臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　109年度重上字第4號 上　訴　人 即被上訴人　趙建民 　　　　　　趙麗萍 　　　　　　趙建國 　　　　　　趙建成 　　　　　　趙震 兼上一人 輔 助 人　　趙惠妹 上六人共同 訴訟代理人　許正次律師 　　　　　　李韋辰律師 　　　　　　鄭道樞律師 被 上訴 人 即 上訴 人　趙麗雲 被 上訴 人　楊生生 上二人共同 訴訟代理人　林政雄律師 上列當事人間請求返還寄託款等事件，上訴人對於中華民國108 年12月31日臺灣花蓮地方法院107年度訴字第378號第一審判決提 起上訴，本院於民國109年8月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人趙建民、趙麗萍、趙建國、趙建成、 趙震、趙惠妹負擔。 事實及理由 壹、程序部分（訴之變更部分）： 一、法律依據： 按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 。」民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按「訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減 縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某 法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據 ，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」同法第255條 第1項第2款至第6款亦定有明文。 二、訴之變更： 所謂訴之變更，則係原告於起訴後提起新訴以代替原訴（最 高法院108年度台抗字第896號裁定意旨參照）。當事人、訴 訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形， 即屬訴之變更、追加（最高法院87年度台抗字第285號裁定 意旨參照）。又將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法， 而原訴可認為已因撤回而終結者，固應專就新訴裁判，然此 所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決 事項之聲明有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存 者而言（最高法院107年度台上字第567號、102年度台上字 第2000號判決意旨參照）。 三、就「請求之基礎事實同一者」之情形而言： 按為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟 資料另行起訴，浪費當事人及法院之勞力、時間、費用，民 事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一者， 原告得為訴之變更或追加（最高法院104年度台上字第336號 判決意旨參照）。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴，就原請求之事實及證據資料，於審理變更或追加之 訴得加以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符 訴訟經濟（最高法院109年度台抗字第746號、108年度台抗 字第773號、107年度台抗字第689號、106年度台抗字第1034 號裁定意旨參照）。亦即所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性 及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院109年度台抗字第628號 、108年度台抗字第278號、107年度台抗字第136號、106年 度台抗字第8號、105年度台抗字第550號、102年度台抗字第 973號、101年度台抗字第952號裁定、102年度台上字第1081 號判決意旨參照）。換言之，請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者也（最高法院105年度台抗字第651號、104年度台抗字 第717號、103年度台抗字第212號、102年度台簡抗字第138 號裁定、99年度台上字第1653號、96年度台上字第471號判 決意旨參照）。又此所謂請求之基礎事實，非僅指同法第 244條第1項第2款之原因事實，亦包括為判決基礎之相關事 實（最高法院98年度台抗字534號裁定參照）。 四、經查： （一）上訴人趙建民、趙麗萍、趙建國、趙建成、趙震、趙惠妹 （下稱趙建民等6人）之被繼承人白月琴於原審起訴，係 主張其對被上訴人楊生生有民法第602條、第598條之消費 寄託物返還請求權，聲明訴請被上訴人楊生生給付白月琴 新臺幣（下同）384萬元及自民國75年起至清償日止，按 年息5%計算之利息；嗣白月琴於108年3月20日訴訟繫屬中 死亡，並經其繼承人即趙建民等6人聲明承受訴訟，並追 加趙麗雲為被告，主張上開消費寄託契約關係存在於白月 琴與楊生生及配偶趙麗萍間，復變更聲明為：被上訴人楊 生生及趙麗雲應給付趙建民等6人384萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （二）趙建民等6人提起上訴，主張白月琴與趙麗雲及楊生生（ 下稱趙麗雲等2人）間訂有信託契約，趙麗雲等2人以白月 琴交付之60萬元存入被上訴人楊生生優惠存款帳戶中，並 以60萬元本金及每年孳生之18%利息為信託財產，作為趙 建強生活基金，依信託法第65條第2款及第62條請求趙麗 雲等2人返還（見本院卷一第168、169、172、173頁、本 院卷二第11頁），就原審主張消費寄託返還請求權不再主 張（見本院卷二第10、11頁），變更改依信託及繼承法律 關係請求同筆金額（見本院卷二第93頁），揆諸前開見解 ，自屬訴之變更。而變更前後之請求，有其社會事實上之 共通性及關聯性，爭點具有共同性，而就原請求所主張之 事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害趙麗雲等2人 程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求 之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款之要件應予准許，合先敘明。 （三）上開訴之變更在程序上既合法而被准許，趙建民等6人又 有以訴之變更合法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生 撤回之效力，原判決依消費寄託法律關係判命被上訴人趙 麗雲給付部分之訴訟繫屬，因條件成就而消滅，本院即應 專就新訴為裁判，也無將原判決廢棄之必要，合先敘明。 貳、實體部分 一、趙建民等6人主張： （一）伊之被繼承人白月琴於75年間曾委託趙麗雲等2人將60萬 元存入被上訴人楊生生之優惠存款帳戶內，以60萬元本金 及優惠存款每年孳生之18%利息為信託財產，並以本金、 利息作為趙建強生活基金使用，成立信託契約關係（下稱 系爭信託契約），此經趙麗雲等2人於另案為訴訟外自認 ，並有被上訴人楊生生存證信函可佐。嗣白月琴（委託人 ）及趙建強（受益人）分別於108年3月16日及105年10月4 日死亡，因信託目的已無法達成，依信託法第62條之規定 ，兩造間信託關係消滅，依同法第65條第2款之規定，信 託財產應歸白月琴之繼承人所有，是系爭本金60萬元及所 衍生之優惠存款利息部分，趙麗雲等2人自有返還之義務 。又伊請求返還信託財產為金錢債務（貨幣之債），設趙 麗雲等2人未將60萬元存入被上訴人楊生生優惠存款帳戶 ，亦應負返還責任。 （二）變更之訴聲明： 1、趙麗雲等2人應連帶給付趙建民等6人384萬元，及自108年 7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2、第二審訴訟費用由趙麗雲等2人連帶負擔。 二、趙麗雲等2人則以： （一）被上訴人楊生生並未收受白月琴交付之60萬元或其他任何 金錢款項，而白月琴前曾交付趙麗雲投資股票之資金50萬 元及獲利所得共計60萬元，於87年間白月琴欲將寄託於趙 麗雲處的前開60萬元放至民間互助會，被上訴人楊生生聽 聞後，出於好意表示可提供其退休金68萬元之優惠存款帳 戶孳生利息，白月琴乃與趙麗雲約定將60萬元繼續存放趙 麗雲處，惟若白月琴有需要，可隨時索取或請求返還，雙 方並未就寄託之目的加以特別約定，僅言明白月琴得隨時 向趙麗雲索還，至於白月琴取回60萬元後，係作為自身生 活開銷使用，或供其子生活基金，非雙方約定之寄託目的 ，要與信託本旨有別。被上訴人楊生生未將前開60萬元存 入其18%優惠利率退休帳戶內，雖被上訴人楊生生曾提及 18%優惠利息乙事，性質至多為好意施惠，白月琴對被上 訴人楊生生並無履行請求權。 （二）75年間信託法尚未制訂公布，縱使當時有類似信託關係之 無名契約，仍需合於現行信託法之成立要件，趙建民等6 人僅片段擷取趙麗雲等2人於刑事程序中所言，未積極舉 證雙方締約是否確知信託本旨為何、信託財產之範圍，以 及究為自益信託或他益信託之約定，就契約成立必要之點 均無論述，難謂已盡舉證之責。 （三）信託法第28條固規定數人得擔任同一信託之受託人，惟趙 建民等6人仍應就其主張趙麗雲等2人共同受託管理或處分 白月琴交付之60萬元負舉證責任。 （四）「存款所孳生之利息」乃屬對於該帳戶之收益行為，非屬 信託法第9條因信託財產之管理取得之財產權，與信託財 產無涉。 （五）縱認兩造信託關係存在，趙麗雲基於信託本旨照顧趙建強 日常生活所需，已將60萬元作為支付趙建強保費之用，僅 就信託財產限度內負有限責任。 （六）假設依趙建民等6人之主張，白月琴與趙麗雲等2人曾約 定以60萬元存入被上訴人楊生生18%優惠存款帳戶以孳生 利息，惟該優惠存款帳戶無法自行存入，前開約定應屬客 觀給付不能，契約應自始無效，不得請求本金60萬元所孳 生之18%利息。而被上訴人楊生生優惠存款帳戶內之本金 及所孳生之利息，均屬被上訴人楊生生之固有財產，與信 託法第9條第1項、第2項之要件均不相符。 （七）綜上，趙建民等6人主張白月琴與趙麗雲等2人間成立信託 關係，並依信託關係消滅後之法律關係請求趙麗雲等2人 返還60萬元本金及優惠存款利息，於法難認有據。 （八）答辯聲明： 1、變更之訴駁回。 2、第二審訴訟費用由趙建民等6人連帶負擔。 三、本院審理範圍： （一）變更之訴係撤回原訴，而僅就新訴審判，不得就第一審之 原訴更為裁判： 1、若訴之變更在程序上合法而被准許，原告又有以訴之變更 合法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生撤回之效力， 法院應專就新訴為裁判，同時並就變更後之新訴本於當事 人之聲明為之（最高法院89年度台上字第441號判決意旨 參照）。 2、至訴之變更是否合法，應由法院就當事人於言詞辯論時之 聲明審認之，待法院就訴之變更認定其為合法裁判後，原 有之訴訴訟繫屬始因條件成就而消滅，非自當事人聲明訴 之變更聲明，即認原有之訴已消滅（最高法院104年度台 上字第913號判決意旨參照）。 3、又按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴 者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原 訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之 新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年 台上字第3320號判例【本則判例，依據108年1月4日修正 ，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效 力與未經選編為判例之最高法院裁判相同；以下所引用之 判例效力，同此說明】意旨參照）。 4、實例： 「查上訴人在第一審訴之聲明中原請求撤銷士林地院九十 一年十月二十四日准予李○○聲請就系爭擔保金核發九十 一執全智字第一八四三號扣押命令及九十二年二月二十七 日九十二執智字第三四八九號通知准予併入系爭一二八０ 號執行事件之執行程序部分，於原審已將後段部分變更為 ：系爭一二八０號執行事件強制執行程序中，該院提存所 依該院九十二年四月十七日支付轉給執行命令所收受轉給 之系爭二三六七號提存事件擔保金六百五十萬元及其利息 交付予上訴人。稽其該部分前後之聲明顯有不同，而其變 更後之聲明，亦非變更前聲明所涵括或當然結果，當非僅 明確化其聲明，自屬訴之變更，原審既以其變更後之聲明 為判決，顯已准許上訴人上開聲明之變更，自應就合法變 更後之新訴為裁判，而不得就已失效力之第一審判決復為 駁回上訴之判決，乃原審一方面准許上訴人上開訴之變更 ，復認上訴人該部分之上訴為無理由將上訴人之上訴駁回 ，非無違誤。上訴論旨，雖未指摘及此，然原判決關於此 部分，既有可議，自屬無可維持。」（最高法院95年度台 上字第678號判決意旨參照）。 （二）本件趙建民等6人提起上訴，既為訴之變更，且程序上合 法而被准許，已如前述，趙建民等6人又有以訴之變更合 法為條件撤回原訴之意思，則原訴即發生撤回之效力，原 判決依消費寄託法律關係判命趙麗雲給付部分之訴訟繫屬 ，因條件成就而消滅，本院即應專就新訴為裁判，也無將 原判決廢棄之必要。從而本院審理範圍即為變更之訴部分 。 四、本件爭執事項（經本院於109年7月28日與兩造整理協商確認 ，見本院卷二第80頁，並依判決格式修正或增刪文句）： 趙建民等6人依信託法律關係請求趙麗雲等2人給付如其上訴 聲明所述本金及利息，是否有理由。 五、得心證之理由： （一）趙建民等6人主張之信託契約，乃是成立於信託法公布施 行前，並無信託法之「適用」： 1、信託法係於85年1月26日經總統以（85）華總字第8500017 250號令制定公布全文86條，並於公布日施行。本件趙建 民等6人乃是主張系爭信託契約成立於75年，乃是成立於 信託法公布施行前。 2、信託法公布施行前仍可成立信託契約： 按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定。惟信託 法於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定 ，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明 文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序 良俗，即應賦予法律上之效力（最高法院89年度台上字第 2939號判決意旨參照）。 3、然成立於信託法公布施行前之信託契約，無信託法之適用 ： (1)按「本件信託契約成立於信託法八十五年一月二十六日公 布之前，自無該法之適用。」（最高法院89年度台上字第 912號民事判決意旨參照）。「前開信託法之有關規定， 係於民國八十五年一月二十六日公布，自公布日起施行， 本件即令如劉○○所言，在劉○○與劉○○之間成立信託 關係屬實，該信託關係乃成立於信託法公布施行以前，而 無上開信託法規定之適用。」（最高法院86年度台上字第 3306號判決意旨參照）。趙建民等6人既主張系爭信託契 約成立於信託法公布施行前，縱使成立信託關係，亦無信 託法之適用。 (2)實例： ①「再查，原審一方面認本件兩造之合資與信託關係成立於 八十一年，係在八十五年信託法公佈施行前之信託行為， 而信託法並未規範施行前信託行為之適用，乃另一方面又 謂兩造合購土地漲價利潤應平分，而應受信託法第六十四 條之拘束。前後不一，兩相齟齬，非無判決理由矛盾之違 誤。」（最高法院96年度台上字第2774號判決意旨參照） 。 ②「查依上訴人所主張其為興建系爭房屋，自六十九年九月 五日成立○○公司，而將公司之百分之五十股份『信託登 記』為被上訴人名義時起，以迄七十三年十月一日領得系 爭房屋之使用執照，經其於八十三年二月間以訴狀繕本之 送達，向被上訴人表示終止信託契約時止等事實，如兩造 間有信託關係之存在，其成立及消滅，似均在八十五年一 月二十六日信託法公布施行之前，則該施行在後之信託法 所規定之條款，能否溯及適用，而以之規範兩造間前此所 成立之上開法律關係﹖非無疑義。」（最高法院86年度台 上字第796號判決意旨參照）。 4、信託法公布前成立之信託契約，在不相牴觸範圍內，「類 推適用」民法委任之規定： 按「於信託法公布施行前成立之信託契約，其性質與委任 關係類似，在不相牴觸範圍內自得類推適用民法有關委任 之規定。」（最高法院93年度台上字第1651號裁定意旨參 照）。「信託法係於八十五年一月二十六日公布施行，而 為民法之特別法，關於信託法律關係自應優先適用信託法 之規定，於信託法未規定時，始有類推適用民法關於委任 規定餘地。」（最高法院101年度台上字第1938號判決意 旨參照）。 5、信託法部分規定，對於該法施行前之信託行為，仍應以之 為法理而予以適用： (1)信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立 性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託 人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第 8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破 產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在 此限。」此項規定，對於在該法施行前成立之信託行為， 仍應以之為法理而予以適用（最高法院103年台上字第272 1號、96年度台上字第1025號、91年度台上字第689號、第 358號判決意旨參照）。 (2)實例： 「原審以上訴人係於信託法施行前將系爭土地信託登記與 被上訴人之被繼承人顏○所有，顏○雖已於八十五年五月 九日死亡，惟上訴人既未舉證該信託行為訂有消滅事由及 該事由業已發生，亦未主張及證明該信託行為業經信託人 或受益人終止，依上開規定，信託關係不因顏○死亡而消 滅，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。」（ 最高法院91年度台上字第1022號裁定意旨參照）。 （二）信託法公布施行前的信託行為： 按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定，惟信託 法公布施行前，學術界及實務界亦肯認有「非典型契約」 之信託行為，茲將其意義及要件分析如下： 1、信託法公布施行前之信託行為，指「委託人授與受託人超 過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權 利之法律行為而言」（最高法院106年度台上字第2061號 、98年度台上字第1573號、95年度台上字第771號、87年 度台上字第907號判決、66年台再字第42號判例【嗣因信 託法之施行而於91年10月1日決議不再援用該判例】意旨 參照）。該法律行為早為學術及實務界所討論及承認（最 高法院102年度台上字第1990號判決意旨參照）。詳言之 ，「信託法公布施行 (八十五年一月二十六日公布)前之 信託，雖非『典型契約』，而為『非典型契約』之一種， 惟仍如同民法債編各種之債所列之『典型契約』，並無以 立有書面為必要，茍當事人之一方(委託人)授與他方(受 託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟 目的範圍內行使權利，雙方當事人就此相互意思表示一致 者，其契約即為成立(參閱本院六十六年台再字第四二號 判例及民法第一百五十三條第一項)。」（最高法院88年 度台上字第1435號判決意旨參照）。 2、須有訂立信託契約之「合意」： 信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約 ，方能發生（最高法院91年度台上字第1049號判決意旨參 照）。故非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間 當然有信託契約存在（最高法院93年度台上字第975號判 決意旨參照）。 3、所謂「授與」： 所謂委託人之「授與」受託人權利，解釋上不以委託人直 接移轉權利與受託人為限，苟因占有改定、簡易交付、請 求權讓與等情形，而使受託人成為權利人，以達一定目的 之信託本旨，應無予以排斥之理；亦即受託人取得信託財 產之方式，並無限制信託財產應由委託人先取得其所有權 後，再移轉於受託人之必要（最高法院102年度台上字第 1990號判決意旨參照）。 4、委託人本身可約定保有信託財產管理處分權限： 於委託人許可受託人於經濟目的範圍內行使權利，而其本 身仍保有對於信託財產管理處分權限之情形，亦無妨信託 關係之成立（最高法院94年度台上字第958號判決意旨參 照）。 5、必有其經濟上之目的及為受益人之利益： 「信託法律關係之存在，必有其經濟上之目的及為受益人 之利益。上訴人主張○○與林○、林○間有信託關係存在 ，乃為便於管理。惟對於信託契約之內容如何，其受益人 為何人及使該受益人享有如何之利益，或為何種及如何之 特定（經濟）目的等事實均未主張及舉證證明，僅空言主 張便於管理所以成立信託已難謂當。如僅屬便於管理系爭 土地，亦毋庸將系爭土地之所有權登記為林○名義。且管 理之目的何在，管理內容及其方法如何，俱屬不明，實難 認有所謂方便管理而信託之約定。」（最高法院98年度台 上字第661號判決意旨參照）。 6、基於何種經濟上目的應調查審認： 「彼二人究基於何種經濟上之目的而成立信託契約？上訴 人對於系爭土地如何行使受託人之權利？均欠明瞭。原審 未詳予調查審認，徒憑上開證人證言，即認定許○○與上 訴人間係成立信託契約，尚嫌速斷。」（最高法院93年度 台上字第546號判決意旨參照）。 7、權利之範圍： 所稱之「權利」，自應包括「債權」或「物權」或其他一 切之財產權利在內（最高法院86年度台上字第796號判決 意旨參照）。 8、外部關係與內部關係： 就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利 ，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人 所授與權利範圍之限制（最高法院95年度台上字第1577號 、94年度台上字第878號裁定、88年台上字第247號判決意 旨參照）。因此，受託人在內部關係上，對於信託財產並 非真正之所有權人，自不能對該財產之真正所有人（包括 共有人）主張無權占有及不當得利（最高法院100年度台 上字第798號判決意旨參照）。 （三）綜上，信託法公布施行前後有關信託行為之定義及要件並 不相同，是否成立信託法公布施行前之信託行為，自應依 上揭施行前實務界所發展出之要件及見解來判斷，而非直 接依據信託法第1條之要件作為判斷之依據。「系爭土地 原為張○○之財產，以不同原因輾轉登記在張○○等三人 、上訴人名下，張○○死亡後，乃由張○○等三人及上訴 人簽立鬮書合同，上訴人並書具覺書，確認為四人分別共 有，應有部分各四分之一，仍登記為上訴人所有，約定將 來如需依照𨷺書合同約定變更登記，上訴人願提供印鑑蓋 章，不致留難等語，與信託法公布前實務上所認定信託行 為相符，自應賦予法律上之效力，況信託法公布施行在後 ，自難依據信託法第一條之規定為有利於上訴人之判斷。 」（最高法院92年度台上字第2411號判決意旨參照）。 （四）舉證責任分配： 1、按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促 進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方 ，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結 果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽（最高法院102 年度台上字第466號判決意旨參照）。而關於舉證責任之 分配原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利 之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依 其他情形顯失公平者，不在此限。」。則民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院108年度台上字第129號、107年度台上 字第1806號、105年度台上字第2317號、85年度台上字第 159號判決意旨參照）。 2、信託法公布施行前信託契約成立之舉證責任分配： (1)85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典 型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方 (委託人)授 與他方 (受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所 許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其 契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託 關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任 。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94 年度台上字第767號判決意旨參照）。「準此，原告主張 信託關係存在，應就信託契約確已成立之事實，負舉證責 任。」（最高法院95年度台上字第977號判決意旨參照） 。「對於信託契約之內容如何，其受益人為何人及使該受 益人享有如何之利益，或為何種及如何之特定（經濟）目 的等事實均未主張及舉證證明，僅空言主張便於管理所以 成立信託已難謂當。」（最高法院98年度台上字第661號 判決意旨參照）。 (2)實例： 「信託關係須以當事人間訂有信託契約始可發生。而此信 託契約又以委託人與受託人間就信託行為之內容意思表示 一致為其成立要件。被上訴人甲○○雖主張其與上訴人間 就系爭房地有信託關係存在，然其就與上訴人間究係如何 成立信託契約，未舉證予以證明。原審僅憑證人鄭○○、 程○○、蔡○○前揭證言，遽認系爭房地為被上訴人甲○ ○所有，與上訴人間有信託關係存在，而為上訴人敗訴之 判決，尚嫌速斷。」（最高法院90年度台上字第1403號判 決意旨參照）。 3、本件趙建民等6人，既主張白月琴於信託法公布施行前之 75年間，委託趙麗雲等2人將60萬元存入被上訴人楊生生 之優惠存款帳戶內，以60萬元本金及優惠存款每年孳生之 18%利息為信託財產，並以本金、利息作為趙建強生活基 金使用，白月琴與趙麗雲等2人間有系爭信託契約，自應 就系爭信託契約確已成立，及信託契約之內容如何，其受 益人為何人及使該受益人享有如何之利益，或為何種及如 何之特定（經濟）目的等事實負舉證責任。 （五）經查： 1、按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解 之拘束（最高法院98年度台上字第1425號判決意旨參照） 。本件趙建民等6人主張系爭信託契約既係成立於信託法 公布施行前，自無可能依據信託法成立信託契約，而信託 法公布前後之信託行為，其定義及要件均屬不同，已如前 述，就信託契約是否成立，亦不能逕以信託法為法理而適 用信託法第1條之要件，從而趙建民等6人主張白月琴與趙 麗雲等2人係依信託法第1條成立信託契約，趙麗雲等2人 則主張依該條之法理，法律見解均容有誤會。按85年1月 26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託人為自 己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉 於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社 會上目的之行為，亦如前述，則本院自應以信託法公布前 之上開要件，來判斷趙建民等6人所主張之系爭信託契約 是否成立。 2、趙建民等6人主張白月琴於75年間曾委託趙麗雲等2人將60 萬元存入被上訴人楊生生之優惠存款帳戶內，以60萬元本 金及優惠存款每年孳生之18%利息為信託財產，並以本金 、利息作為趙建強生活基金使用，成立系爭信託契約，本 院基於以下理由，認其等未能舉證證明系爭信託契約確已 成立： (1)白月琴及趙建民等6人在原審及甫上訴之主張與上開主張 前後並不相同： ①白月琴於107年8月21日提起本件訴訟，民事起訴狀係記載 被上訴人楊生生約在75年間，建議將退休後所享有3個18% 優惠存款之一，由白月琴提供60萬元領取利息，每月可得 利息9,000元，作為幫帶趙麗雲等2人小孩的補償（見原審 卷第5頁）。 ②趙建民等6人承受訴訟後，於108年6月20日提出民事準備 （一）狀，主張趙麗雲等2人收受白月琴生前交付之60萬 元，並應允以其退休之公教年息18%優惠存款支付利息， 白月琴乃將60萬元交付，而依民法第602條、第598條消費 寄託物返還請求權請求趙麗雲等2人應連同利息一併返還 （見原審卷第117至124頁）。 ③於108年10月4日民事準備（二）狀主張趙麗雲等2人同意 以給付白月琴利息為由，使白月琴交付60萬元給其等「保 管」，兩造間確實已經成立消費寄託契約 ④於108年12月6日原審民事準備（五）狀中則稱：本案「寄 託款」是在75年中就已經由白月琴交給趙麗雲等2人（見 原審卷第205頁背面、第206頁）。 ⑤原審判決後，趙麗萍先於109年1月22日提出民事上訴狀， 主張趙麗雲等2人提供每個月1萬元給白月琴換取白月琴 同意住在被上訴人家中幫帶兩個小孩並打理家務。73年被 上訴人楊生生有軍中優惠存款68萬元，每月利息10,800元 ，為答謝白月琴幫忙扶養兩個小孩，趙麗雲等2人乃商請 白月琴於75年1月提供60萬元「寄放」，而被上訴人楊生 生同意將優惠存款18%利息每月10,800元提供給白月琴， 作為勞務的薪資，雙方約定給付至被上訴人兩個小孩長大 成人。被上訴人於95年通知白月琴，小孩已長大，停止每 月給付白月琴10,800元「工資」。請求被上訴人歸還積欠 白月琴辛苦「工資」（見本院卷一第29至47頁）。 ⑥綜上，趙建民等6人於原審乃是主張白月琴於75年間與趙 麗雲等2人成立60萬元之「消費寄託契約」，並約定趙麗 雲等2人應給付年息18%優惠存款利息，目的在作為白月琴 幫被上訴人帶小孩之補償，而依消費寄託物返還請求權請 求趙麗雲等2人應連同利息一併返還。從未主張白月琴與 被上訴人間有「信託關係」，以60萬元及優惠存款每年孳 生之18%利息為「信託財產」，並以本金、利息作為「趙 建強」生活基金使用。且依趙建民等6人之主張，信託關 係乃是成立於信託法公布施行前，白月琴與被上訴人間顯 無可能依信託法第1條成立信託關係，趙建民等6人變更之 訴卻擷取被上訴人部分陳述，套用信託法第1條之要件， 主張白月琴與被上訴人間成立信託契約，主張前後不一、 齟齬，已難認其變更之訴為有理由。 (2)就委託人將一定財產移轉於受託人，由受託人管理或處分 之要件觀察： ①白月琴曾於106年6月12日對趙麗雲提出刑事侵占等告訴， 於刑事告訴狀主張趙麗雲侵占伊60萬元18%優惠存款之本 金暨利息餘額130萬元（見臺灣花蓮地方檢察署106年度他 字第784號卷【下稱他字卷】第9至11頁、第17頁）。則白 月琴既主張伊交付60萬元與趙麗雲，嗣後遭趙麗雲將本金 及18%優惠存款利息「易持有為所有」侵占入己，即顯非 將前開60萬元本金及優惠存款利息等財產移轉給趙麗雲， 就其在刑事案件之主張結構上即與信託法公布施行前之信 託行為要件齟齬。 ②又趙建民等6人訴訟代理人於本院準備程序中自承：60萬 元乃是趙麗雲收受；白月琴這筆錢原本都一直放在趙麗雲 那邊，因這筆錢是趙麗雲幫忙白月琴投資股票所賺得，客 觀上當時是在趙麗雲手上，白月琴本來要將錢拿走，到民 間去投資存款，是因聽被上訴人楊生生說，才願意將錢繼 續放在趙麗雲那裡，60萬元僅有交付予趙麗雲，至於趙麗 雲存到哪一個帳戶，還要再確認。然就本院問以就刑事案 件向臺灣銀行函詢，臺灣銀行表示60萬元無法存入優惠存 款，有何意見？又答稱：關於把60萬元存入優惠存款的要 約，是被上訴人楊生生說的，被上訴人楊生生只要有收到 60萬元，即使技術上沒有辦法存進去，只要優惠存款有60 萬元，依然可以成立信託契約內容云云（見本院卷二第12 、13、75、76頁）。趙麗雲等2人訴訟代理人則稱：客觀 上當時收受白月琴交付60萬元的主體並非被上訴人楊生生 ；可以確定60萬元並未存入被上訴人楊生生帳戶，至於該 筆金錢在趙麗雲投資股票後，存放在哪一個帳戶，其也無 法特定（見本院卷二第13、76頁）。則依兩造訴訟代理人 前開所述，白月琴乃是將60萬元交付與趙麗雲，並無交付 與被上訴人楊生生，且該60萬元客觀上無法存入被上訴人 楊生生之臺灣銀行優惠存款帳戶中，從而白月琴既未將財 產交付與被上訴人楊生生，何以被上訴人楊生生得以成為 系爭信託契約之「受託人」，即容有疑義，又被上訴人楊 生生何以能與趙麗雲「共同」成為「受託人」，亦未見趙 建民等6人舉證以實其說。再者，白月琴雖將60萬元交付 與趙麗雲，然白月琴是否有將該60萬元為信託財產，將之 「移轉」與趙麗雲，由趙麗雲「管理」或「處分」，亦容 有疑問。另該60萬元既無法存入被上訴人楊生生優惠存款 帳戶內，則該優惠存款帳戶內之財產顯係被上訴人楊生生 固有財產，與前開60萬元無涉，則所孳生週年利率18%之 利息，亦非白月琴所移轉之財產所孳生之利息，從而就利 息部分，客觀上即顯見與信託法公布施行前信託行為之要 件不符。 ③綜上，依趙建民等6人主張之事實，受託人是否為趙麗雲 等2人共同擔任，實有疑問。又就18%優惠存款帳戶利息部 分，亦難以合致信託法公布施行前，信託行為有關委託人 將一定財產移轉於受託人，由受託人管理或處分之要件， 就其等主張之事實及結構，本即難認符合信託契約之要件 。 (3)就系爭信託契約成立之時間、內容及信託財產之內容，白 月琴及兩造主張迥異且各自陳述前後亦不一致： ①白月琴歷次主張及陳述： A、白月琴曾於106年6月12日對趙麗雲提出刑事侵占等告訴 ，於刑事告訴狀主張：伊因幫助趙麗雲扶養兩名子女， 惟趙麗雲等2人僅偶爾給予零星金錢，約75年間，趙麗 雲向伊提議被上訴人楊生生有60萬元之18%優惠存款要 伊去存且利息歸伊，是伊將趙建民所給20萬元及趙麗雲 代伊所購買股票所得共63萬元存入該帳戶。又60萬元之 18%本金暨利息餘款130萬元（該款項本金連同利息共26 0萬元）扣除伊於95年指示趙麗雲將130萬元利息繳交不 動產房貸（見他字卷第2至4頁）。 B、於106年7月26日警詢中稱：伊大兒子於73年給我20萬元 ，伊交給趙麗雲購買股票運用，在趙麗雲運作下有賺錢 ，大約有60多萬，我將60萬元存入被上訴人楊生生的臺 灣銀行優惠存款內，「幾年開始計息我不清楚」（見臺 灣花蓮地方檢察署106年度偵字第3219號卷【下稱偵卷 】第15頁）。 C、於106年9月19日偵查中，就檢察官問以：趙麗雲還有欠 你錢？答稱：還有60萬元優惠存款還沒有歸還。再問以 ：當時這60萬元有約定作何用途？答稱：我有一個殘障 孫子即趙建強的兒子，想要給趙建強的兒子用（見偵卷 第120頁）。 D、於刑案一審107年11月16日審理中，就檢察官問以：是 否曾將60萬元交給趙麗雲等2人？答稱：我沒有交給他 ，他買了股票沒有給我，就直接跟我說讓他放。再問以 ：當初你交出60萬元時是跟誰談？答稱：當時是買股票 買到63萬元，被上訴人楊生生是軍人，70年退休，他說 他沒有錢存，將60萬元存到他的名下，我也沒有看到， 他就直接拿去存了。問以：被上訴人楊生生何時請你將 60萬元存到他的帳戶？答稱：70年。復問以：你在趙麗 雲家與被上訴人楊生生提到將63萬元的股票錢存到被上 訴人楊生生帳戶的事情，是否如此？答稱：他拿走後就 沒有講過錢的事情，他沒有說把錢放到哪裡。問以：妳 剛才稱被上訴人楊生生有請你把錢拿出，存到他的帳戶 內，有何意見？答稱：他沒有講。問以：你當初有無拿 60萬元給被上訴人楊生生，讓楊生生存到他的帳戶中？ 卻答稱：是。問：原因為何？答：他只說給我放利息， 沒有跟我說放什麼利息，可是我也沒有問。並稱：楊生 生到現在都沒有跟我講要放到哪個帳戶，到現在也沒有 給我。另問以：你們一開始在約定時，是否有提到錢放 在楊生生那邊多久、利息與本金將來要作為何用？答稱 ：沒有。復問以：你於警詢稱楊生生將錢存在臺灣銀行 優惠存款帳戶內，你剛才稱你不知道楊生生將錢存在那 個帳戶，也沒有跟你說用途，兩者不同，你與楊生生提 及此事時，楊生生是否曾告訴你要將錢存到他的優惠存 款帳戶內生利息？答稱：他沒有講。問：為何你於警詢 如此陳述？稱：我沒有講這個，我不知道他把錢拿去做 什麼，也沒有跟我說60萬元是要放在哪裡，也沒有說將 錢放到他的帳戶內生利息。就受命法官問：你剛才稱60 萬元當初是要放在楊生生的帳戶，依據趙麗雲的說法， 當初跟你約定這60萬是放在趙麗雲的帳戶，只是楊生生 的優惠存款帳戶中的利息提撥給你運用，有何意見？答 稱：我不知道趙麗雲把錢放在哪裡，她說她賣了股票賣 了63萬，她也沒給我看。再問以：你稱自備款是你請趙 麗雲拿190萬其中的130萬作為購屋的自備款，但趙麗雲 稱自備款即頭期款是她賣股票所得的100萬元作為頭期 款，自備款是她出的，有何意見？答稱：大家都知道是 我出130萬元（見刑案一審卷二第144至152頁）。 E、於刑案一審審理中，就受命法官問以：60萬元究竟是哪 年由白月琴要你存款？答稱：我記不清楚年份，不是70 幾年，我做股票是80幾年開始，當時是白月琴拿50萬給 我，後來小賺累積到60萬（見刑案一審卷二第250頁） 。 ②被上訴人楊生生歷次主張及陳述： A、於105年12月21日寫給趙麗萍之信函記載：「當年妳老 媽60萬，要外放生利不放心，我好心好意將台銀18%給 與孳息，放20年有200萬利息，俟“強”刑期滿出來後 ，做為爾後生活基金」、「看在妳大姊的面子上，一心 鼎力相助強，將18%讓與妳老媽」、「說白一點，18%利 息是送給妳老媽的」（見偵卷第44、45頁）。 B、於106年9月19日偵查中，就檢察官問以：白月琴是否有 委託你及趙麗雲將錢存在優存帳戶內？答稱：有。據我 了解，白月琴有將60幾萬元交給趙麗雲，當時我在場， 我跟白月琴說60幾萬放在外面不保險，我就跟白月琴說 可以將60萬元存到我優惠帳戶內，等白月琴死後，就可 以將錢給趙建強當生活費。再問以：目前這60幾萬元及 利息是否還在上開帳戶內？答稱：我把錢提出，趙建強 及其子保2個保險，這60萬元到目前為止已經扣光，至 於還有100萬元是要給趙建強生活費，扣掉這100萬元， 我身上就沒有錢了（見偵卷第155頁）。 C、於刑案一審審理中，就受命法官問以：白月琴何時將60 萬元交給你進行存款，孳生18%利息？答稱：87年，她 沒有交給我，是交給趙麗雲。其他證人稱為75年左右， 是他們自己講的，75年的時候根本沒有。再問以：87年 拿60萬給趙麗雲時，存在哪個帳戶？答稱：因為是趙麗 雲存的，我不是很清楚，但不是存在我的優惠存款內， 優惠存款內不能存任何一毛錢，他們胡說八道。復問以 ：白月琴當初拿給趙麗雲60萬元的利息在哪裡？答稱： 沒有任何利息。就檢察官問以：有無跟白月琴說過60幾 萬放在你或趙麗雲那邊，若她自己將錢放在外面不保險 ？答稱：白月琴跟趙麗雲說外面認識的人比較多，希望 放在互助會之類的地方生利息，因趙建強○○沒工作， 白月琴希望有利息後，等到她過世後做為趙建強的生活 費，當時趙麗雲說錢放在她那裡生不到利息，我當時在 旁邊好心說我軍中的優惠存款利息每月有10,500元，做 為趙建強的生活基金，但這樣在她百年以後，趙震與趙 建強就跟我們一塊生活，即使沒有基金，我們也有義務 扶養，白月琴聽了就放心，就將60萬元放在趙麗雲這邊 ，只說要用的話可以運用，但白月琴要的時候要隨時歸 還。問：當時白月琴跟趙麗雲約定將錢放在趙麗雲的帳 戶內？答稱：沒有。再問以：你當場與白月琴表示若將 錢交給趙麗雲，願提供優惠存款利息，是否代表每個月 要給白月琴1萬元？答稱：對，我將每個月1萬元做為生 活基金，等到白月琴百年後，與趙建強、趙震共同生活 時，利用這個基金照顧，我不是每個月要給白月琴1萬 元，60萬是白月琴自己放在我們這邊的，不是我們跟白 月琴說將60萬元放在我們這邊。復問以：你從來沒有要 將利息交給白月琴，是否如此？答稱：是，我怎麼可能 給她，哪有這麼好的事情，我是出於善意照顧趙震、趙 建強（見刑案一審卷二210頁背面至212頁）。 ③趙麗雲歷次主張及陳述（含書狀）： A、於106年8月14日警詢中，就警員問以：白月琴為何稱將 60萬元存入被上訴人楊生生軍人18%退休存款？是何人 在何時提議將60萬元存在該戶頭？答稱：因白月琴要存 款，她在外存款我們不放心，所以被上訴人楊生生好意 將軍人18%退休存款68萬多，每月可孳生利息約1萬多元 ，我們當時就算白月琴存款60萬元，每個月孳生利息18 ,000元（見偵卷第9頁）。 B、於106年9月7日偵查中，就檢察官問：趙建民於75年是 否將60萬元教給你，你做為18%定存？答稱：是我媽媽 白月琴於88年1月份交給我，作為定存。是我先生被上 訴人楊生生好意將軍中18%定存交給我媽媽使用，存到 100萬元講好做為趙建強生活費（見偵卷第86頁）。 C、於原法院107年度易字第13號刑事案件（下稱刑案一審 ）107年2月1日準備程序中稱：在80幾年時，白月琴有 交給我60萬元，提到希望作民間放款，但我怕會被倒會 ，就把這筆錢存在我郵局或臺灣銀行的帳戶裡，白月琴 當時也答應，白月琴要用隨時都可以來拿。再問以：白 月琴在你帳戶的60萬元是否為優存？答稱：不是。被上 訴人楊生生的優惠存款每月有12,000元的利息，被上訴 人楊生生主動跟白月琴說這筆錢將來會存下來，存到一 個數字會拿來照顧趙建強及趙震。復問以：為何白月琴 一直認為他將60萬元存在被上訴人楊生生的存款內？答 稱：我不知道，我當時有告訴他錢是放在我這邊，跟我 被上訴人楊生生沒有關係（見刑案一審卷一第21頁背面 、第22頁）。 D、於刑案一審提出準備狀，主張白月琴所寄放之60萬元部 分，與優惠存款無關聯，而係被上訴人楊生生願以該孳 息供應趙建強之承諾（見刑案一審卷一第28、29頁）。 E、於刑案一審107年5月10日準備程序中稱：是被上訴人楊 生生主動表示提撥他的利息將來給趙建強使用，跟白月 琴60萬元無關。我沒有和白月琴約定，白月琴的錢放在 我這裡隨時要用可以找我拿，而且這也不是同時發生的 ，60萬元是87年1月份交給我的，存到95年4月份為100 萬元就給趙建強當生活費，剛好為100個月。就受命法 官問以：如白月琴存在你帳戶中的60萬元與被上訴人楊 生生18%優惠存款帳戶沒有關係，為何要存在你帳戶？ 答稱：因為怕有風險，所以存在我這邊，我告訴她有需 要可以隨時找我拿，我「沒有算利息」給白月琴（見刑 案一審卷一第125頁）。 F、於刑案一審刑事準備（二）狀主張： 被上訴人楊生生優惠存款帳戶係無法另行存入金錢，趙 麗雲實無可能與白月琴約定將其60萬元存入該帳戶內， 故被上訴人楊生生之優惠存款帳戶內之存款，與白月琴 寄放之60萬元無涉，其所生孳息亦非白月琴之60萬元所 生之孳息（見刑案一審一卷第226頁背面、第227頁）。 G、於刑案一審107年10月4日準備程序中，就受命法官問以 ：白月琴在你帳戶中存款含孳息共有多少？答稱：被上 訴人楊生生18%優惠存款帳戶是不能動的，白月琴是在 87年1月份把60萬元交給我，我存在我郵局帳戶，我們 沒有約定利息給付多少，她原先想放在民間的互助會， 要在她百年後照顧趙建強的生活，後來被上訴人楊生生 聽白月琴這樣講，就好意把軍中退伍的18%優惠存款拿 出來，每月利息1萬元，將來白月琴百年後就用這筆錢 作為趙建強的生活費（刑案一審卷一第249頁）。 H、於本院108年度上易字第35號案件準備程序，就法官問 以：你將利息存哪裡？答稱：利息本來在楊生生優惠存 款帳戶，白月琴百年後，我會按月給趙建強生活費。94 年我到台中看白月琴，跟她說這筆錢到95年4月就已經 100個月，利息有100萬元，我們將來會按月給趙建強做 生活費。再問以：這100萬元利息錢現在何處？答稱： 本來在楊生生優惠存款帳戶內，現在我們都提出來用光 （見本院108年度上易字第35號卷第70頁背面）。 ④趙建民歷次陳述： A、於106年11月16日偵查中，就檢察官問以：是否知悉白 月琴有將錢交給趙麗雲辦理優惠存款乙事？答稱：有。 大概是60萬元左右，詳細日期是我高中的時間，大概有 20、30年前（見偵卷第268頁）。 B、於刑案一審107年2月1日準備程序中稱：孳息是放在被 上訴人楊生生優存的帳戶（見刑案一審卷一第24頁）。 ⑤趙麗萍之陳述： 於刑案一審審理中證稱：當初白月琴是將60萬交給被上訴 人楊生生，不知道60萬存到哪個帳戶，但趙麗雲說有3個 優惠存款帳戶。被上訴人楊生生沒有提到60萬當初放在哪 個帳戶內，只說放在楊生生的18%優惠存款利息帳戶內（ 見刑案一審卷二第154頁背面、第155頁）。 ⑥趙惠妹之陳述： 於刑案一審審理中，就檢察官問以：白月琴何時把60萬交 給趙麗雲？答稱：在楊生生退伍前，白月琴在他們那邊幫 忙帶小孩，因此有一些積蓄已經存放在他們那邊，楊生生 75年退伍後，錢沒有給白月琴，楊生生跟白月琴說他有18 %優惠存款帳戶，白月琴以為是「好意幫忙」存的，是當 時開始的（見刑案一審卷二第194頁）。 ⑦綜上，白月琴雖曾主張係於75年間與趙麗雲等2人約定優 惠存款利息，惟於警詢中稱不記得時間，於刑案一審審理 中則改稱為70年，被上訴人楊生生則主張為87年，趙麗雲 有稱為88年1月，又有稱為87年1月，則系爭信託契約成立 之時間，兩造主張顯不一致。又就究竟將60萬元存放在趙 麗雲或被上訴人楊生生之帳戶內，信託財產之內容及範圍 為何，兩造主張更見歧異，且各自陳述前後復非完全相符 ，自難認趙建民等6人就白月琴與趙麗雲等2人有成立信託 契約之合意，及信託契約之內容如何，盡其舉證之責。 (4)就特定經濟目的要件而言： ①白月琴之主張： 106年6月12日刑事告訴狀主張優惠存款利息實係伊幫助趙 麗雲等2人「扶育兩名子女之辛苦錢」，被上訴人每年應 給付伊108,000元（見他字卷第2、3頁）。 ②被上訴人楊生生之陳述（含書面陳述）： A、於105年12月21日寫給趙麗萍之信函記載：「當年妳老 媽60萬，要外放生利不放心，我好心好意將台銀18%給 與孳息，放20年有200萬利息，俟“強”（即趙建強） ○○○○○後，做為爾後生活基金」（見偵卷第44頁） 。 B、於106年9月19日偵查中，稱我跟白月琴說可以將60萬元 存到我優惠帳戶內，等白月琴死後，就可以將錢給「趙 建強」當生活費（見偵卷第155頁）。 C、於刑案一審審理中，稱：我當時好心說我軍中的優惠存 款利息每月有10,500元，做為「趙建強」的生活基金， 但這樣在她百年以後，趙震與趙建強就跟我們一塊生活 ，即使沒有基金，我們也有義務扶養（見刑案一審卷二 211頁背面）。 ③趙麗雲歷次主張及陳述： A、於106年8月14日警詢中，就警員問以：白月琴存款及所 孳生利息共160萬元，交何人使用？答稱：約定100萬元 是照顧「趙建強」使用（見偵卷第10頁）。 B、於106年9月7日偵查中稱：是被上訴人楊生生好意將軍 中18%定存交給我媽媽使用，存到100萬元講好做為「趙 建強」生活費（見偵卷第86頁）。 C、於刑案一審107年2月1日準備程序中稱：被上訴人楊生 生主動跟白月琴說這筆錢將來會存下來，存到一個數字 會拿來照顧「趙建強及趙震」（見刑案一審卷一第21頁 背面）。 D、於刑案一審107年10月4日準備程序中稱：白月琴是在87 年1月份把60萬元交給我，我存在我郵局帳戶，我們沒 有約定利息給付多少，她原先想放在民間的互助會，要 在她百年後照顧趙建強的生活，後來被上訴人楊生生聽 白月琴這樣講，就好意把軍中退伍的18%優惠存款拿出 來，每月利息1萬元，將來白月琴百年後就用這筆錢作 為「趙建強」的生活費（刑案一審卷一第249頁）。 ④趙建民歷次主張及陳述： A、趙建民於106年9月18日偵查中證稱：95年5月，白月琴 住台中，趙麗雲打電話說趙建強要買房子，白月琴說60 萬元定存現在多少錢，趙麗雲說連本帶利還有190萬元 ，白月琴叫趙麗雲130萬元直接繳掉房屋貸款。就檢察 官問以：據趙麗雲稱上開18%定存中，100萬元講好做「 趙建強」生活費，60萬元是繳納「趙建強」的保險費， 有何意見？答稱：有意見，趙麗雲所言不實（見偵卷第 111頁）。 B、於106年11月16日偵查中，就檢察官問以：是否知悉白 月琴將錢給趙麗雲辦理優惠定存之目的？答稱：目的是 要照顧「趙建強的兒子」，他是過動兒及增加收入（見 偵卷第268頁）。 C、於刑案一審107年5月10日準備程序中稱：87年間趙建強 身體很好，並沒有需要提撥生活費扶養趙建強的問題（ 見刑案一審卷第125頁背面）。 D、於刑案一審審理中，就檢察官問以：白月琴將60萬給趙 麗雲等2人做為優惠存款使用，這部分是否聽聞白月琴 所述？答稱：是，我有跟楊生生他們求證過，他們說這 是「給母親的一點孝心」（見刑案一審卷二第203頁） 。 E、於本院108年度上易字第35號趙麗雲侵占案件中，於108 年6月6日提出陳報狀（一），趙麗雲雖承認白月琴寄放 60萬元，也確實同意將楊生生退休後68萬優惠存款18% 利息交給白月琴，但卻推說等白月琴百年才會給已過世 的趙建強，然而在75年時，白月琴才56歲，趙建強才23 歲，兩人都身強體壯，怎麼可能約定利息在白月琴亡故 後照顧一個年輕人的生活？（見本院108年度上易字第 35號卷第56頁）。 ⑤趙麗萍之陳述： 於刑案一審審理中，就檢察官問以：白月琴當初有無與他 們約定60萬如何使用？答稱：做為買房子與我○○的弟弟 將來的養老金，我○○的弟弟生了一個智能障礙的兒子， 做為他們的生活費（見刑案一審卷二第155頁背面）。 ⑥趙惠妹之陳述： 於刑案一審審理中，就檢察官問以：白月琴同意將錢交給 楊生生存放於18%優惠存款帳戶的目的為何？答稱：我不 知道趙麗雲的目的，白月琴的目的很簡單，趙麗雲生第一 個孩子時，白月琴就去幫忙帶小孩，直到小孩都十幾歲， 因此白月琴就一直住在那裡，兒女交給她的一些零用錢就 就近交給趙麗雲保管，保管到楊生生退休後，楊生生主動 跟白月琴說他有一個18%優惠存款帳戶，利率很好，白月 琴聽了很高興，從那時候就開始放利息。再問以：當初會 將60萬讓楊生生存到優惠存款帳戶中，是否只是要賺18% 的利息？答稱：是，每個人都會心動（見刑案一審卷二第 194頁）。 ⑦則就特定經濟目的要件而言，白月琴陳述優惠存款利息乃 是「扶育兩名子女之辛苦錢」，趙惠妹亦稱是幫忙帶小孩 的錢及賺取18%的利息，趙麗雲等2人大致上雖主張係做為 白月琴百年後，趙建強之生活費，然為趙建民所否認，趙 麗萍所述則是買房子及趙建強、趙震的生活費，亦非完全 相同，自無從推導出趙建民等6人所主張之信託契約，信 託之目的即為趙建強生活基金使用。亦難認趙建民等6人 就所主張之系爭信託契約受益人為何人及使該受益人享有 如何之利益，或為何種及如何之特定經濟目的等事實，盡 其舉證之責。 (5)綜上，本院綜合勾稽前開證據資料，基於上揭理由，認趙 建民等6人未能舉證證明系爭信託契約確已成立。 六、綜上所述，趙建民等6人既無法舉證證明系爭信託契約業已 成立，則其等依信託法律關係請求趙麗雲等2人連帶給付348 萬元及法定遲延利息，即為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 書記官 林香君 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。