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114年度勞上字第7號

上  訴  人  曾清安  

訴訟代理人  邱劭璞律師(扶助律師)

被 上訴 人  東葦企業有限公司

法定代理人  黎櫻櫻  

訴訟代理人  李佳怡律師

上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國114年5月23日臺灣花蓮地方法院112年度勞訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾壹萬陸仟壹佰貳拾肆元，及其中新臺幣壹拾萬元自民國一百一十四年二月四日起，其餘新臺幣伍拾壹萬陸仟壹佰貳拾肆元自民國一百一十四年三月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人負擔百分之三十八，餘由上訴人負擔。

壹、程序：

　　上訴人原請求被上訴人給付新臺幣(下同)3,269,255元(醫療看護費127,652元、不能工作補償1,557,200元、勞動力減損1,459,166元、慰撫金30萬元，扣除勞保給付104,763元、已給付醫療費7萬元)及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決；上訴後不能工作補償減縮為請求1,101,600元本息、勞動力減損減縮為請求516,124元本息，經核符合民事訴訟法第463條準用同法第255條第1項第3款之規定。

貳、實體：

一、上訴人主張：伊為臨時工，月平均收入45,800元，民國111年5月17日受雇於被上訴人砍除路邊雜草，當日除草結束乘坐在被上訴人工頭駕駛之小貨車後車斗，因工頭轉彎過快摔落車下，受有右側肱二頭肌斷裂合併神經損傷之傷害（下稱系爭傷害），醫囑需專人照顧一個月，並休養、復健六個月，系爭傷害係職業活動之原因造成，屬職業災害，伊支出醫療看護費127,652元；自111年5月17日起無法工作34個月，被上訴人應補償1,557,200元（計算式：45,800×34=1,557,200）；另依花蓮○○醫院復健科工作能力鑑定報告(下稱系爭鑑定報告），伊工作能力減損50%，受有自114年3月至伊退休時止計34個月之勞動力減損損害，經依霍夫曼式計算法扣除中間利息，金額為1,459,166元；另請求慰撫金30萬元。扣除勞保給付104,763元、已給付醫療費7萬元，被上訴人尚應給付3,269,255元等情，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款、民法第184條第1項、第2項、188條第1項、193條第1項、195條第1項、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條，求為命被上訴人給付3,269,255元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。原審判命被上訴人給付250,089元(醫療看護費127,652元、不能工作補償97,200元、慰撫金20萬元，並減去已給付之醫藥費及勞保給付)及自112年8月15日起至清償日止之法定利息(此部分未據被上訴人不服，不在本院審理範圍)，並駁回其餘之訴。上訴人不服，提起部分上訴並減縮請求(如程序事項所示)，主張原審認定不能工作3個月不當，本案係訴訟中未能痊癒經鑑定始知有勞動能力減損，方於原審追加請求，並未逾民法第197條第1項前段規定；慰撫金20萬元太低，被上訴人尚應補償不能工作34個月工資或賠償損害1,101,600元(1,080×30×34＝1,101,600)、勞動力減損516,124元(以月薪32,400元計算34個月依霍夫曼式計算法扣除中間利息)、慰撫金10萬元(以上合計1,717,724元，扣除原審已判准之3個月工資補償97,200元，尚餘1,620,524元)等語，上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人原審之訴，除減縮部分外廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付1,620,524元及其中1,104,400元自114年2月4日起，其餘516,124元自114年3月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人請求補償不能工作之34個月薪資，不符合勞基法第59條第2款規定，且未證明確實無法工作，上訴人為臨時工，正常工時工資以約定日薪1,800元之60%即1,080元計算，上訴人主張月平均薪資45,800元不實；上訴人追加請求勞動力減損已罹於時效，系爭鑑定報告以上訴人自陳鐵工為基礎，不可採；上訴人就系爭傷害有一半之過失等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：

　㈠系爭傷害發生時兩造間有勞動契約，系爭傷害係上訴人乘坐於被上訴人僱用工頭周殷曲所駕小貨車車斗，自車斗跌落所致，兩造約定工作日薪1,800元。

　㈡花蓮○○醫院112年1月13日、114年2月27日診斷證明書（原審卷第19頁、第207頁）、花蓮○○醫院病情說明書（本院卷第165頁）、系爭鑑定報告(原審卷第143-153頁）形式真正。

　㈢上訴人係從事勞動力工作(本院卷第224-225頁)。　　　

四、本院判斷:

　　上訴人主張系爭傷害經鑑定有勞動力減損，被上訴人尚應補償或賠償34個月薪資、賠償34個月勞動力減損及再給付慰撫金10萬元等語，為被上訴人否認，並以上訴人未證明確實無法工作，勞動力減損請求已罹於時效，系爭鑑定報告以上訴人自陳為鐵工判斷，不可採等語資為抗辯。經查：

　㈠上訴人不能再請求薪資補償或賠償1,101,600元：

　1.上訴人雖依系爭鑑定報告及病情說明書，主張被上訴人尚應補償34個月薪資1,101,600元，但原審已判准3個月，就該已判准之3個月97,200元薪資補償，不得再請求。　

　2.按勞基法第59條第2款規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。是勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病者，須於治療期間不能工作，始得請求雇主補償工資(最高法院110年度台上字第548號民事判決意見)。依民事訴訟法第277條本文及上述意見，勞工因職業災害請求雇主補償工資時，須舉證證明其請求工資補償之期間，確實因積極治療需要而不能工作。

　3.上訴人所提花蓮○○醫院114年2月17日診斷證明書記載：「…建議患肢不宜負重，需專人照顧1個月及休養3個月，持續門診追蹤治療。病患於111年6月14日、112年1月13日、112年6月29日、112年7月27日、112年10月19日、114年2月27日至骨科門診回診，目前右側患肢無力症狀持續無改善，無法從事原本鐵工工作。」（原審卷第207頁）。依上，僅得認定上訴人因系爭傷害有休養3個月必要，且無法工作，並受有無法工作之損害(此部分另經原審判准)。上訴人雖主張其因系爭傷害須持續復健，迄至114年3月止均無法工作，惟上診斷證明書僅載建議上訴人「持續門診追蹤」，況上訴人各次回診間隔期間非短，最短1個月，最長甚至間隔1年4個月後始回診，足認上訴人尚非因需頻繁回診，致無法工作，上開診斷證明書，僅能證明上訴人因系爭傷害曾間續回診、復健，不能證明上訴人於系爭傷害發生後(即111年8月17日)至114年3月止，均處於完全不能工作且無法從事其他工作之狀態，並受有該期間無法工作之收入喪失損害。

　4.上訴人雖依病情說明書主張不能工作之補償或受有薪資損害為34個月。惟病情說明書記載：1.據病患(上訴人)所述，雖曾嘗試拿鐵槌等工具，但仍無法負荷，故無法從事勞力工作。2.上訴人右手手指抓握能力正常，但肩部至手肘無法正常出力負重，僅可從事文書等非勞力工作。3.該傷勢非因上訴人未遵守醫囑所致。4.非關老化乃因神經損傷所致(本院卷第165頁)。其中無法從事勞力工作，係上訴人自己所述。其餘僅可從事文書等非勞力工作等意見，方屬○○醫院依醫療專業所為之說明，經合併與上訴人之診斷證明書觀察，應足以認定上訴人尚可從事非勞力工作，非完全無法於114年3月前工作。上病情說明書，無法憑為認定上訴人確實無法於該期間工作，受有薪資損失或收入喪失之證明。至上訴人所提之系爭鑑定報告(原審卷第143-153頁)，僅認上訴人之工作能力為原來的50%(同上卷第153頁)，在上訴人仍有從事保全等不需使用鐵槌工作之一般情形下，亦無法憑以認定上訴人於114年3月前，確實無法工作，並受有工作收入喪失之損害。

　5.上訴人所提之診斷證明書、系爭鑑定報告、病情說明書，並無法認定上訴人114年3月前確實不能工作致受有工作收入喪失之損害，準此，上訴人依勞基法第59條第2款、民法第184條第1項、第2項請求被上訴人再給付1,101,600元本息，即與上述規定之成立要件不符，而難採取。　

　㈡上訴人得請求勞動力減損之賠償516,124元：

　1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，為民法第197條第1項所明定。所謂知有損害之「知」，係指明知而言。人身侵害之被害人因不法行為受有傷害後，經相當之期間始呈現後遺症或損害呈現固定者，因其內容或程度於不法行為發生時並不明確，須經漸次的治療，至後遺症已顯在化或損害固定時，被害人始有知悉可能。故除非於被侵害伊始，依當時科學知識，醫師本其專業可認識其必然發生後遺症或固定之損害，而為被害人所能知悉，否則，自難謂被害人對此損害於不法行為發生之初即得預見，損害賠償請求權應自斯時起算（最高法院110年度台上字第29號民事判決意旨參照）。次按如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院109年度台上字第417號民事判決意旨參照）。本件被上訴人抗辯上訴人勞動力減損之請求已罹於時效，依上述說明，即應由被上訴人證明上訴人知悉勞動力減損後迄其於本件請求時，已罹於2年的請求時效期間。

　2.被上訴人固依病情說明書(本院卷第165頁)記載：「因其乃神經損傷所致，無再手術之必要，其傷勢結果可能從受傷當下就已造成」，抗辯上訴人於111年5月31日接受肌腱固定手術治療，或於上訴人多次回診時，即得諮詢醫師專業評估，預見遺留殘廢後遺症之可能性，上訴人於受傷後或最遲於112年1月13日回診之時，即可知悉本身因勞動能力減損而受有損失云云，但並未提出明確的診斷證明書或病歷記載，可以證明上訴人於肌腱固定術後或112年1月13日回診時，即已知悉其受有勞動能力減損之傷害。況上述病情說明書係於114年12月16日做成，也只是表示上訴人之神經損害「可能」從受傷當下就已造成，並無法反推主治醫師曾於112年1月13日以前，明確向上訴人表示其因系爭傷害會受有勞動力減損之損害。被上訴人上項抗辯，並無明確證據可資認定，尚難採取。

　3.再者，上訴人111年5月間接受手術治療後，於111年6月7日出院，而花蓮○○醫院於112年1月13日開立之診斷證明書僅記載上訴人「持續門診追蹤治療」，且「須持續復健治療至少3個月」(原審卷第19頁)，嗣上訴人於113年6月14日，始具狀陳明原審法院發現手臂無力，欲為勞動能力減損之鑑定(原審卷第99頁)，上訴人並另依上醫囑持續於○○○○○醫院○○分院門診及復健至114年2月27日止(本院卷第99頁)，再經○○醫院於上訴人之114年2月27日診斷證明書中記載「目前右側患肢無力症狀持續無改善，無法從事原本鐵工工作」(原審卷第207頁)，依上傷勢、醫囑及上訴人持續進行復健並回診等情，顯無法推認上訴人於113年11月15日(原審卷第153頁)系爭鑑定報告做成前，即已知悉受有勞動力減損之損害，準此，益足認被上訴人抗辯上訴人勞動力減損請求已罹時效，難以採取。

　4.上訴人因受系爭傷害，經系爭鑑定報告認定上訴人目前全人損傷比例為上肢30%，轉換全身缺損為18%，經FECrank根據賺錢能力、職業、年齡調整後，其勞動能力減損比例為50%（原審卷第143-153頁）。審酌該鑑定報告係由○○醫院復健科受理，指派專業職能治療師負責執行，其採用之鑑定方法，除參閱上訴人病歷，並實際檢查上訴人之臨床徵兆，及依據美國職業分類典、加州永久失能等級表、American Medical Association標準，對上訴人進行臨床檢查，經由與上訴人晤談，始決定其鑑定結果，符合一般勞動能力減損比例鑑定原則，其結果應可採信。被上訴人爭執上訴人於鑑定報告主訴職稱為「鐵工」，與實際情形不符，惟參照上訴人勞保職保被保險人投保資料表(原審卷167-169頁)，上訴人自97年起，即投保於○○市鐵工業職業工會，且被上訴人不爭執上訴人系爭傷害前從事勞動力工作(不爭執事項㈢)，經審鐵工依一般社會通念屬勞動力工作，應認系爭鑑定報告符合上訴人個人之工作狀況，並無不可採之情。本件被上訴人僱佣之工頭周殷曲為圖方便，指示上訴人違規乘坐於車斗沿路

　　收取工作用之安全錐，復於轉彎時未減速慢行，致上訴人摔落車外受有系爭傷害，上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求被上訴人賠償，洵屬有據。

　5.另上訴人係依侵權行為法律關係，請求勞動力減損之損害，經參考原審認定上訴人月薪為32,400元，並判准被上訴人應補償3個月薪資，被上訴人並未上訴等情，上訴人上訴後主張其月薪為32,400元並以此計算每月受有勞動能力減損之數額為16,200元（計算式：32,400×50%），應屬可採。則上訴人請求自114年3月計算至上訴人年屆65歲強制退休年齡即000年0月00日（上訴人係於00年0月00日生）止(本院卷第121-122頁)，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），金額516,124元【計算方式為：16,200×31.00000000=516,124.36251。其中31.00000000為月別單利(5/12)%第34月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】，即非無據，應屬可採。

　㈢上訴人得再請求慰撫金10萬元：

　　按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號民事判決意見）。又勞動力減損，對於從事勞動力工作之人而言，其慣於謀生之方式，驟然因外在的侵權行為而改變，對於日常經濟活動及基本生活而言，影響不可謂不大，原審未審酌此情，認上訴人僅得請求精神慰撫金20萬元，尚有未洽，經審酌上訴人受有勞動力減損的客觀情形，應認上訴人再請求10萬元精神慰撫金，並無不當，可以採取。

　㈣上訴人受有系爭傷害並無過失：

　1.按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限，職業災害勞工保護法第7條亦有明定。本條之規範意旨，係為保護弱勢勞工，避免於發生職業災害時遭遇舉證之困難，故特設為「推定過失責任」，如雇主欲主張免負賠償責任，應由雇主證明對於該職業災害之發生並無過失，而不須勞工積極證明雇主具有過失；再按汽車裝載時，應依下列規定：…車廂以外不得載客…後車廂之貨物上不得附載人員…框式貨車後車廂不得載人，道路交通安全規則第77條第4、5、6款分別定有明文。

　2.證人即被上訴人之工頭周殷曲於原審結證稱：我有叫上訴人坐在後車斗去收安全錐…收安全錐時只有減速，沒有停車…我轉彎的時候轉太快，他就摔出去了等語（原審卷195至197頁），已明顯違反上述道路交通安全規則之規定，足認可歸責於被上訴人。雖周殷曲否認有叫上訴人打開後車斗以方便收取安全錐，但周殷曲指示上訴人坐在後車斗上收取交通錐之行為已明顯違反交通安全規則，復轉彎太快所致，上訴人第一天工作，遵依工頭指示乘坐後車斗，難認其有裁量空間，被上訴人僅以周殷曲否認曾要求上訴人打開後車斗，抗辯上訴人與有過失，實難採取。

五、綜上，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人再給付616,124元(516,124+100,000=616,124)，及其中10萬元自114年2月4日(原審卷第117頁)起，其餘516,124元自114年3月29日(原審卷第201頁)起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審不影響判決結果，故不逐一說明。　　

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　勞動法庭審判長法　官　劉雪惠 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林恒祺 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹駿鴻

以上正本係照原本作成。

本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃慧中