臺灣高等法院花蓮分院民事判決
113年度上易字第30號
鄭道樞律師
訴訟代理人 林其鴻律師
被上訴 人 國營臺灣鐵路股份有限公司
法定代理人 杜微
訴訟代理人 張秉正律師
複代理 人 陳映亘律師
上列
當事人間請求
侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國113年4月9日臺灣花蓮地方法院111年度訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於113年8月22日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於命花蓮縣秀林鄉公所給付，
及該部分假執行宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行
聲請均
駁回。
第一、二審訴訟費用由游慶昌即譽建土木包工業負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：花蓮縣秀林鄉公所（下稱秀林鄉公所）為辦理
「加灣整體規劃第一期排水改善工程」（下稱系爭工程）而借用伊所有花蓮縣○○鄉○○段00○00地號內土地部分（分別為8、120平方公尺，下稱系爭土地），雙方於民國109年3月9日成立無償提供使用契約（下稱A契約）。另游慶昌即譽建土木包工業（下稱譽建包工業）向秀林鄉公所
承攬施作系爭工程（該
承攬契約下稱B契約），於109年11月6日下午1時32分在臺鐵新城至景美站間K67＋380M處線路旁作業時過失挖斷伊所有光纖電纜（下稱系爭光纖，該地點下稱系爭地點），造成鐵路號誌故障，伊緊急搶修後於同日下午3時40分修復，已影響列車行駛（下稱系爭事故）。伊受有支出系爭光纖修復費新臺幣（下同）4萬9,770元、員工出勤維修加班費1,212元及營業損失84萬3,021元，合計89萬4,003元損害。
爰對譽建包工業依
民法第184條第1項前段、對秀林鄉公所（擇一）依民法第224條、A契約第5條第1項第4款及第2項、第8條第1項規定，請求賠償上開損害，並依民法第188條第1項、第189條但書、第185條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任。求為命被上訴人應
連帶給付伊89萬4,003元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息；願供
擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：
㈠秀林鄉公所：系爭光纖
非A契約借用標的，伊亦非毀損之人，故不得請求伊賠償。另譽建包工業承攬施作系爭工程，伊並無定作或指示有過失致其挖斷系爭電纜，依民法第189條本文規定，伊不負侵權行為
損害賠償責任。
㈡譽建包工業：伊就系爭事故不具故意過失，如認伊應負賠償責任，則被上訴人先前會勘時未告知系爭地點處地底有埋設系爭光纖，且該埋設位置離地面過淺，亦
與有過失。又系爭光纖屬A契約借用標的所屬之設備，被上訴人遲至111年7月25日起訴，已罹6個月短期
消滅時效。另被上訴人就營業損失部分除未舉證實際損害外，更將無關之宜蘭線及臺東線區間
退票列入，應無理由。
㈢均答辯聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准
宣告免為假執行。
三、參加人為輔助上訴人而為訴訟參加，其主張均與上訴人相同。 四、
原審判決上訴人應如數連帶給付上開本息
。上訴人不服均提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。五、
兩造不爭執事項
（見本院卷第126至128頁，並為文字之適當修正）： ㈠秀林鄉公所為辦理系爭工程，向被上訴人申請借用系爭土地
。
嗣為確認週邊土地權屬，秀林鄉公所於108年9月19日邀同
被上訴人至實地會勘，並作成如原審卷第33至34頁內容結論，未論及系爭土地下方有無光纖電纜。嗣被上訴人於109年3月9日與秀林鄉公所成立A契約而同意其使用系爭土地，A契約內附有設計單位穀山技術顧問有限公司（下稱榖山公司）所繪製之地籍套繪圖，標示工程路線長度、位置及施工兩端起點之X軸橫座標、Y軸縱座標。
㈡秀林鄉公所辦理系爭工程採購案之公開招標，於109年1月21日開標並決標予譽建包工業，譽建包工業向秀林鄉公所承攬施作系爭工程並於109年6月4日簽立B契約，秀林鄉公所將系爭工程設計監造服務項目另行發包由穀山公司承攬。
㈢譽建包工業於109年11月6日下午1時32分挖斷系爭光纖，系爭地點非在系爭土地範圍內。經被上訴人派員緊急搶修，於同日下午3時40分修復，鐵路號誌故障時間計128分鐘，共計影響11班臺鐵列車，旅客約3,240人。當日搭乘鐵路「宜蘭線及北迴線等路線」（下稱A線）旅客火車票退票金額共為100萬9,646元、「臺東線」（下稱B線）旅客火車票退票金額為93萬4,543元。
㈣被上訴人因系爭事故受有支出系爭光纖維修費4萬9,770元、及花蓮電務段員工出勤搶修加班費1,212元等損害。
㈤東部幹線對號火車均會行經系爭事故發生路段。
六、本院之判斷：
㈠系爭光纖非A契約借用標的或所屬設備，被上訴人依A契約請求秀林鄉公所賠償損害，並無理由：
1.按A契約第1條約定：
使用借貸標的為系爭土地（附位置圖）。第5條第1項第4款及第2項約定：秀林鄉公所因毀損本契約
標的物或「其他設備」而不負責修復者，致被上訴人受有損害時，並應負損害賠償之責。第8條第1項約定：秀林鄉公所使用標的物應盡
善良管理人之注意義務，除因天災地變等
不可抗力之情事外，如因秀林鄉公所及其
受僱人或使用人致標的物毀損時，秀林鄉公所應按照原狀修復，如秀林鄉公所未照原狀修復時則應照被上訴人核定價額賠償（見原審卷第64至68頁）。
2.查秀林鄉公所向被上訴人借用之標的物依A契約第1條約定僅為系爭土地，並於附圖（見原審卷第68頁）內以座標特定其位置。至於A契約第5條約定「其他設備」部分，既未於契約內明文該設備之定義或所在地點為何，依契約
文義解釋，應指位於系爭土地範圍內而屬被上訴人所有之設備物品，始同屬秀林鄉公所依A契約應負善良管理人注意保管之範圍，若在系爭土地外之設備，自非A契約借用保管之物。
本件經原審現場勘驗後已確認譽建包工業挖斷之系爭光纖並非位在系爭土地範圍內（見原審卷第283至303頁，上開不爭執事項㈢），是系爭光纖既非秀林鄉公所依A契約借用或應保管之標的，縱使遭譽建包工業過失毀損（如後述），秀林鄉公所仍不負契約責任，故被
上訴人依民法第224條、A契約第5條第1項第4款及第2項、第8條第1項規定，請求秀林鄉公所賠償上開損害，並無理由。 ㈡譽建包工業就挖斷系爭光纖有過失，被上訴人並無與有過失：
1.按所謂過失，
乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象
輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害
法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度
台上字第851號判決意旨
參照）。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或
免除之。重大之損害原因，為
債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。民法第217條第1至2項亦有明文。
2.查系爭工程施工長度原為455公尺，於109年7月間辦理第一次變更設計時僅將施工長度變更為595公尺。譽建包工業於施作系爭工程後，109年10月31日挖斷自來水管線並為停工，同年11月2日向監造單位申報停工，其於進行自來水管線修復作業時又再挖斷台電公司管線，嗣於該部修復作業時將基土堆置於系爭地點，
復於同年11月6日於系爭地點以挖土機挖土回填時挖斷埋設於地下之系爭光纖。系爭工程直至109年11月16日方為復工等節，有系爭工程
109年10月31日至11月16日監造日誌、第一次變更設計預算書及圖說、原審現場勘驗筆錄及照片、自來水管挖斷照片、及證人即設計監造單位穀山公司監工童信康之證述可佐（見監造日誌卷、第一次變更設計卷《下稱A卷》、原審卷第231至237頁、第283至303頁、第412至413頁、本院卷第89頁），上開事實首
堪認定。
3.次查，被上訴人本件借予秀林鄉公所用以施作系爭工程之系爭土地面積寬度為2公尺、長度為64公尺（見原審卷第64頁、第68頁A契約附圖），秀林鄉公所與被上訴人於108年9月19日會勘時達成同意借用及「不影響鐵道安全」施作系爭工程之結論（見原審卷第33頁）嗣並簽立A契約，據此，被上訴人於上開出借範圍外本不負有說明土地下方管線設備之義務。又譽建包工業承攬系爭工程，依B契約圖說內容明知其於管溝開挖工程部分可施工範圍寬度為3公尺、開挖線寬度則為2公尺
（見A卷圖序8圖號17、圖序13圖號17、原審卷第417頁）。然依原審現場勘驗譽建包工業所述其應施工地點（離鐵路柵欄1公尺）與系爭地點（離鐵路柵欄4.8公尺）之間隔距離為3.8公尺
（見原審卷第284頁、第291頁、第299頁），已明顯超出B契約約定之施工範圍。譽建包工業雖辯以其上開偏離行為為施工實務容許範圍，且其挖掘之土方會使用系爭土地外範圍暫行堆放等語，然而，系爭事故發生係譽建包工業進行系爭工程管溝開挖作業「停工」後，因處理挖斷台電管線修復作業而回填土方時再於系爭土地範圍外挖斷系爭光纖，顯
難認與系爭工程施工有關而有其所述之可容許偏離範圍之適用。又系爭地點既非屬被上訴人出借範圍，亦未在上開圖說可使用土地範圍內，譽建包工業施工時若認有使用需求，應事前依B契約管溝開挖工程說明第6點約定向設計監造單位提出圖說釋疑及修正
（見A卷圖序3圖號17）確認可行性，或自行向被上訴人接洽使用事宜
（參B契約詳細價目表有編列「土方工區近運暫放堆置」費），
而非逕行於系爭地點上作業。倘被上訴人於系爭事故前已受告知譽建包工業將使用系爭地點，自可將該處地下有埋設系爭光纖之資訊告知譽建包工業以避免其挖斷，然譽建包工業於本件疏未注意應事先確認上情而逕為挖土回填，致挖斷系爭光纖，其行為
顯有過失。
4.譽建包工業又以系爭光纖埋設地點離地面恐不足10公分而違反輸配電設備裝置規則第265條或建築物屋外電信設備設置技術規範第16條第2項第7款規定
（原審卷第147頁、本院卷第84頁）且欠缺適當保護裝置，
抗辯被上訴人與有過失。然而，上開規定分別為規範「發電業、輸配電業、售電業」、「電信業者」而制定
（參酌電業法第1條、第25條第3項、電信法第38條規定），自無於鐵路事業單位於裝設系爭光纖中適用，故被上訴人縱使在離地面接近之地點埋設系爭光纖，亦無違反規定。況本件係譽建包工業未告知且未徵得被上訴人同意之情況下擅自至非B契約約定施作範圍之系爭地點作業，始發生挖斷系爭光纖之事故，與被上訴人如何埋設光纖顯無關連，被上訴人難認有何過失，故譽建包工業上開辯詞，並不可採。
5.據上，譽建包工業就挖斷系爭光纖應有過失，被上訴人並無與有過失。
㈢譽建包工業應負侵權行為損害賠償責任，秀林鄉公所則無須負責：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項前段、第189條定有明文。又按
僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，
惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果 (工作之完成) 為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。且民法除於第188條規定僱用人之
侵權行為責任外，另於第189條設有定作人之侵權行為責任之規定（最高法院88年度台上字第628號判決意旨參照）。
民法第189條所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他
人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任（最高法院108年度台上字第1049號判決意旨參照）。
2.查譽建包工業於109年11月6日既因過失挖斷被上訴人所有之系爭光纖，並致其受有損害（如後述），被上訴人依民法第184條第1項前段規定請求譽建包工業賠償損害，應屬有據。
3.次就秀林鄉公所是否應負連帶賠償責任部分：
⑴僱用人責任部分：
依上開不爭執事項㈠、㈡並參酌A、B契約書暨系爭工程計劃書（見原審卷第45至60頁）內容，可知秀林鄉公所於108年6月間有施作系爭工程之計畫並向被上訴人商借系爭土地，雙方於108年9月19日進行現地會勘，秀林鄉公所於108年11月15日將上開計畫書函送被上訴人，復依
政府採購法將系爭工程公開招標，109年1月21日決標予譽建包工業。被上訴人於109年3月9日發函同意將系爭土地供秀林鄉公所辦理系爭工程使用。上訴人間嗣簽立B承攬契約
等情。由此可見，被上訴人於系爭事故發生前明知上訴人間就系爭工程係承攬而非僱傭關係。又譽建包工業係於系爭工程109年10月31日停工後尚未復工前，於修復其他管線工程中挖斷系爭光纖，依證人童信康證述譽建包工業111年10月31日至11月6日是停工，他們在挖斷台電管線後為修復回填時挖斷系爭光纖，與B契約無關，非其監造範圍等語（見原審卷第385至386頁、第413頁），
可徵譽建包工業非因施作系爭工程不慎挖斷該光纖，客觀上即非為秀林鄉公所使用為之服務勞務並受其監督而為其受僱人，故被上訴人主張秀林鄉公所依民法第188條第1項規定應與譽建包工業負連帶賠償責任，
即屬無據。
⑵定作人責任部分：
①秀林鄉公所就系爭工程定作並無過失，且非系爭事故發生之共同行為人：
查秀林鄉公所係委託穀山公司為系爭工程之設計監造，依B契約圖說可知譽建包工業就管溝開挖工程部分可施工範圍寬度為3公尺、開挖線寬度為2公尺，已保留現場可供挖出土方暫時堆置空間。且依B契約管溝開挖工程說明第6
、11點約定「承包商應於施工前詳閱所有細部圖說，並查對各部尺寸、高程及里程位置，若對圖說中之尺寸或細節有疑問或發現不符之處，應於施工前以書面提請工程司解釋或修正，不得自行解釋、曲解設計原意，否則一切後果由承包商自行負責；施工現場環境依現有公共管線之圖說位置係依據現有之記錄標示，惟並不保證該位置之正確性，於工程範圍或鄰接之區域，施工前應以試挖等方式進行現場調查已確認可能受施工作業影響之公共管線位置，繪製或修正管線圖說併入工作圖送審，施工期間應避免公共管線受損壞或破裂」（見A卷圖序3圖號17）並於詳細價目表內編列「試挖探管及地下管線調查費」費用之內容，譽建包工業於施工前依約應於鄰接區域以試挖方式調查有無公共管線，就圖說認有疑義或無法施工之處亦應於施工前提出釋疑，然其於本件從未提出曾反應或釋疑系爭工程圖說有無法施工之任何事證，可徵該圖說
所載施工範圍及說明應無窒礙難行之處而符合工程實務。據此，秀林鄉公所就系爭工程提供之設計圖說內容既無違背工程實務，且為防範及排除可能發生挖斷管線危險亦於B契約內編列試挖費用及約定譽建包工業施工前應為試挖，則秀林鄉公所就系爭工程之定作並無過失，應無疑義。
②譽建包工業挖斷系爭光纖非因秀林鄉公所指示有過失所致：
查譽建包工業就系爭工程於109年10月31日起停工，停工期間於同年11月6日自行進行台電管線修復作業，在系爭地點挖土回填時挖斷系爭光纖，已如上述，是譽建包工業於挖斷系爭光纖時，既非在進行系爭工程工項，且依證人童信康所述當時其並未在現場（見原審卷第413頁）而未為任何指示，又無證據顯示秀林鄉公所或監造單位於譽建包工業挖斷系爭光纖前有指示其至系爭地點並以下挖方式進行回填，故難認其挖斷行為係因秀林鄉公所指示有過失所致。
③據上，秀林鄉公所雖為系爭工程之定作人，但譽建包工業挖斷系爭光纖非因其定作或指示有過失所致，故被上訴人主張秀林鄉公所依民法第189條但書、第185條規定應與譽建包工業負連帶賠償責任，並無理由。
4.綜上，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，得請求譽建包工業賠償損害；另其依民法第188條第1項、第189條但書、第185條規定請求秀林鄉公所負連帶賠償部分，並無理由。
㈣被上訴人得請求譽建包工業賠償範圍部分：
1.營業損失部分：
⑴查譽建包工業於109年11月6日下午1時32分挖斷系爭電纜，被上訴人派員緊急搶修後於同日下午3時40分修復，鐵路號誌故障時間計128分鐘，共計影響11班臺鐵列車，旅客約3,240人。當日搭乘鐵路A線旅客火車票退票金額共為100萬9,646元、B線旅客火車票退票金額為93萬4,543元，合計為194萬4,189元。東部幹線對號火車均會行經系爭事故發生路段等節，為兩造所不爭，是A、B線對號火車應受系爭事故影響，應無疑義。又依當日（週五）營業額及退票額計算後，A線火車退票率為15.37%、B線則為22.70%，明顯高過前1年度11月份週五平均退票率分別為9.84%、10.96%（見原審卷第453、455、459頁）甚多而為異常，另上開故障時間雖為128分鐘，然號誌修復所需時間並非能事前知悉，故除該區間11班列車外，旅客於無法預期之心理下於事故發生後將當日預定搭乘火車票辦理退票並改搭乘其他交通工具，尚符合常情，故被上訴人主張因此受有營業損失，應屬有憑。
⑵又就營業損失計算方式部分，按損害賠償，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。譽建包工業固以被上訴人未證明實際所受損害，其毋庸賠償置辯。惟本院審酌被上訴人確因系爭事故受有營業損失，以A、B線事發前1年即108年度11月份週五平均退票率9.84%、10.96%作為正常退票金額計算基準，應足以反映無特殊原因介入時11月份週五之平均退票情況，故參酌民事訴訟法第222條第2項規定，本件
以系爭事故發生日之實際退票金額，扣除以前1年同月份週五之平均退率計算之退票金額，以為計算被上訴人營業損失，尚屬合理。故計算後，其營業損失金額為84萬3,051元（計算式：①A、B線以前1年退票率計算之退票金額：系爭事故當日A線營收656萬7,890元退票率9.84%＝64萬6,280元、B線營收415萬165元10.96%＝45萬4,858元，合計為110萬1,138元。②系爭事故當日A、B線實際退票金額194萬4,189元－110萬1,138元＝84萬3,051元），被上訴人請求84萬3,021元未逾上開數額，故其此部請求應有理由。 2.承上，再加計被上訴人因系爭事故支出系爭光纖維修費用4萬9,770元、及花蓮電務段員工出勤搶修加班費1,212元等不爭執費用，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，得請求譽建包工業賠償之金額為89萬4,003元（計算式：4萬9,770元＋1,212元＋84萬3,021元＝89萬4,003元）。
3.至譽建包工業抗辯本件有民法第473條貸與人
損害賠償請求權6個月短期消滅時效規定適用，因譽建包工業非A契約之當事人而不負契約責任，其對被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，已如上述，本件被上訴人111年7月25日起訴時（見原審卷第11頁），距系爭事故發生未罹民法第197條規定2年消滅時效，故譽建包工業主張因
罹於時效而
無庸賠償
云云，亦不足採。
七、
綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求譽建包工業給付89萬4,003元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月4日（見原審卷第131頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判命秀林鄉公所連帶給付，並為假執行之宣告，自有未洽，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一至二項所示。另原審就上開應准許部分，為譽建包工業敗訴之判決，並無不合，譽建包工業執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊或
防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，
附此敘明。
九、據上論結，秀林鄉公所上訴為有理由，譽建包工業上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 鍾志雄
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日