提高建案交易之安全性，保障購屋者之權益。至於系 爭建案縱有相對人所指將有發生解約退戶或銷售量減少結果， 相對人所受之損害至多僅屬財產上之損害，非不得以金錢賠償 之方式獲得填補，難認有何重大、急迫且難以回復之損害，而 原裁定准予相對人定暫時狀態處分，不啻減少購屋消費者取得 上開爭議資訊之管道，並使抗告人增加未來須與不知情之房屋 買受人爭訟之風險，對於抗告人而言，其所受之損害不亞於相 對人所指上揭之損害。從而，權衡相對人主張因拆除磚牆所可 避免建案預售屋解約退戶所受之金錢上利益，及抗告人因此可 能承受之上開風險及消費者利益之保障，堪認相對人所持事由 尚無急迫性，亦無難以回復之損害，所獲之利益並未大於抗告 人所受之不利益及損害，難認有保全之必要，原裁定未審酌上 情，逕准相對人定暫時狀態處分，實有重大疏漏，而有違法予 以廢棄之必要。 ㈣又相對人未經抗告人同意而擅自申請系爭土地第一類謄本，相 對人有可能會循相同方式，在未經抗告人同意下，擅自將抗告 人所簽屬之同意書提供予相對人營豐公司做為向花蓮縣政府申 辦建照、使照之用，相對人目前面臨無法取得使用執照之風險 ，係可以歸責於己之事由所致，與抗告人無關等語。 三、相對人答辯略以： ㈠依法民法第759條之1、第943條第1項之規定，系爭磚牆坐落在 抗告人所有之系爭土地上，推定抗告人對該磚牆有所有權及實 質處分權，抗告人雖一再辯稱該磚牆非其所砌，然迄今未能指 出是何人所為，亦未提出任何佐證，空言否認，不足採信。又 倘若他人在抗告人所有系爭土地築磚牆，為何抗告人未曾就該 不知名人士對伊權利侵害之行為提出告訴或請求？抗告人任由 不知名人士在其所有系爭土地上築磚牆，並以此理由於本案中 主張不得拆除磚牆，豈非自相矛盾？ ㈡花蓮縣花蓮市公所108年2月23日花市建字第1080005293號函認 定系爭土地、○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000及 0000地號等8筆土地，使用上應定性為「供公眾通行」。再核 諸地方自治法規之規定，不但強制規定應設置，在性質上即使 用上更定性為「應予打通或整平，不得擅自圍堵使用」，其使 用權非屬私用，應為明確。而抗告人簽署之同意書約定應無條 件提供系爭土地供通行使用，與上開供公眾通行之意旨，亦無 矛盾衝突。而抗告人簽署之同意書明確約定相對人及地上建物 所有人得通行系爭土地，相對人因此取得通行權，並持該同意 書予花蓮縣政府，作為表彰取得通行系爭土地之權利證明，並 無超出抗告人出具同意書之真意。而抗告人出售鄰地時就已經 知悉將興建房屋，系爭土地之通行權則是給予新地主及屋主通 行之權利，抗告人當初就完全知悉，不容其後恣意反悔。且系 爭建案已經幾近完工或已完工，包括工地現場的施工人員、地 主等，均有需要通路進出之必要。 ㈢磚牆之財產權相較於系爭建案能否順利取得使用執照、建物所 有權人能否通行等利益，顯然較小，縱使仍有疑慮，惟相對人 已提出擔保金提存，已足保障抗告人對磚牆之財產權。至於土 地第一類謄本資訊本屬公開，而相對人係透過代書申請取得謄 本，無任何違反法令之情，且申請取得之土地謄本係作為向法 院聲請保障權利之必要手段，並非做不正當用途，抗告人先誣 指相對人取得土地第一類謄本不法使用，後再以滑坡理論，類 推事實誣指相對人循相同方式，擅自將同意書提供予相對人營 豐公司作為花蓮縣政府申辦建照、使照之用等語，為不實之指 控等語。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條定有明文。準此， ㈠當事人聲請法院定暫時狀態之假處分，必須有爭執之法律關係 存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就爭執 之法律關係定暫時狀態之必要者，並應由聲請人提出相當證據 釋明之（最高法院103年度台抗字第192號裁定意旨參照）。 ㈡債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533 條再準用第526條規定，應就其「請求」及「假處分之原因」 加以釋明，二者缺一不可。是以， ⒈所稱請求，係指債權人已在或欲在本案請求之標的。而定暫 時狀態之假處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係 準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫 時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足 ，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始 得謂已提起本案訴訟。從而所稱法律關係，凡適於為民事訴 訟之標的，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確 定兩造間爭執之法律關係即屬之（最高法院95年度台抗字第 63號、101年度台抗字第377號、102年度台抗字第1015號裁 定意旨參照）。 ⒉所謂定暫時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為 防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形 而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。而衡量損 害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋 明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案， 透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許 可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之 損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他 利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡 量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人忍受至 本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與 否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之 損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲 請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分 所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（ 最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。 五、經查： ㈠本件相對人主張其基於建屋出售目的，分別向包含抗告人等人 購買0000、0000、0000、0000、0000等地號土地，因該等土地 大部分由周圍土地包圍，需有連外通路，故抗告人於107年12 月5日簽立同意書，表示無條件同意相對人及地上建物所有權 人，通行使用抗告人所有之系爭土地。嗣抗告人違反同意書約 定，違法在系爭土地砌築磚牆，阻礙相對人使用執照之申請及 審核，造成相對人及建物所有權人之通行權行使受限制等情， 業據相對人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、同意書、花蓮縣 政府建造執照、同意書、現場相片、花蓮縣花蓮市公所108年2 月23日函件、花蓮縣政府109年9月15日函件、存證信函等件為 證，且相對人業向原法院提起訴訟，請求確認就系爭土地有通 行權存在，及抗告人應將系爭土地上之磚牆拆除，且不得在系 爭土地上設置障礙物妨礙通行一情，亦有起訴狀一份附卷足稽 。抗告人雖一再否認系爭土地上之磚牆為其所置，然系爭土地 既為抗告人所有，且抗告人先前已在其上放置物品及停車使用 ，復於本件一再抗辯未同意相對人營豐公司通行，甚至同意書 業經終止而不存在，本案亦無急迫危險等語，足徵抗告人極力 阻擋相對人通行，是相對人主張坐落在系爭土地上為抗告人所 置，即非不可採信，堪認本件相對人就本案之請求即已有爭執 之法律關係堪認已為相當之釋明。 ㈡本件相對人取得系爭土地通行權，係為供其在上揭0000、0000 、0000、0000、0000等建築基地之建物通行至道路使用，且抗 告人亦於107年12月5日簽立同意書表示同意相對人營豐公司負 責人黃瑞宮及其地上建物所有權人通行使用，則在抗告人興建 房屋幾近完工之際，在系爭土地上設置磚牆，阻礙通行，相對 人主張其除須面臨主管機關駁回使用執照申請之風險，亦將面 臨購買房屋客戶解約退戶之可能，已堪認若系爭土地繼續無法 通行，除相對人外，亦影響已購買房屋之人，且若發生緊急事 故，影響逃生或就醫而危及安全等情，堪認已有發生重大損害 或避免急迫危險情形。再者，抗告人在系爭土地所設置磚牆， 已經花蓮市公所查報為違章建築，並經花蓮縣政府認已有影響 公共交通及安全之虞等情，有花蓮縣政府109年9月15日府建管 字第1090175639號函附卷足憑。是本件相對人係持有合法建築 執照興建房屋，而抗告人則係以違章建築阻礙相對人及將來購 置房屋之人出入，依利益衡量原則，堪認法院就此先定暫時狀 態之假處分命抗告人拆除系爭土地上之磚牆，並不得妨害相對 人通行之行為，使0000、0000、0000、0000、0000地號土地上 依法所興建之房屋得以通行之利益，較諸抗告人拆除其所設之 違章磚牆所受不利益，顯然較為重大，且使抗告人忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益，當無顯屬過苛之情事，堪 認相對人因所聲請本件定暫時狀態假處分，確有防止發生重大 損害或避免急迫危險之必要性無訛。 ㈢從而，原法院據此認本件抗告人與相對人間爭執之法律關係， 為免發生重大損害或避免急迫之危險，而有必要，命相對人供 擔保後，定如原裁定主文所示暫時狀態之假處分，並駁回相對 人緊急處置之聲請，於法即無不合。抗告人抗告意旨，仍執前 詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。末按民事訴訟法 第538條第4項所稱應使兩造當事人有陳述之機會，包括以書狀 陳述意見在內。本件兩造經抗告後分別提出抗告狀、抗告補充 理由狀、答辯狀等書狀，就本件抗告分別有所陳述，並經本院 審酌在案，併此敘明。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 民事庭審判長法 官 張宏節 法 官 林碧玲 法 官 林恒祺 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 書記官 蔣若芸