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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 110年度上易字第39號 上　訴　人　劉乙蓁 　　　　　　劉灃瑜 共　　　同 訴訟代理人　黃子寧律師 被 上訴 人　蕭宥涓即蕭彬燕 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國 110年9月30日臺灣花蓮地方法院109年度訴字第246號第一審判決 提起上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費 用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 確認被上訴人就上訴人劉乙蓁所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地，經花蓮縣玉里地政事務所以104年玉地普字第000000 號，於民國104年11月20日所設定登記之擔保債權總金額新臺幣 肆佰叁拾貳萬元之最高限額抵押權所擔保之債權壹佰萬元部分， 對上訴人劉灃瑜亦不存在。 被上訴人應塗銷上開抵押權設定登記。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查上訴人主張被上 訴人就上訴人劉乙蓁所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號 土地（下稱系爭土地）於民國104年11月20日經花蓮縣○里 地○○○○○○地000000000號設定債權總金額新臺幣（ 下同）432萬元之最高限額抵押權所擔保被上訴人對上訴人 劉灃瑜之債權不存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人提 起本訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有受確 認判決之法律上利益，合先說明。 二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，而為一造辯 論判決。 貳、實體事項： 一、上訴人於原審起訴主張及本院補充陳述意旨略以： ㈠上訴人劉灃瑜於99年間為經營○○業務，靠行在被上訴人所 經營之0000000（下稱○○○○），於101年間以○ ○○○之名義向日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛公司 ）貸款，並以其當時所有之系爭土地設定最高限額抵押權（ 下稱原抵押權）作為擔保，擔保金額為4,320,000元，劉灃 瑜嗣後陸續向日盛公司借款（下稱系爭貸款），最後一筆為 1,807,200元（已包含利息），約定每期清償150,600元，總 共12期，並預先開立支票，而上訴人劉灃瑜業已兌現三期支 票共451,800元，然於104年9月30日因一時週轉不靈而跳票 ，被上訴人遂將上訴人劉灃瑜所有之車頭及車尾分別出賣予 第三人，各獲得價金1,235,000元及580,000元（共計1,815, 000元），以此清償與日盛公司之剩餘貸款，日盛公司則在 未經上訴人劉灃瑜同意下於104年11月20日以花蓮縣○○地 0000000號104年玉地普字第0OOOOO號將原抵押權移 轉設定登記予被上訴人（下稱系爭抵押權），而系爭土地於 108年3月以買賣為原因辦妥所有權移轉登記予上訴人劉乙蓁 。被上訴人前向原法院聲請裁定拍賣抵押物（原法院109年 度司拍字第24號），主張對上訴人劉灃瑜共有2,868,536元 之債權，包含向日盛公司清償之1,807,200元，以及上訴人 劉灃瑜另外因靠行所生之1,061,336元債務，惟系爭抵押權 所擔保之債權範圍應僅限於上訴人劉灃瑜積欠日盛公司之貸 款並由被上訴人實際清償的部分，並不包含被上訴人與上訴 人劉灃瑜間其他債務，而被上訴人代為清償之貸款（並非1, 807,200元，因上訴人劉灃瑜業已償還451,800元）扣除出賣 車頭及車尾之價金，劉灃瑜對其應無積欠債務，故系爭抵押 權所擔保之債權已不存在，上訴人自得提起確認之訴，爰依 民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記。 ㈡被上訴人辯稱因債權讓與而取得系爭抵押權，惟原抵押權移 轉時未經上訴人劉灃瑜同意，且最高限額抵押權於確定前， 縱所擔保之債權有第三人為債務人清償債務而讓與之情況， 最高限額抵押權亦不會隨同移轉，依民法第881條之8、第88 1條之6，被上訴人登記為抵押權人並不合法，自應塗銷；又 依被上訴人所提出之分期付款買賣合約書、動產抵押契約書 上所載債務人均為○○○○，上訴人劉灃瑜及被上訴人僅為 連帶保證人，而原抵押權之債務人欄記載劉灃瑜，故原抵押 權所擔保者係保證人責任，被上訴人抗辯其為貸款契約之保 證人及向日盛公司清償，則其受讓者為債權人日盛公司對於 主債務人○○○○之債權，而上訴人劉灃瑜僅係保證人，在 被上訴人向日盛公司清償債務後，上訴人劉灃瑜之保證責任 已不存在，日盛公司對其之債權已消滅，故系爭抵押權所擔 保之債權亦隨之消滅，亦應塗銷。 ㈢此外，被上訴人歷次陳述就對日盛公司所清償之金額及上訴 人劉灃瑜積欠○○○○之款項，前後嚴重歧異，殊難採憑： 1.被上訴人於聲請拍賣抵押物時，主張向日盛公司清償之積欠 款項為1,807,200元，於本件答辯狀則改稱為1,355,400元， 惟依其所提出之總帳紀錄為1,000,000元，故被上訴人陳述 之清償數額前後矛盾，殊難採信。 2.又被上訴人雖主張上訴人劉灃瑜另有積欠○○○○借款及代 墊費用，惟被上訴人於聲請拍賣抵押物時主張數額為1,061, 336元，而在本件答辯狀則改稱為1,021,579元，其所提出之 存證信函復記載為1,233,711元，通訊軟體對話紀錄則為1,2 48,775元，是被上訴人本身之陳述前後嚴重歧異，已非無疑 。 ㈣依日盛公司110年5月5日租債字第1100100288號函所示，債 務人○○○○（連帶保證人為劉灃瑜、蕭彬燕）向其辦理車 輛動產（牌照號碼OOOOO、OOOOOO）抵押分期付款買賣業務 ，買賣價金為1,807,200元，以上訴人劉灃瑜所開立支票給 付301,200元及匯款156,000元後，雙方達成協議再給付100 萬元即全案清償，之後亦由蕭彬燕○○○○企業帳戶於104 年11月5日匯入100萬元。又依上訴人劉灃瑜與○○○○締結 之汽車運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書（下稱 系爭靠行合約書）第2條規定：「乙方（劉灃瑜）取得前開 車輛之所有權，或占有使用權，如係經由甲方（○○○○） 之貸款、擔保、或其他債務關係者，前開車輛為當然抵押物 。乙方如未依約按期清償時，乙方同意逕由甲方取回抵押物 處分取償之。」可見被上訴人依寄行契約之規定，在上訴人 劉灃瑜無法依約給付日盛公司貸款時，將車牌號碼000-00號 營業貨運曳引車出賣予第三人，獲得買賣價金1,235,000元 ，以此價金向日盛公司代為清償，而被上訴人就上開事實業 已自承。是以，既然被上訴人是以出賣劉灃瑜所有車輛之價 金向日盛公司為清償，劉灃瑜則未積欠被上訴人清償貸款之 債務，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在。 ㈤又被上訴人於原審自承將上訴人劉灃瑜所有之車牌號碼000- 00號營業貨運曳引車出賣予第三人後，用所得之買賣價金向 日盛公司清償1,000,000元貸款，僅抗辯因該車輛另有紅單 與稅款尚未支付，出賣車輛所得1,235,000元不足清償全部 費用等語。惟查，依被上訴人所提出上開車輛相關之違規罰 款及燃料使用費之證明，罰款紀錄總額為121,900元，燃料 使用費分別為9,000元、9,000元、9,000元及4,900元，總計 144,800元，姑不論該罰款及稅款是否確由被上訴人代為繳 納，被上訴人出賣上開車輛所得價金1,235,000元完全足以 向日盛公司清償1,000,000元貸款及繳納罰款與稅金144,800 元，並無被上訴人所稱出賣上開車輛不足抵償該車之貸款及 相關費用等情事，是上訴人劉灃瑜與被上訴人間確無債權債 務關係存在，系爭抵押權自應塗銷。至被上訴人抗辯上訴人 劉灃瑜另有向○○○○借款等債務未清償乙節，縱認上訴人 劉灃瑜與○○○○間另有債權債務關係存在（上訴人仍否認 之），亦與日盛公司轉讓予被上訴人之貸款債權無關。再者 ，被上訴人所提出帳目為其單方紀錄之文件，其上並無上訴 人劉灃瑜蓋章捺印，且被上訴人歷次提出之結算金額均有出 入，真實性已非無疑，況○○○○業於107年12月6日轉賣予 他人，自不得再以此債權向上訴人劉灃瑜為主張。 ㈥並聲明： 1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。 2.確認被上訴人就上訴人劉乙蓁所有之系爭土地，於民國104年 11月20日經花蓮縣○○地○○○○○○地000000000號登 記，擔保債權總金額432萬元之最高限額抵押權所擔保被上訴 人對上訴人劉灃瑜之債權不存在。 3.被上訴人應將上訴人劉乙蓁所有之系爭土地（權利範圍全部 ），於民國104年11月20日經花蓮縣○○地○○○○○○地0 00000000號登記、權利人為蕭彬燕即蕭宥涓、債權額比例 全部、擔保債權總金額最高限額432萬元、設定權利範圍全部 之抵押權登記予以塗銷。 4.第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、被上訴人於原審辯以： ㈠上訴人劉灃瑜自99年11月15日購買系爭OOOOOO○○靠行於伊 ○○張基億所有之○○○○經營○○業，自99年至104年營 運期間前後共向訴外人華開租賃股份有限公司（下稱華開公 司）及日盛公司辦理車輛貸款，前兩次貸款皆由○○○○及 其負責人擔任保證人，而第三次貸款因上訴人劉灃瑜票信不 良，故增加伊擔任保證人。上訴人劉灃瑜經營過程因資金不 足，前後多次向○○○○借貸，且車輛營運所需各項營業支 出亦大多由○○○○代墊，期間為清償積欠○○○○之債務 ，前後共向○○○○辦理兩次分期付款，但兩次皆未能如期 償還，因此直至104年11月上訴人劉灃瑜結束所有營業時， 仍積欠○○○○1,021,579元。○○○○亦於104年10月30日 寄發存證信函請求上訴人劉灃瑜清償債務，但上訴人劉灃瑜 卻置之不理，當時伊考量到上訴人劉灃瑜因家庭因素暫無收 入來源，故未向上訴人劉灃瑜積極追討，自104年11月至109 年3月26日向法院聲請拍賣抵押物強制執行期間，伊仍多次 嘗試聯繫上訴人劉灃瑜，但均無法順利聯繫上訴人劉灃瑜， 直至107年1月上訴人劉灃瑜胞妹即訴外人劉美蓮自行向伊聯 繫，代上訴人劉灃瑜洽談分期攤還一事，然同年5月又再度 銷聲匿跡。108年1月劉美蓮又再度詢問土地拍賣及債權問題 後，隨即無聲無息。 ㈡上訴人劉灃瑜104年9月跳票無法如期支付日盛公司分期貸款 ，而日盛公司於同年10月8日寄發存證信函通知上訴人劉灃 瑜應於期限內清償一事，但上訴人劉灃瑜無法償還，因而日 盛公司轉向保證人即○○○○及伊要求清償債務，經協商後 ○○○○依據靠行合約書第2條及第10條規定取回上訴人劉 灃瑜之車輛，並依照日盛公司存證信函上所載，於伊清償日 盛公司債務後，將原抵押權讓與伊，日盛公司並於同月27日 寄發存證信函告知上訴人劉灃瑜。上訴人劉灃瑜提出原證二 所附買賣合約書並非其於日盛公司當初所設定之板尾，故此 筆買賣價金580,000元，○○○○依據靠行合約書第10條規 定償還積欠○○○○之債務，而非如上訴人劉灃瑜所說清償 日盛公司，但此筆價金亦非清償○○○○之債務，因上訴人 劉灃瑜於104年1月購入板尾即系爭OOOOO車尾時向賣方鈺銘 貨運辦理分期，且於第七期分期款時開始發生跳票一事，雖 於104年9月11日償還50,000元，但仍積欠鈺銘貨運593,500 元，故該板尾出售得價金580,000元在伊與鈺銘貨運協商後 以572,000元代為清償上訴人劉灃瑜該筆債務，尾款8,000元 撥入○○○○帳款中。上訴人劉灃瑜向日盛公司貸款分期金 額總計1,807,200元，陸續支付3張支票繳付451,800元，尚 積欠日盛公司1,355,400元，而系爭OOOOOO汽車出售金額為1 ,235,000元，故亦無清償一事。賣車價金雖然有1,235,000 元，但上訴人劉灃瑜尚積欠罰單、稅款需繳清才能過戶，故 而以1,000,000元向日盛清償等語。 ㈢並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更 或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，民法第881 條之12第2款定有明文。依他項權利證明書之記載，原抵押 權擔保債權之確定日期雖為110年6月17日（原審卷第207頁 ），晚於原抵押權讓與被上訴人並設定登記系爭抵押權之時 間即104年11月20日，惟原抵押權人日盛公司早於104年10月 8日即發函通知上訴人劉灃瑜因未按時還款已喪失期限利益 ，要求提前結清所有未到期之款項，限於同年月13日前清償 全部債務，逾期將由連帶保證人代償並讓與債權及抵押權利 等語，此有該公司存證信函及110年5月5日租債字第1100100 288號函（下稱系爭函文）可參（原審卷第139、225頁）， 應認日盛公司已無再與系爭抵押權擔保之債務人即上訴人劉 灃瑜或系爭貸款名義借款人○○○○發生交易關係而取得債 權之可能，故系爭抵押權擔保之原債權即歸於確定。準此， 系爭抵押權擔保者由不特定債權變為特定債權，系爭抵押權 因而確定，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同，故 民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。 ㈡查從事汽車運輸業應依法辦理公司或商業登記，並報請該管 公路主管機關核准發給汽車運輸業營業執照及公路汽車客運 業之營運路線許可證後，方得開始營業或通車營運，而個別 經營者欲從事汽車運輸業務時，則需委託具備汽車運輸業營 業執照之汽車運輸業辦理車輛牌照之請領（公路法第39條、 第55條規定參照）。換言之，靠行車輛因法令限制之關係， 該車輛必須登記為靠行公司所有，而無法登記至實際所有權 人名下，則自車輛監理單位登記內容當無法窺知靠行車輛之 實際所有權人為何人，因之，實務上於以靠行車輛為擔保辦 理貸款時，因車輛登記名義人為靠行公司，故往往以靠行公 司為借款名義人而與貸與人成立消費借貸契約，並由靠行車 輛實際所有權人負清償之責。本件上訴人劉灃瑜即自陳其靠 行於○○○○，並陸續向日盛公司借款，最後一筆為1,807, 200元，約定每期清償150,600元，總共12期，並預先開立支 票（原審卷第14至15頁），核與日盛公司表示繳款方式由上 訴人劉灃瑜開立12張支票供該公司按期提示兌現，每張面額 150,600元等語相符（原審卷第225頁），參以上訴人劉灃瑜 與○○○○簽訂之系爭靠行合約書第1條第5款規定：「茲為 乙方（即劉灃瑜）…牌照號碼OOOOOO號曳引貨車壹輛，自行 個別經營汽車貨運業務，並委託甲方（即○○○○）代辦依 公路法第55條所列之事務：㈤購車貸款申請及動產擔保之登 記」、第2條規定：「乙方（劉灃瑜）取得前開車輛之所有 權，或占有使用權，如係經由甲方（○○○○）之貸款、擔 保或其他債務關係者，前開車輛為當然抵押物。乙方如未依 約按期清償時，乙方同意逕由甲方取回抵押物處分取償之。 （原審卷第65頁）」應認上訴人劉灃瑜就系爭貸款方為應負 終局清償責任之人，當無疑義。 ㈢按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，除有害於 債權人之利益者外，承受債權人對於主債務人之債權；次按 連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致 之損害及支付之費用，由該債務人負擔；連帶債務人中之一 人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同 免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免 責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債 權人之權利。但不得有害於債權人之利益；讓與債權時，該 債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓 與人有不可分離之關係者，不在此限，民法第749、280、28 1條、第295條第1項分別定有明文。再按債權為設有抵押權 者，則雖依民法第281條第2項，並參照同法第344條但書之 規定，在其得向他債務人求償其各自分擔之部分及自免責時 起之利息範圍內承受債權人之權利，可認原抵押權關於此部 範圍內，仍有其存在，然其抵押權所及之範圍，自亦僅以此 為限，而非仍然存在於原來全部債權之上（最高法院51年台 上字第2370號原判例要旨參照）。 ㈣查上訴人劉灃瑜、被上訴人及訴外人○○○○為系爭貸款之 連帶債務人，有日盛公司動產抵押契約書、存證信函及系爭 函文等件為證（原審卷第83、141、225頁），且為兩造所不 爭執，堪信為真實；又依系爭函文所載，因上訴人劉灃瑜之 票信遭列為拒絕往來戶，該公司要求申戶等人須提前清償所 有未到期之款項，最終雙方以100萬元達成協議，款項由被 上訴人於104年11月5日匯入，全案清償（原審卷第225頁） ，核與被上訴人所提○○○○總帳相符（原審卷第111頁） ，固堪信為真實；惟系爭抵押權所擔保之債權範圍既僅限於 上訴人劉灃瑜積欠日盛公司之特定貸款並由被上訴人實際清 償部分，已如前述，並不包含被上訴人與上訴人劉灃瑜間之 其他債務，而被上訴人代為清償之貸款（並非1,807,200元 ，因上訴人劉灃瑜業已償還451,800元）扣除出賣車頭（1,2 35,000元）及車尾之價金，早已超過前欠，劉灃瑜對被上訴 人應無積欠任何債務；縱使依被上訴人所提出上開車輛相關 之違規罰款及燃料使用費之證明，罰款紀錄總額為121,900 元，燃料使用費分別為9,000元、9,000元、9,000元及4,900 元，總計亦僅144,800元，暫且不論該罰款及稅款是否確由 被上訴人代為繳納，被上訴人出賣上開車輛所得價金1,235, 000元顯足以向日盛公司清償1,000,000元貸款及繳納罰款與 稅金144,800元，並無被上訴人所稱出賣上開車輛不足抵償 該車之貸款及相關費用等情事，是上訴人劉灃瑜與被上訴人 間確無債權債務關係存在，上訴人提起本件確認抵押債權不 存在之訴，應有理由。 ㈤再者，依被上訴人所提出之分期付款買賣合約書、動產抵押 契約書上所載債務人均為○○○○，上訴人劉灃瑜及被上訴 人僅為連帶保證人，而原抵押權之債務人欄記載劉灃瑜，故 原抵押權所擔保者係保證人責任，被上訴人抗辯其為貸款契 約之保證人及向日盛公司清償，則其受讓者為債權人日盛公 司對於主債務人○○○○之債權，而上訴人劉灃瑜僅係保證 人，在被上訴人向日盛公司清償債務後，上訴人劉灃瑜之保 證責任已不存在，日盛公司對其之債權已消滅，故系爭抵押 權所擔保之債權亦隨之消滅。按抵押權為擔保物權，具有從 屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許 抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上 字第167號判決意旨可參）；又按抵押權為不動產物權，抵 押權人僅能依設定登記內容行使權利；再所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之， 民法第767條亦有明文。查系爭抵押權所擔保之車貸債務既 已全數清償，業如前述，揆諸上開判決意旨，系爭抵押權所 擔保之債權即不存在，是系爭抵押權之設定登記即有妨害上 訴人劉乙蓁就土地所有權之行使，上訴人劉乙蓁自可依物上 妨害除去請求權，請求登記權利人塗銷系爭抵押權登記。 四、綜上所述，上訴人於原審所提起之確認之訴及請求塗銷登記 ，即非無據，為全部有理由，應予准許。原審以系爭抵押權 尚有100萬元之擔保債權存在，上訴人請求確認超過上開金 額範圍不存在部分，為有理由，並認上訴人請求被上訴人塗 銷系爭抵押權擔保債權額超過100萬元之設定登記部分，為 有理由（上開部分因被上訴人未上訴而告確定），進而駁回 上訴人之其餘請求，不無違誤，上訴人上訴求為勝訴判決， 為有理由，應由本院將不利於上訴人部分廢棄，改判如本判 決主文第2、3項所示，以求周全。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌 後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘 明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條 第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 民事庭審判長法 官 張宏節 法 官 林恒祺 法 官 張健河 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 111 年 1 月 17 日 書記官 郭怡君