裁判書系統

110年度建上更一字第5號

上  訴  人  裕程營造有限公司

法定代理人  吳榮洲  

訴訟代理人  林其鴻律師

被 上訴 人  台灣電力股份有限公司東部發電廠

法定代理人  李重億  

訴訟代理人  魏辰州律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年4月23日臺灣花蓮地方法院106年度建字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回。

二、變更之訴及假執行之聲請均駁回。

三、第二審（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　

壹、程序部分

　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審起訴，就工程款部分，係依兩造於民國103年1月間簽訂採購承攬契約（下稱系爭契約）第4條及第24條第1項之約定請求給付；就履約保證金部分，係依系爭契約第24條第1項之約定請求返還。嗣於本院更審審理中，就工程款及履約保證金部分，均變更請求權基礎為系爭契約第24條第3項（見本院更一卷一第86頁），被上訴人雖不同意前開訴之變更，然觀諸上訴人請求之基礎事實，均為系爭契約終止後工程款、履約保證金等結算爭議，大部分證據資料均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，應予准許，上開部分之請求並專就變更後之新訴為裁判。

貳、實體部分：

一、本件上訴人主張：兩造於103年1月間簽訂系爭契約，由伊以總價新臺幣（下同）17,070,000元承攬被上訴人之「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程」（下稱系爭工程）。該工程於同年2月21日開工，施工中被上訴人以其發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次函知上訴人限期改善而上訴人未回應改善等情，依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以104年4月29日東部字第1048034216號函（下稱被上訴人104年4月29日函）通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月30日送達上訴人，是系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止。則依系爭契約第24條第3項約定，被上訴人應給付伊下列款項：⒈如附表一所示業經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款共計252,565元、⒉如附表二所示上訴人已完工但未經被上訴人驗收合格之工項承攬報酬共計496,091元、⒊工程保留款654,828元（以上合稱系爭工程款，總計1,403,484元）。又系爭工程施工期間因隧道坍塌、被上訴人變更設計等不可歸責於伊之因素展延工期50日，導致伊需要增加如附表三所示項目總計1,775,120元之必要費用履約成本，依系爭契約一般條款F.11第5項約定，被上訴人應予給付。另依系爭契約第24條第3項、第26條約定，被上訴人應發還伊履約保證金175萬元（下稱系爭保證金）。爰依系爭契約上開約定，求為命被上訴人應給付伊合計4,928,604元（1,403,484元＋1,775,120＋175萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。

二、被上訴人則以：兩造於系爭契約終止後，結算上訴人已施作未估驗之工程款，伊僅須給付252,565元(即附表一部分)，連同工程保留款654,828元，共907,393元，其餘部分未經估驗合格，伊毋庸給付。又上訴人並未證明其有因工期展延致增加履約成本，不得請求如附表三所示費用。另系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，依第26條第1項第4款約定，伊得不予發還終止部分佔比之保證金477,750元，且上訴人施作如附表二編號1、3所示之化學植筋、無收縮水泥灌漿工項不符契約約定，存有瑕疵須拆除重建，依被上訴人於109年3月26日將系爭工程重新發包與其他廠商補修重建之詳細價目表總額扣除與上開瑕疵無關項目後（即「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」）之補修重建費用約為2751餘萬元，爰依系爭契約第20條第6項、第24條第3項、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」等約定，自上訴人本件請求有據之各項金額中扣抵，而因上開補修重建費用業已逾上訴人本件請求之總額，經抵銷後，伊不需給付上訴人任何款項等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明（即起訴請求展延期間履約必要費用部分）：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,775,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另於本院審理中就請求系爭工程款及系爭保證金部分變更請求權基礎而為訴之變更，變更之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,153,484元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院更一卷一第459頁至第462頁、本院更一卷二第113、127頁）：

　㈠上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程採購案，兩造於103年1月28日簽訂系爭契約，於同年2月21日開工，施工中被上訴人發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次去函通知限期改善，未回應改善，被上訴人乃依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月30日送達上訴人，系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止（見原審卷一第60頁函文、本院更一卷一第341頁送達回執）。

　㈡系爭契約價金為17,070,000元，總價按實作數量結算（見原審卷一第24頁至第59頁之契約書）。

　㈢被上訴人同意給付如附表一所示工程款合計252,565元【此部分金額是經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款】。

　㈣被上訴人應發還而尚未發還上訴人之工程保留款金額為654,828元。

　㈤系爭工程原定工期120工作日，其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延37日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日，合計總工期239天。又系爭工程因履約爭議辦理清算驗收至104年4月30日，依「工作天統計表」實作223天，施工並無逾期（見原審卷一第151頁至第158頁、本院更一卷一第149頁至第153頁被上證二、第315頁附件三工程驗收紀錄）。

　㈥附表三編號1至14所示項目之契約複價金額如該附表「契約複價」欄所示。

　㈦上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元（原審卷一第159頁）。

　㈧上訴人施作如附表二編號3所示工項，共計使用88包無收縮水泥（即1.22立方公尺）。

　㈨被上訴人就系爭工程於給付第七期估驗工程款予上訴人後，迄今未再給付任何工程款予上訴人。

　㈩下列工程項目之計價方式如下表所載：

五、法院之判斷：

　㈠上訴人請求有據之系爭工程款數額：

　　按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，係對於已發生之承攬報酬約定以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已不能發生，即應認清償期已屆至，定作人應按承攬人已施工完成部分，給付工程款予承攬人。依系爭契約第5條（付款辦法）、工程採購投標須知六、(一)1約定：開工後每月月底由被上訴人按詳細價目表內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款及經物價指數調整計算之物調款後核付95%，...經被上訴人正式驗收合格，並由上訴人依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款等語（見被證36系爭契約卷《下稱系爭契約卷》第1、48頁），可知兩造就系爭工程係約定按上訴人工作完成之程度分期給付工程款。依此，就上訴人請求給付之系爭工程款部分，除附表一所示款項及工程保留款654,828元為被上訴人所不爭執同意給付及發還者（不爭執事項第㈢、㈣點）外，就附表二部分，則為被上訴人否認，爰審究如下：

　⒈附表二編號1：

　①上訴人主張其已完成施作排砂道溢洪道之化學植筋扣除被上訴人已計給之41支款項外，尚有108支化學植筋工程款未獲給付，爰請求被上訴人給付附表二編號1之工程款。被上訴人則以：否認上訴人已完成施作數量逾41支，上訴人應負舉證責任，又上訴人已完成施作數量縱逾41支，但除被上訴人判定合格而於第1期估驗款已給付之41支化學植筋外，上訴人其餘已完成施作之該處化學植筋均不符合系爭契約要求品質，故被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。

　②經查，依被上訴人提出由其負責監造系爭工程員工所簽認製作之公共工程監造報表最末日（104年1月17日）工程進行情況欄所示，「排砂道溢洪道化學植筋」施工項目之累計完成數量為145支（見被證38「公共工程監造報表」B1卷《下稱B1卷》第517頁至第518頁），堪認上訴人主張其就此工項已完成施作數量未逾145支部分，有所憑據，可以採信。至上訴人主張其就此工項已完成施作逾145支之有利於己之事實，未舉證以實其說，即非可採。

　③又按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院110年度台上字第443號判決要旨參照）。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務；縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院73年台上字第2814號判決、82年度台上字第1440號判決要旨參照）。是工程已否完工，應以承攬人是否完成約定之工作為標準，縱工程有瑕疵，亦非工程尚未完工，僅為定作人得依民法第493條至第495條請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，定作人不得以工作物有瑕疵為由拒絕給付報酬。查上訴人就此工項已完成數量為145支等情，業經本院認定如前，被上訴人雖抗辯上訴人已完成施作之該處化學植筋除被上訴人已付款之41支外，其餘品質均不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，除被上訴人查驗合格且付款之41支化學植筋外，上訴人既已施作完成其餘104支（計算式：145-41）化學植筋，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。

　④職是，上訴人就此工項得請求之工程款應為34,632元（計算式：〈145-41〉支*契約單價333元＝34,632元），逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒉附表二編號2部分：

　　上訴人主張其已完成拆除舊有底水封座固定座（下稱舊有固定座）1座之工項，被上訴人應給付此部分工程款等語；被上訴人則抗辯稱：依照原審卷一第185頁舊有固定座拆除前之照片所示，該底座幾乎都已遭沖毀，殘餘數量僅約原有數量的20%，因此認為上訴人實際拆除數量僅有0.2座，故應以0.2座計給此項目工程款等語。經查：上訴人主張其已完成拆除舊有固定座1座之工項，有記載104年2月3日完成舊有底水封座固定拆除1座之系爭工程施工日誌為證（見被證37「公共工程施工日誌」A1卷《下稱A1卷》第375頁），尚非無據，堪以採信。被上訴人雖提出上開照片辯稱該底座於上訴人拆除前僅剩系爭契約簽訂時體積之20%云云，惟此為上訴人所否認，而上開照片僅能證明系爭底座於103年12月30日拍攝時之狀況，無從證明舊有固定座於系爭契約簽訂時之狀況，自難以此遽認系爭底座於103年12月30日拍攝時之體積僅剩系爭契約簽訂時體積之20%，又被上訴人亦未舉證證明兩造於簽約後已另行合意變更此工項之數量為0.2座，故被上訴人此部分所辯，即無可採。基上，上訴人請求此工項工程款21,577元，應屬有據，而為可採。

　⒊附表二編號3部分：

　①上訴人主張其已完成1.22立方公尺無收縮水泥接觸灌漿工項，故被上訴人應給付此完成部分之工程款。被上訴人則以：上訴人固有使用88包無收縮水泥灌漿（即1.22立方公尺），惟其未依規定拌合且鑽心試驗強度不合格，品質不符系爭契約約定，被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。

　②經查，被上訴人不爭執上訴人有使用88包無收縮水泥施作完畢1.22立方公尺灌漿工項，堪認上訴人就此工項已完成數量為1.22立方公尺。被上訴人雖抗辯上訴人前開已施作之無收縮水泥灌漿工項品質不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，上訴人既已施作完畢此部分工項，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。

　③職是，上訴人請求此工項工程款30,432元（計算式：1.22立方公尺*契約單價24,944元＝30,432元，元以下四捨五入），應屬有據，而為可採。

　⒋附表二編號4：

　①被上訴人就此抗辯：上訴人就此工項實際施作數量僅為52.37平方公尺，故應以52.37平方公尺數量計給此項目工程款，上訴人主張逾此數量施作部分，應負舉證責任等語。質之證人即曾任系爭工程監工侯○良於本院具結證稱：系爭契約在訂定時，係以木瓜壩壩體鋼筋裸露面積估算此工項之契約數量，但有約定依實作實算之方式計價，在上訴人完成此工項後，我有到現場用皮尺等工具丈量目視有塗環氧樹脂漆的實際施作面積約為52.37平方公尺，且因有塗環氧樹脂漆的地方會呈現銀灰色，很容易辨識，所以我丈量的面積是非常清楚，又契約上就此工項之單價是包含塗補底漆和面漆2層等語明確（見本院更一卷一第436頁至第439頁），核與系爭契約特訂條款五、(五)約定「木瓜壩操作台屋頂鋼筋裸露，壩側樓梯生鏽，須使用環氧樹脂漆修補，含底漆及面漆」等語(見系爭契約卷第78頁)，及經上訴人核章及其工地主任簽名確認之系爭工程自103年3月25日後所填載之施工日誌就此工項所載完成數量均為52.37平方公尺相符（見被證37「公共工程施工日誌」A3卷《下稱A3卷》第129頁、A1卷全冊），堪認上訴人就此工項實際施作之數量應為52.37平方公尺，上訴人逾此部分之數量主張，未舉證以實其說，自無可採。

　②又上訴人不爭執被上訴人就此部分工程款於起訴前已給付21,734元（見原審卷一第161頁、本院更一卷二第127頁）。基上，上訴人就此工項得請求之工程款應為0元〈計算式：52.37平方公尺*契約單價415元－21,734元（被上訴人已付）＝0元，元以下四捨五入〉。

　⒌附表二編號5：　　

　　被上訴人固不否認上訴人實際上有架設556平方公尺的施工架以塗補操作台天花板鋼筋裸露處之環氧樹脂漆，惟抗辯稱：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定：「環氧樹脂漆為塗補操作台天花板鋼筋裸露部分，顏色為銀灰，塗補底漆及面漆兩層，使用伸縮式長刷塗補」，此條款效力優先於詳細價目表，故被上訴人無須給付此部分工程款云云。經查，系爭契約詳細價目表有此工項等情（見本院更一卷一第421頁），為兩造所不爭執，足徵系爭契約在訂立時業已評估認為塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，有使用施工架之需要。且系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)僅規定「使用伸縮式長刷塗補」，並非規定不得使用施工架，則在施工架上使用伸縮式長刷塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，本就在該規定文義解釋範圍內，是被上訴人抗辯：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定，其不用給付此項目工程款云云，難謂可採。基上，上訴人請求此工項工程款230,740元，應屬有據，而為可採。

　⒍附表二編號6：

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號6之工項「安全衛生管理員費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之2%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日（即104年3月19日，見本院更一卷一第283頁）後至系爭契約終止日（104年4月30日）前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為11399元〈計算式：（252,565＋317,381元）*2%＝11,399元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒎附表二編號7：

　　上訴人主張其得請求此部分工程款，固提出安全衛生訓練、簽到簿（見原審卷二第70頁至第83頁）為證。然依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號7之工項「勞工一般安全衛生教育費用」之工程款係採實作實算方式計算，且上訴人請求此部分費用之發生期間乃第七期估驗期間末日（即104年3月19日）後至系爭契約終止日（104年4月30日）前。而上訴人所提出之上開安全衛生訓練、簽到簿所載上課時間分別為103年2月10日、103年8月15日、103年10月3日、103年10月15日、103年10月20日、103年11月12日、103年11月28日、103年12月9日、104年1月21日，核均係第七期估驗期間末日前所為，無從證明其於第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前之期間，有辦理勞工一般安全衛生教育，是上訴人就其有於前開期間施作勞工一般安全衛生教育此一有利於己之事實，既未舉證以實其說，則其此部分工程款之請求，自屬無據，而無理由。

　⒏附表二編號8：　

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號8之工項「不可量化安全衛生設備費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之0.3%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為1,710元（計算式：569,946元*0.3%＝1,710元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　　

　⒐附表二編號9：　

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號9之工項「工程管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之10%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為56,995元（計算式：569,946*10%＝56,995元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒑附表二編號10：

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號10之工項「環境保護設施及管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為5,699元（計算式：569,946*1%＝5,699元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒒附表二編號11：

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號11之工項「工程監造及品質費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1.5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為8,549元（計算式：569,946*1.5%＝8,549元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒓附表二編號12：

　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號12之「工程營業稅」項目，係採詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據金額總額之5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至11「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此項目得請求之工程款應為32,715元〈計算式：（252,565＋401,733元）*5%＝32,715元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。

　⒔綜上，上訴人於系爭契約終止時所完成之工作，尚可請求給付之工程款合計1,341,841元（計算式：附表一金額合計252,565元＋附表二本院認定有據金額合計434,448元＋工程保留款654,828元）。

　㈡上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項第4、8款，請求被上訴人給付如附表三所示展延工期所生必要費用總計1,775,120元，有無理由？如有，請求有據金額若干？

　⒈依系爭契約一般條款F.11第5項之約定，履約期間，因非可歸責於上訴人或其分包廠商原因有該項各款原因之一，致增加上訴人「履約成本」者，上訴人「為完成契約標的」所需增加之「必要費用」，由被上訴人負擔，則無論依該條項第4款或第8款事由展延工期，上訴人所能請求者，乃限於非可歸責於上訴人原因，而增加之「必要」費用，始得向被上訴人請求。而非只要因不可歸責於上訴人事由展延工期，上訴人均可依照工期展延之日數與原訂工期之比例請求費用，從而上訴人必須就其實際上因展延工期增加履約成本而增加費用，及該費用為完成契約標的增加之「必要」費用，應負其舉證責任。

　⒉查系爭工程原定工期120工作日（開工日期103年2月21日、預定完工日期原為103年8月12日，見A1卷第1頁），其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延37日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日等事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項第㈤點)。則比對系爭工程各期估驗期間之期程，堪認系爭工程自原預定完工日（103年8月12日）後加計之不可歸責上訴人原因展延之50日工期，應落在第4期至第7期估驗期間內（即103年7月30日至104年3月19日），此有系爭工程第4期至第7期估驗計價表所載估驗期間附卷可稽（見本院更一卷一第407、413、427、283頁）。而系爭工程第4期至第7期估驗款所含計價項目均有包含附表三所示項目，並均已依系爭契約詳細價目表所載計價方式核算給付等情，亦有系爭工程第4期至第7期估驗計價明細表在卷可按（見本院更一卷一第407頁至第418頁、第427頁至第432頁、第283頁至第288頁）。且被上訴人已給付上訴人第4期至第7期估驗款之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之給付明細存卷可參（見本院更一卷一第345頁）。依此，堪認上訴人因工期展延50日所生如附表三所示各項目之費用，業經被上訴人於系爭工程第4期至第7期估驗時予以計價核給。至上訴人主張其除前開被上訴人已給付之金額外，尚有增加如附表三所示金額之「履約成本」或「必要費用」等節，固提出103年8月15日、10月3日、10月15日、10月20日、11月12日、11月28日、12月9日及104年1月21日安全衛生訓練課表暨簽到簿（下稱原證23資料，見原審卷二第70頁至第83頁）、「預拌車租賃契約書」（下稱原證24資料，見原審卷二第84頁至第85頁）為證。然原證23資料僅能證明上訴人於上開期間有執行安全衛生訓練；原證24資料僅能證明上訴人於103年9月5日至同年12月5日間有租用預拌車，惟前開期間仍不脫在系爭工程第4期至第7期之估驗期間內。且被上訴人就系爭工程第4期至第7期估驗期間之「勞工一般安全衛生教育費用」、「混凝土澆置設備租金」項目，均有依照系爭契約詳細價目表所載計價方式核實給付上訴人，業如前述，自無從憑原證23、原證24資料證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」。從而，上訴人上揭所舉證據，均無從證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」，復未更舉其他實證以佐其說。從而，上訴人就附表三所示項目金額之請求，即屬無據，而無理由。

　㈢上訴人依系爭契約第24條第3項、第26條之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，有無理由？如有，請求有據金額若干？

　⒈系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定合法終止，且上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元與被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠、㈦點）。則依系爭契約第24條第3項規定，履約保證金應依該契約第26條規定辦理。而依系爭契約第26條第1項第4款規定，因可歸責於乙方之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，不予發還，職是，本件應依系爭契約終止部分所占系爭契約總金額比率，計算不予發還之保證金。

　⒉經查，依104年5月21日工程驗收紀錄，系爭工程契約總價金為17,070,000元，已估驗工程款金額為12,415,006元（見原審卷二第124頁）。被上訴人並主張兩造於104年5月21日係就前次第7期估驗後迄於104年4月30日終止系爭契約期間尚未估驗付款部分進行清算驗收，並於104年7月9日以東部字第1041900327號函寄送數量清算結果予上訴人（原證6，見原審卷一第107、108頁），上訴人於本件所請求之附表一、附表二工程款，即係根據原證6數量清算結果，計算並主張上訴人已施作，且尚未給付之工程款。從而，前開本院認定上訴人得以請求之如附表一、附表二「本院認定有據金額」欄所示工程款合計為687,013元（計算式：252,565元＋434,448元），自應認亦屬已完成之部分，而非終止部分。依此，上訴人施作系爭工程完工比例應為76.75%（【12,415,006元＋687,013元】÷17,070,000＝76.75%，小數點第5位以下四捨五入），則終止部分所占系爭契約金額比率應為23.25%（計算式：100%－76.75%）。從而，上訴人依系爭契約第26條第1項第4款規定，可請求發還之履約保證金為1,343,125元（計算式：1,750,000*76.75%），逾此部分之請求，則屬無據。

　㈣被上訴人主張依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，以其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費與上訴人本件請求有據金額扣抵抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，是否有據？

　⒈上訴人施作之附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項具有瑕疵：

　①被上訴人主張上訴人就附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項施作未依規定履約且施工不良、擅自減省工料，經查驗不合格，復未於通知期限內依規定辦理，致該等工項均不符系爭契約品質與需求，而均有瑕疵等語；上訴人則以系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定，且於變更設計後，亦僅修改錨筋鑽孔深度及以植筋膠作為接著膠劑。另系爭契約所稱「埋植深度25公分，植筋拉拔力128KN以上強度設計」係指「排砂道溢洪道上植筋」項目之強度規範，並未就「＃1排砂鋼板護襯錨筋」拉拔強度作約定。而臺灣省土木技師公會之鑑定結果認鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全，可證明上訴人就附表二編號1項目之施作符合系爭契約之設計強度，並無被上訴人所稱錨筋拉拔（握裹力）強度不足之缺失。又系爭契約並未就#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度作成任何約定，但依據系爭契約特訂條款約定：「六、施工說明：(四)混凝土澆置施工方式：…其建議澆置方法有二，其一由混凝土拌料廠出料，其混凝土抗壓強度為fc'＝280kgf/c㎡…；另一方法至現場依乾拌料級配比例現場拌合澆置，乙方應先提出符合設計強度fc'＝280kgf/c㎡之水泥…」，復考量系爭工程結構設計混凝土強度之一致性，該#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度，應採取相同標準即強度280kgf/c㎡，即符合系爭工程需求。又兩造為確認#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥之強度，曾於104年4月13日取樣二組混凝土鑽心試體，委由○○實業有限公司（下稱○○公司）進行抗壓強度試驗，經試驗結果，其二組試體抗壓強度分別為596kgf/c㎡、292kgf/c㎡，均符合系爭契約設計混凝土之強度需求，且臺灣省土木技師公會鑑定結果亦認該混凝土之品質符合系爭契約設計需求，可見上訴人於#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥，其抗壓強度高於系爭契約設計混凝土強度，其平均抗壓強度亦高於被上訴人自行提出無收縮水泥之檢驗標準，已符合系爭契約設計需求及安全標準，並無瑕疵等語置辯。

　②經查，屬於系爭契約一部分之系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定：「材料名稱：無收縮水泥。檢驗項目：出廠證明文件。檢驗標準：出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書。檢驗時機：進場前。檢驗方法：書面審查。」(見系爭契約卷第134頁)；第柒章一、施工抽查程序(一)檢驗停留點查驗(1)規定：「當工程進行至檢驗控制點時，乙方品管人員須先依據圖說、規範等之規定自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請。……」(見系爭契約卷第144頁)；混凝土補修作業之表7-2及圖7-2規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見系爭契約卷第148頁至第151頁)；系爭工程品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見原審卷一第209頁至第210頁)；系爭契約特訂條款七、施工補充說明(三)其他規定第13點規定：「本工程植筋工程分為排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及鋼索固定用錨筋……植入鋼筋需滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）。……」(見系爭契約卷第86頁至第87頁)；系爭契約工程規範12：「混凝土……混凝土澆置前之模板、鋼筋及埋設零件之表面應清洗乾淨，無水泥砂漿、油污等有害物質。基礎或接縫不得有積水或流水，乙方應會同甲方檢驗員實施澆置前檢驗，提報『混（噴）凝土澆置前檢驗表』經甲方認可，方可進行澆置該處混凝土。」(見系爭契約卷第354頁)；第03056章混凝土施工方法3.2.1規定：「……昇層之頂面應清洗潔淨，以獲得良好之粘接及水密性。……混凝土即將澆置前，施工縫存留之鬆散及外來物質必須徹底清除。……」3.1.2規定：「……各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正……」(見系爭契約卷第342、338頁)，據此可知，系爭工程使用之無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件為材料規範，是於進場前應提出該文件經被上訴人為書面審查認可。又系爭工程植筋工程包括排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及「鋼索固定用錨筋」，其植入鋼筋均需滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計；換言之，「鋼索固定用錨筋」亦係植筋工程之乙項，此觀兩造未爭執之104年3月23日工程協調會議決議：「#1排砂道鋼襯施工區域因近日溪水漫流泥沙淤積，清理後進行鋼襯錨筋孔植筋，為確認植筋成效，將辦理拉拔試驗……」等語益明（見原審卷一第204頁）。故系爭契約有關植筋之強度標準，自同適用於「錨筋」工程。上訴人主張無收縮水泥材料證明書所記載之強度檢驗值僅是材料廠商用於介紹或說明無收縮水泥之品質，並非檢驗標準，及系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定云云，均不可採。

　③又於104年3月中旬，上訴人施作之系爭工程因山區局部下雨，上訴人阻排水設施高度不足及穩固性不佳，導致溪水泥砂溢流至#1排砂道鋼襯施工區域，泥砂淹埋鋼襯底部及錨筋孔，被上訴人派員於同年3月19日辦理泥砂汙水積留清理結果及錨筋孔深度檢查，於現場檢驗發現上訴人在鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程，此為兩造所不爭執，足證上訴人未依系爭契約監造計畫第柒章規定（工程進行至檢驗控制點時，上訴人應先自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請），於先自行檢查並報請監造單位檢驗前，即遽予進行錨筋工程；又上訴人104年3月24日進行混凝土澆置作業前，並未告知被上訴人，更未依系爭契約約定先提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格後，始可叫料進行澆置工作，參照系爭契約工程規範12、第03056章規定及系爭契約之監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2，及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1等規定，亦可證上訴人確有未依系爭契約規定履約，且工作不良影響工程品質情事。

　④兩造會同○○公司於104年3月24日取樣2組試體進行拉拔試驗，經試驗結果，2組筋錨試體埋植深度40公分，拉拔強度5647kgf、8309kgf，經換算為55KN（5.647t）及80KN（8.309t）（見原審卷二第126頁)，雖符合變更設計後埋植深度40公分，但與變更設計前系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定，原埋植深度25公分之植筋拉拔力以128KN以上強度設計遠遠不符【依埋植深度25cm，植筋拉拔力128KN之比例計算，如錨筋鑽孔深度增加15公分（至40公分）之比例計算，換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上（計算式：128×（40/25）＝204.8）】。而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程契約修訂前之所規範之強度（55KN即5.647t尚未達原契約修訂前一半），益徵上訴人有未依系爭契約規定履約且工作不良影響工程品質。從而，被上訴人主張：上訴人施作此部分化學植筋未依契約履約且工作不良，如遇受沖刷時，錨筋極易先自混凝土中鬆脫破壞，造成錨筋及鋼襯同時沖損掀起毀壞，無法發揮出錨筋牢固扣住鋼襯之功效，鋼襯掀脫後將繼續沖壞下層混凝土，進而造成排砂道壩體沖蝕破壞，嚴重影響壩體安全及汛期防洪排砂安全，不符系爭契約品質及需求，顯有瑕疵等語，核屬有據，而為可採。

　⑤至臺灣省土木技師公會鑑定報告（見原審卷一第115頁至第142頁，下稱系爭鑑定報告）雖認為系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力已達到安全，惟鑑定報告附件六第二點「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，全未提及所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之前開情形詳為說明；另土木工程設計本係就個案性質不同而設定不同之安全係數，然上開鑑定之鑑定依據竟然未將系爭契約規定納入（鑑定依據為上訴人鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定手冊、結構混凝土施工規範），足見該鑑定並未將系爭契約就此工項之相關強度要求及系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯等個案性質之安全係數納入考量，顯有缺失，自不足以該鑑定認為鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全之結論，推認上訴人就該工項之施作已符合系爭契約之設計強度，從而，上訴人以上開鑑定報告結果主張該「化學植筋」工項無瑕疵云云，洵不可採。

　⑥依系爭契約工程規範第03056章3.1.2規定，各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正，並訂有各種材料計量之容許誤差(見系爭契約卷第338頁)，惟104年4月1日被上訴人檢驗人員赴現場抽查上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合（一包水泥使用3.5至4公斤水），被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，嗣被上訴人於104年4月2日東部字第1048027118號函通知上訴人改善；同日被上訴人再赴施工現場抽查改善情形（當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作），發現現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。因此被上訴人再以104年4月2日東部字第1048027591號函通知上訴人限於同年4月9日前提送改善計畫等情，為兩造所不爭執，則被上訴人主張上訴人施作此工項未依系爭契約規定，施工不良，且擅自減省工料等情，核屬有據。

　⑦兩造於104年4月10日辦理背填灌漿鑽心取樣進行抗壓強度試驗，所取樣之2只試體（材齡分別為11、12天）經試驗後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，有上訴人104年4月14日裕字第1040414號函及檢附之鑽心試體抗壓強度試驗報告附卷可稽（見原審卷二第92頁至第94頁）。上訴人主張系爭契約中並未規範無收縮水泥抗壓強度規定，故應適用一般混凝土之水泥抗壓強度，並舉系爭鑑定報告標準為憑。惟系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定，無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件（出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書）為檢驗標準(見系爭契約卷第134頁)，而依上訴人於104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書，記載無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」(原審卷二第67頁)，因此上訴人主張系爭契約並未規定無收縮水泥檢驗標準云云，核無足採。又104年4月10日鑽心取樣後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，與系爭契約上開約定之無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」（本件採樣時為11天、12天，爰以抗壓強度較低之7天標準對比）相較，抽樣自上訴人此完成工項之檢驗試體抗壓強度顯低於系爭契約所規範之強度甚遠。佐以無收縮水泥工程施作位置位於#1排砂道門框，上訴人施作又有無計量設備隨意加水等違約情事，導致灌漿品質不良，日後排砂時恐將產生變形或損壞而造成#1排砂門無法正常操作，嚴重影響木瓜壩防洪排砂安全並危及壩體安全，由此堪認被上訴人主張：附表二編號3之無收縮水泥接觸灌漿工項，因上訴人施工方式未依系爭契約規定，工作不良且擅自減省工料，致該工項不符系爭契約品質與需求，而有瑕疵等語，亦屬有據，而為可採。

　⑧系爭鑑定報告無法反證附表二編號3工項符合系爭契約品質及需求，自不足作為有利於上訴人之認定：

　⑴系爭鑑定報告雖認「施作位置之混凝土強度為280kgf/c㎡，無收縮水泥強度350kgf/c㎡已符合需求，所提供之UN-450無收縮水泥材料，28天抗壓強度為420kgf/c㎡，經鑽心取樣2孔檢驗，強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，平均為444kgf/c㎡，安全上已符合設計需求」等情。然關於無收縮水泥檢驗標準部分，應依系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定為據，即系爭契約係以上訴人104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書為檢驗標準（「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」），並無所謂無收縮水泥應以何數據作為檢驗標準疑義存在。系爭鑑定報告根本未參酌系爭契約之約定檢驗標準，而自行認定無收縮水泥抗壓強度檢驗標準，再推認符合安全，顯未參酌系爭契約明文約定，更未參酌系爭工程為「木瓜壩溢洪道排砂道」補修，與公共安全有極大影響，其要求安全係數及標準較一般土木工程為高之特別因素，自無足採。

　⑵關於系爭鑑定報告認為排砂道混凝土品質符合設計標準部分：參照系爭契約工程規範12、監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定，可知辦理混凝土澆置前應檢查澆置面是否乾淨，惟被上訴人於104年3月24日會同進行系爭工程#1排砂道鋼襯板鋼筋拉拔試驗時，上訴人不僅仍未將鋼襯底部泥砂清理乾淨，且未依作業規定先報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，足見上訴人施工未依系爭契約規定履行，工作不良甚明。又系爭工程#1排砂道鋼襯底部澆置混凝土係作為排砂耐磨、耐沖刷之功能，故攸關汛期防洪排砂安全及壩體安全，沖損將導致排砂門底部掏空無法確實關閉，如未清理乾淨即擅自澆置混凝土之範圍涵蓋整個#1排砂道進水口面層（長7.5公尺，寬4公尺），將嚴重影響整個#1排砂道入口之耐磨及排砂功能，故系爭契約特別規定應先報驗合格始為混凝土澆置作業，自有其目的。況依該鑑定報告附件十混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告所載之取樣時間，均非上訴人擅自施工之日，顯見上訴人擅自施工之鋼襯底部混凝土並未在系爭鑑定中取樣送驗，而因混凝土生產時間不同，代表量體不同，故該鑑定報告附件六鑑定分析三，徒以排砂道下游側其他不同時間及施工位置取樣試體之檢驗結果，推測此處擅自施工的混凝土品質，亦不足取。

　⑶關於系爭鑑定報告就混凝土接觸面夾泥砂是否影響安全確認部分：該鑑定報告明確載明上訴人施工品質及作業有所缺失，且未清理乾淨即進行混凝土澆置作業，但鑑定分析四僅就靜態側向力及上浮力進行分析，忽略系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，完全遺漏動態分析因素，其鑑定分析方法顯然不符系爭契約之設計目的。又鑑定分析四之滑動分析採用抗滑力2402.75T，然未將抗滑安全係數（1.5）納入計算，分析方式錯誤，若將抗滑安全係數（1.5）納入計算，其抗滑力應為1601.8T（2402/1.5），小於側向力2309.11T，僅達側向力之69%，顯有滑動之可能，從而其滑動分析之方法及結論洵屬有誤。此外系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，從而排砂道所受之主要外力係溢洪排砂過程中動態水流所生外力，而非靜態滲水上浮力，從而，該鑑定分析四未將溢洪排砂過程中動態水流所生外力可能導致之翻脫影響列入其鑑定分析之要素，其翻脫分析之方法及結論亦難認均屬正確，綜上，系爭鑑定報告之結論自難採憑。

　⒉被上訴人主張依下列約定，其得自上訴人本件請求有據金額扣除其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，經扣除抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，為有理由：

　①系爭契約第18條第3項第1款約定「履約中因可歸責於乙方（按即上訴人）之事由，致施工進度落後5%以上，或其他違反契約之情事者，甲方得通知乙方限期改善。經通知乙方限期改善後，乙方未積極改善者，甲方得暫停核發估驗應得款，並得自行或洽第三人改善或繼續其工作，該費用由乙方負擔」（見系爭契約卷第9頁），核屬民法第497條規範之定作人瑕疵預防請求權，即定作人於符合一定條件下，得使第三人代承攬人改善或繼續其工作，所生之費用由承攬人負擔。又系爭契約第24條第3項約定「前項情形（按即包含被上訴人終止系爭契約之情形）…終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。乙方並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息」（見系爭契約卷第16頁至第17頁）；系爭契約第26條第1項第3、5、9款約定「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，應與賠償金額相等之保證金」（見系爭契約卷第19頁）；而依系爭契約一般條款T.4之甲方（按即被上訴人）代辦補修工作費用計價辦法約定，乙方未依規定補修或重建而由甲方或使第三人代為辦理修復部分，甲方估計其所需補修或重建工料費予以扣繳，並處以該金額一倍之違約金，其金額在乙方應得款及其保證金內扣繳（見系爭契約卷第287頁）。另系爭契約一般條款I.9第2項、第4項亦約定「甲方如發現乙方工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得書面通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做」、「契約施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方查驗，甲方發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分，拆除重做，其一切損失概由乙方自行負擔」（見系爭契約卷第237頁至第238頁）。

　②查上訴人施作之如附表二編號1、3所示「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項，有前揭未依照系爭契約規範施工、工作不良，及擅自減省工料等可歸責事由，致該等工項存有不符系爭契約品質與需求瑕疵等情事，業經本院認定如前。又上訴人於系爭契約終止時，完工比例僅達76.75%，系爭工程尚未全部完工等情，亦如前述。而被上訴人於104年3月19日查驗發現上開#1排砂道鋼襯底部泥砂未清理乾淨及擅自澆置混凝土，嚴重影響混凝土銜接強度、混凝土品質及錨筋握裹力不足等缺失瑕疵後，除即於104年3月23日召開工程協調會議檢討上訴人未清理乾淨即擅自植筋等議題外，被上訴人復先後以104年3月27日東部字第1048025048號函請上訴人暫停施作且限期於104年4月2日前改善；104年4月9日東部字第1041900152號函請上訴人限期於同年4月10日前改善；及104年4月10日東部字第1048029784號函請上訴人限期於同年4月15日前改善，然上訴人均無修補改正。此外，被上訴人亦曾於104年4月10日召開工程協調會，促請上訴人說明如何具體改善前述缺失，然上訴人亦未提出具體品質改善方案及計畫時程。104年4月17日被上訴人再函上訴人謂已3次限期提出改善計畫，惟上訴人仍無任何具體改善作為及回應，被上訴人並告知品質不可接受工項，依系爭契約一般條款I.9規定應拆除重做等語。上訴人雖於104年4月13日函復被上訴人，然僅說明如何趕工等語，並未具體回應前開工程缺失，被上訴人則於同日函請上訴人審慎積極改善施工進度等語。嗣上訴人於104年4月15日函被上訴人，並提出進度表與趕工計畫，惟亦僅係針對工程進度嚴重落後而提趕工計畫，與工程品質缺失限期改善無涉。104年4月20日被上訴人再函覆上訴人，同時於說明五載明上訴人並未針對工程品質缺失提出改善計畫。上訴人雖以104年4月22日裕字第1040422號函被上訴人，回應有關工程品質限期改善未果一事，然該函文內仍未提出具體改善方案。被上訴人乃於104年4月27日函覆上訴人，指明上訴人仍未對改善計畫作明確回應而僅見推詞，以及前述施工缺失與品質不良情形事涉木瓜壩汛期防洪排砂安全、壩體安全及日後補修年限，請上訴人審慎處理，嗣被上訴人遂依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函終止系爭契約等情，有前開函文附卷可參(見原審卷一第204頁、第219頁至第220頁、第246頁至第247頁、第249頁至第252頁、第253頁、原審卷二第91頁、原審卷一第254頁至第262頁、第60頁及反面)，並為兩造所不爭執。由此足見上訴人就前開瑕疵工項並未於被上訴人所定相當期限內修補改善或拆除重做，導致被上訴人需支出費用委請第三人將涉及前開瑕疵工項而不可分離之工程體拆除重做，及完成系爭工程尚未完工部分之施作，則依系爭契約前開約定，被上訴人主張其委請第三人代為辦理修復重建，及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，得自上訴人本件請求有據之系爭工程款與系爭保證金中逕予扣抵而不予給付、發還等語，即屬有據，而為可採。

　③被上訴人主張其於109年3月26日僱請○○營造有限公司（下稱○○公司）施作「木瓜壩排砂道、溢洪道補修工程」（下稱○○補修工程），除「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」以外之工項，均與涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體之拆除重做與完成系爭工程未完成部分的工項相關等情，業據提出被上訴人與○○公司簽訂之工程採購契約影本1本為證（見○○補修工程契約卷），觀之該契約第3條所載「工程概要」與詳細價目表內容，互核與系爭契約第3條、特訂條款五所載工程概要大致相符（見系爭契約卷第1頁、第77頁至第79頁），堪以採信。而被上訴人主張○○補修工程於109年5月31日開工，於112年4月14日竣工，於同年10月12日結算驗收合格，若不計「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」工項之費用，其就該工程已支付○○公司總計32,139,412元等情，業據提出○○補修工程各期估驗計價表、估驗計價明細表、結算驗收證明書及結算明細表、各期請款發票黏存單影本等件為證（見本院更一卷二第175頁至第243頁），亦堪採信。

　④上訴人雖辯稱○○補修工程詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」工項與上開瑕疵修補無關，不得作為扣抵費用，又○○補修工程契約簽訂時間為109年3月間，距系爭契約於104年4月間終止時已相隔數年，修補費用應以104年4月間物價計算，另上訴人所請求附表二編號1、3所示工項縱有瑕疵，然該等工項請求金額僅占系爭契約價金之十萬分之332（計算式：〈36,297+20,432〉/17,070,000），故被上訴人至多僅能扣抵○○補修工程契約價金之十萬分之332云云。然○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項（見○○補修工程契約卷第39頁），對照系爭契約，即為系爭契約詳細價目表項次壹、一、(一)7、8之「大部排水工作（詳特定條款）」、「細部排水工作（詳特定條款）」工項（見系爭契約卷第25頁）乙節，業據被上訴人陳明（見本院更一卷二第155頁），而觀之○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項之施工細則內容（見○○補修工程契約卷第100頁至第101頁），均不脫系爭契約特訂條款五施工概要(八)「阻排水作業：本工程有重點圍堰阻排水作業，分為『大部排水』及『細部排水』。『大部排水』為施築土堤及改變水路流向；『細部排水』則由乙方準備塑膠布及足夠抽水機等措施，要求務必使施工面處於無水狀態。木瓜壩上游若有豪大雨即可能導致山洪暴漲，乙方之工作人員必須隨時保持高度警戒，以工作安全為第一優先。機具、材料等應放置至安全地方，故必要時得置放鋼板、太空包(堆放須前後二層以上，上下二層以上，高度須高於平常水面1.4公尺以上）、大石等確保土堤之牢固及施工人員之安全。上述之技術困難性，乙方於投標時須衡量施工能力及其技術難度。另請依照公共工程委員會公佈第02261章圍堰施工規範施作」（見系爭契約卷第78頁至第79頁）所要求之施作目的及範圍，則被上訴人此部分主張，堪以採認。又系爭工程需先施作阻排水設施，確認施工區域無水後再進行混凝土補修之作業，業經系爭契約特訂條款六施工說明(一)約定明確（見系爭契約卷第79頁），且上訴人對於「辦理系爭工程前，需先進行圍阻排水工程」、「附表二編號1之化學植筋於施作完畢後已成為溢洪道排砂道混凝土工程量體中的一部分，無法單獨自該工程量體中抽離更換而不損及工程量體」、「附表二編號3之無收縮水泥灌漿，於灌漿完畢後已成為排砂道門框側壁的成分而無法單獨自該排砂道門框側壁抽離」等情，亦不爭執（見本院更一卷二第154頁至第155頁），則被上訴人主張○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」費用，乃其委請第三人修補重作涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體及完成系爭工程所支出之必要增加費用，堪以認定。上訴人辯稱該工項費用與系爭瑕疵修補無關云云，洵非可採。

　⑤準此，被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3(3)(4)及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，自得就○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵上訴人本件請求有據金額（總額2,684,966元〈計算式：1,341,841+0+1,343,125〉）。而○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用結算金額為5,870,834元；104年4月營造工程物價指數為84.5，109年3月營造工程物價指數為89.64等情，有該工程結算驗收證明書結算明細表、上開期間營造工程物價指數查詢結果附卷可佐（見本院更一卷二第223、245、247頁），若依上訴人主張依104年4月、109年3月之營造工程物價指數比例調整後，該「1.1.1圍阻排水工程」費用則為5,518,584元（計算式：5,870,834*〈1-（89.64-84.5）/84.5，小數點第2位以下四捨五入〉，元以下四捨五入）。則縱以有利於上訴人之經前開物價指數比例調整後之金額認定該工項費用，經扣抵後，上訴人已無任何金額可得請求，堪予認定。從而，被上訴人主張上訴人本件請求有據之金額經扣抵後，已無餘額，其毋需給付上訴人任何金錢等語，即有理由。至被上訴人主張其餘扣抵項目費用是否有據，因上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，即無再予審酌之必要，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項約定，起訴請求被上訴人給付如附表三所示展延期間履約必要費用1,775,120元，為無理由，不應准許；上訴人於本院中變更請求權基礎，依系爭契約第24條第3項、第26條約定，請求有據之系爭工程款總計1,341,841元、系爭保證金1,343,125元，經被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」約定，以○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵抵銷後，上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，是其變更之訴亦無理由，不應准許。職是，原審就上訴人請求被上訴人給付如附表三所示費用為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。其變更之訴亦為無理由，均應予駁回。又上訴人變更之訴既經駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院

　　斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之

　　必要，併此敘明。

八、本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　民事庭審判長法　官　林慧英

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉

以上正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

附　註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

原訂10月31日宣判，因10月31日颱風停班，順延至11月1日宣判。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華

●附表一：驗收合格尚未給付之工程款

●附表二（兩造有爭執之工程款）

●附表三（上訴人主張展延工期所生必要費用）

註1：上訴人主張編號1-4 、6-10、12之請求金額計算式均為：

　　　各對應C欄數值*（50/120＝0.417）。

註2：上訴人主張編號15之計算式為：D1至D14總金額之5%。