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113年度上字第34號

上  訴  人  顏佳君  

訴訟代理人  王泰翔律師

被上訴人    吳文興  

訴訟代理人  劉錦蓮  

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國113年7月19日臺灣花蓮地方法院113年度訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於114年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

被上訴人應將如附表「抵押權」欄所示普通抵押權登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　　　　　

一、上訴人主張：伊未曾向被上訴人借款，亦未於伊所有如附表所示不動產（下稱系爭房地）上辦理設定如附表「抵押權」欄所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記，係伊前夫施善祺冒名辦理。依民法第767條第1項中段規定，求為：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。

二、被上訴人則以：施善祺於民國106年8月間向伊告知上訴人要開藥局，有購屋需求，故向伊借款新臺幣（下同）300萬元，伊於同年月30日匯款至施善祺帳戶（下稱系爭借貸），該款項於同日轉匯至上訴人帳戶內。上訴人嗣購得系爭房地並完成向銀行貸款之最高限額抵押權設定後，同年12月4日親自至花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政）辦理系爭抵押權以擔保系爭借貸債權等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴並聲明：原判決廢棄並請判如上開聲明所示。被上訴人則答辯：上訴駁回。

四、本院之判斷：

　㈠經查，上訴人與施善祺於92年間結婚，110年5月間離婚。上訴人於106年10月30日因買賣為原因取得系爭房地所有權，該房地於106年12月6日設定系爭抵押權登記等節，有戶役政資料、土地及建物登記謄本等可稽（見本院卷一第41頁、原審卷第31至41頁），該事實首堪認定。

　㈡施善祺與被上訴人間成立系爭借貸契約：

　　被上訴人辯稱施善祺於106年8月30日向其為系爭借貸並簽立借據，其已匯款300萬元至施善祺帳戶乙節（見原審卷第97、98、65頁、本院卷三第20頁），有相符之借據2紙（見原審卷第17、18頁）、匯款及交易明細資料（見原審卷第117、119頁）等在卷可參，且為上訴人不爭執（見本院卷一第177、150頁），施善祺與被上訴人間應成立系爭借貸契約。證人施善祺雖證稱：上訴人要我去借錢付系爭房地頭期款，我幫上訴人向被上訴人為系爭借貸，被上訴人匯款300萬元給我後，我全部轉匯到上訴人戶頭後讓她去處理付款，我沒拿到半毛錢。被上訴人有說先借2年，2年之後我們還是沒有資金，我就拜託他讓我們再續借（見本院卷三第103、112、115頁），似主張其係為上訴人借款，借款人為上訴人，然依施善祺所出具之2份借據上記載「本人施善祺借款300萬元整、借款期間為106年8月至108年8月...」（下稱A借據）、「本人施善祺借款300萬元整、借款期間為108年8月至110年8月...」（下稱B借據），兩借據雖均記載以系爭房地設定第二順位抵押權等語，但未見上訴人簽名或用印確認其同意抵押設定乙事，亦未見施善祺表明以上訴人名義代理借款之旨（見原審卷第17、18頁），可知施善祺為系爭借貸之借款人，其於106年8月簽立A借據，借款期間2年屆滿後因未還款再換簽B借據，該300萬元借款亦係直接匯入施善祺本人帳戶內而完成交付。再參以系爭借貸應繳之各期利息除109年2月28日係由上訴人應施善祺要求跨行轉入被上訴人帳戶1萬5,000元以外，其餘各期均由施善祺負擔繳納之事實（見原審卷第65、98、121、127頁、本院卷一第83、84頁），已足認定系爭借貸債務人為施善祺本人。至施善祺及被上訴人所提300萬元用以支付系爭房地價款之用途（見本院卷三第20、103頁），僅為借款之動機，核與借款人之認定無涉，本院審酌上開事證，系爭借貸契約之借款人、貸與人分別為施善祺、被上訴人乙節，應可認為真。

　㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由：

　1.按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。土地登記規則第111條之1前段亦規定「申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍」。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院108年度台上字第2345號判決意旨參照）。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。為民法第767條第1項中段所明定。

　2.查依卷附系爭抵押權土地登記申請書、登記謄本等內容（見本院卷一第103頁、原審卷第33、39頁）記載，申請設定系爭抵押權登記時，已記明擔保債權種類及範圍為「106年12月4日之金錢消費借貸契約」、擔保債權總金額為300萬元、「債務人為顏佳君」之普通抵押權，並經花蓮地政完成設立登記而符合公示原則，已生物權效力，抵押權人即被上訴人僅能依該設定登記內容行使其權利。被上訴人雖辯稱系爭抵押權係擔保系爭借貸之300萬元債權而設定，上訴人明知此事並親自至花蓮地政辦理，事後亦曾於109年2月28日匯款1萬5,000元清償利息（見原審卷第98頁、本院卷三第12、156、157頁）。然系爭借貸之借款人為施善祺，該債權發生於000年0月00日，此與系爭抵押權登記擔保債權為「被上訴人（貸與人）對上訴人（借款人）之106年12月4日300萬元消費借貸」，形式觀之為不同筆之債權債務，被上訴人亦稱兩造於106年12月4日之金錢消費借貸之債權債務確定未發生（見本院卷三第156、157頁），系爭借貸顯非系爭抵押權設定擔保之債權範圍，是系爭抵押權登記內容所載擔保之上開106年12月4日300萬元消費借貸債權既不存在，縱有為抵押權設定登記，依上開說明，仍難認其抵押權業已成立，又此登記外觀對上訴人就系爭房地所有權行使已有妨害，故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，應有理由。

五、綜上所述，系爭抵押權登記內容所記載之擔保債權並不存在，故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。　　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠　 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄

以上正本係照原本作成。

被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

上訴人不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸

　　　　　　　　　　　　　　　

附表

附　註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。