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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 97年度勞上易字第1號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　謝政達律師 被上 訴 人　花蓮汽車客運股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　廖學忠律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年 4月30日臺灣花蓮地方法院96年度勞訴字第5號第一審判決，提起 上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、本件上訴人在原審起訴主張： （一）上訴人於被上訴人公司擔任司機職務，民國（下同）95年 8月6日中午 1時左右，因執行載客職務時在光豐公路上， 為閃避佔線之對向機車而撞上護欄，造成上訴人肩及上臂 部位扭傷及拉傷。經至基督教門諾會醫院治療，確認為左 肩旋轉袖肌徵候群、肩部二頭肌肌腱炎，於95年10月21日 治療時，主治醫師仍建議休息 3個月並配合復健治療。被 上訴人於上訴人治療期間均准許請假，惟均未給付薪資， 詎上訴人於95年12月 4日至勞保局申請投保資料，方知被 上訴人於95年10月24日在未通知上訴人情形下，逕行將上 訴人退保，經訊問被上訴人方知已終止勞動關係。上訴人 不得已於當日立即向花蓮縣政府社會局申請勞資爭議協商 ，於95年12月29日協調時，上訴人請求終止契約依法發給 資遣費，惟被上訴人不同意而協調不成立；又於96年2月8 日再行協調，因被上訴人未到場而協調不成立。 （二）本件之請求權基礎分為： １、請求職災補償原領工資部分：勞動基準法第59條第 2款 規定勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應在勞工醫 療中不能工作時，按勞工原領工資數額予以補償。上訴 人係於執行客車駕駛職務時發生意外事故，自屬遭遇職 業災害，其於醫療中不能工作，自應由被上訴人補償自 95年8月7日至僱傭關係終止時即95年12月28日止之原領 工資。次依勞動基準法施行細則第31條第 1項規定，上 訴人於遭遇職業災害前最近 1個月正常工作時間所得之 工資為新臺幣（下同）32,094元，除以30所得之金額為 1,070元即為1日工資，乘以自95年8月7日起至95年12月 28日止之144日，總計有154,000元之原領工資職災補償 金額，被上訴人尚未給付。 ２、請求資遣費部分：依勞工請假規則第 6條之規定，勞工 因職業災害而致傷害，其治療休養期間，給予公傷病假 。勞動基準法第13條規定，勞工在同法第59條之醫療期 間，雇主不得終止契約。然被上訴人竟於上訴人醫療期 間之10月24日，將上訴人退保，顯然違法解雇上訴人， 其意思表示自屬違反強行或禁止規定，兩造間之僱傭關 係不因該無效之意思表示而消滅。勞動基準法第14條第 1 項第5款、第6款規定雇主不依勞動契約給付工作報酬 ，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞時，勞工得不經預告終止契約，且勞動基準法第14 條第 4項規定同條例第17條勞工資遣費之規定，於此勞 工不經預告終止契約之情形有所準用。被上訴人已於95 年10月24日片面將上訴人之勞工保險予以退保，違法將 上訴人解雇，且未依法給付薪資，其行為已屬違反勞動 契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞，上訴人自得依 上開勞動基準法第14條、第17條之規定，終止兩造之勞 動契約並請求資遣費。故上訴人於95年12月29日協調時 ，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並請求資遣 費。上訴人之在職日期由77年 4月27日至95年12月28日 止，共計18年7個月1日，應得請求18又4分之3個月平均 工資之資遣費；又上訴人於請求資遣費事由成就前 6個 月（即6月份至11月份）所得工資總額為31,592+32,094 +32,094+32,094+ 32,094+32,094，總計為192,062元， 除以該期間之總日數183日，上訴人日平均工資為1,050 元，月平均工資為31,500元，乘以年資計算基數 18.75 ，共計資遣費為590,625元。 （三）為此請求 744,625元，及法定遲延利息等語。經原審駁回 其請求後提起上訴，在本院聲明：１、原判決廢棄；２、 被上訴人應給付上訴人 744,625元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。 二、被上訴人則以： （一）上訴人受雇於被上訴人擔任營業大客車司機，執行駕駛工 作時應盡善良管理人之注意義務，遵守交通規則，確保乘 客及車輛安全。95年8月6日12時47分，上訴人奉派駕駛車 號000號營業大客車自花蓮縣光復站載客途經光豐公路（ 即省道台11甲線）往豐濱站，光豐公路彎曲起伏，路況及 視線不良，故交通主管機關規定速限為每小時30公里以內 。上訴人明知上述情況，仍以時速超過60公里行車，在該 公路15公里處即土地公廟附近，車輛失控撞及路邊護欄及 山壁，致車頭全毀，被上訴人因此所受損失，已起訴請求 上訴人賠償在案。上訴人已有嚴重違反行車規定及枉顧乘 客安全之行為，於車禍發生後，又以其係在執行業務中發 生車禍受傷為詞未上班。被上訴人要求必須證明請假之傷 害與本件車禍有關，及應說明車禍原因始得准假，詎上訴 人均置之不理。上訴人雖稱本件車禍事故所受之「肩部旋 轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」傷，係屬 職業災害云云。惟據勞工保險局95年5月4日保給傷字第09 660275880 號函，表示上訴人申請職業災害之傷病給付申 請審議案，經該局重新審查，核定按普通傷病辦理而不給 付職業災害之傷病給付，並在說明欄第 4點敘明上訴人所 稱之傷害，經該局調其就診之病歷資料，併全案送請專科 醫師審查，認定所稱傷害非95年8月6日之事故所致，亦不 致因所稱事故而加重舊疾，本案非屬職業傷害，有勞工保 險局函可證。從而上訴人請求被上訴人應依勞動基準法第 59條第2款規定給付傷病補償，已無理由。 （二）上訴人所受傷害既為普通傷害，且上訴人亦稱其未住院治 療，按行政院勞工委員會依勞動基準法第43條訂定之「勞 工請假規則」第4條第1款規定，上訴人可請普通傷病假， 1年內合計不得超過30日。且依同規則第 10條規定，上訴 人請假應親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，惟上訴 人自視其傷病為職業傷害，就車禍發生日至95年10月23日 止共87日，從未向被上訴人請假，自屬曠職。再依上訴人 簽立之「工作守則」規定，連續曠職3日，除依照規定記 大過3次議處外，並願受解雇論處；又依據被上訴人頒定 經花蓮縣政府備查之工作規則第7條第2項第F款規定，員 工無正當理由繼續曠工3日，被上訴人得終止勞動契約。 況被上訴人又發現上訴人於95年8月1日起至車禍發生之95 年8月6日止，有變造行車紀錄器情事，以掩飾其經常超速 之行為，上訴人蓄意破壞維護行車安全之設施，屬嚴重違 規。是上訴人於本件車禍發生後，為躲避被上訴人追究責 任，至95年10月23日止，均未按時上班，又未依規定請假 ，無故曠職超過 3日，且變造行車紀錄器之紀錄，造成駕 駛安全之危害，破壞被上訴人公司之管理與秩序。被上訴 人乃於95年10月23日予以解雇，且已將終止勞動契約之意 思表示通知上訴人，此有上訴人於花蓮縣政府提出之「勞 資爭議協調申請書」，內稱被上訴人於95年10月24日辦理 上訴人勞保退保，及「花蓮縣政府勞資爭議協調會紀錄」 之勞方意見欄亦載明：「1.公司解雇請開立離職證明及資 遣證明」、「2.勞動契約已終止，解雇證明遲不發給」等 語可證。 （三）上訴人所受傷害非職業災害，應不能依勞動基準法第59條 ，請求職業災害之傷病痛補償。且上訴人有勞動基準法第 12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則之重大情節（ 即擅自調撥行車紀錄器），及同條項第 6款無正當理由繼 續曠工 3日之情形，被上訴人終止與上訴人間之勞動契約 ，於法有據；依勞動基準法第 18條第1項規定，上訴人自 不能請求資遣費及工資補償等語抗辯。並在本院聲明：上 訴駁回。 三、本件兩造協議簡化不爭執事項如下： （一）上訴人自77年 4月27日起，在被上訴人公司擔任客運司機 職務。上訴人於95年8月6日前最近 1個月正常工作時間， 所得工資為32,094元整，除以30，1日之工資為1,070元。 上訴人於95年6月至11月所得工資總額為192,062元，除以 該期間之總日數183日，上訴人日平均工資為1,050元，月 平均工資為31,5 00元。 （二）上訴人於95年8月6日下午 1時許，為被上訴人執行載客職 務時，途經省道台11甲線即光豐公路15公里處，發生車禍 ，致被上訴人之車輛撞及路邊護欄及山壁，車頭全毀。 （三）被上訴人於95年10月23日為終止與上訴人間僱傭契約之意 思表示。上訴人於95年10月24日向社會局申請勞資爭議協 商，並請求給付資遣費。 （四）上訴人主張因95年8月6日之車禍，致受到「肩部旋轉環膜 徵候群及有關疾患肩部二頭股的腱鞘炎」傷害，勞工保險 局96年5月4日保給傷字第 09660275880號函認非95年8月6 日之事故所致，非屬職業災害。上訴人不服申請審議，亦 經勞工保險監理委員會駁回其申請審議。上訴人不服提起 訴願，亦經行政院勞工委員會駁回其之訴願。 四、本院之判斷： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第 277條本文訂有明文。本件上訴人主張其 所受「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘 炎」，為95年8月6日車禍所致之職業傷害一節，為被上訴 人所否認，上訴人對此自負有舉證之責。經查： １、上訴人就其所受上開傷害，曾向勞工保險局申請職業傷病 給付，然勞工保險局以：「經洽調台端（即上訴人）就診 之病歷資料，併全案送請專科醫師審查，據醫理見解：『 １、鄭先生於00年0月0日至中醫診所就診，主訴左肩上臂 扭傷已久，最近疼痛加劇。２、於95年 8月16日至門諾醫 院門診，主訴左肩痛已數年，最近2至3個月症狀加重，並 無95年8月6日傷害之診斷。３、所患並不符合遭撞擊的生 物力學機轉，綜上，鄭先生所患非所稱95年8月6日之事故 所致，亦不致因所稱事故而加重舊疾，本案非屬職業傷害 。』，故台端所患是普通傷病，且未住院治療，而不予給 付」等語為由，為不予給付之決定，此有勞工保險局96年 5月4日保給傷字第 09660275880號函乙份在卷可參。上訴 人不服申請審議，經勞工保險監理委員會以：「．．．該 案經本會特約專科醫師審查，依門諾醫院95年 8月16日門 診病例主訴，左肩疼痛續已數年，最近2至3個月疼痛加劇 ，並未提及所稱95年8月6日之工傷，再依中醫診所95年 8 月 9日病例主訴左肩、左上臂扭傷，亦未提及95年8月6日 之工傷，以旋轉肌環症候群為常見退化性病變，且鄭君（ 即上訴人）又無明確工傷事實，非屬職業傷病」等語為由 ，駁回上訴人之審議，此有勞工保險監理委員會96年保監 審字第2145號保險爭議審定書乙份在卷可參。嗣上訴人不 服提起訴願，行政院勞工委員會除援引上開意見外，並以 ：「依財團法人臺灣基督教門諾會醫院96年4月4日基門醫 文字第96-0577號函以：『患者（即上訴人）於95年8月16 日因肩部旋轉環膜徵候群及有關疾病、肌腱炎至本院治療 ，當時為左肩疼痛，並無外傷紀錄。事故時間、地點不詳 ，原因為長期肩部粗重工作所致。』」等語為由，駁回上 訴人之訴願，此亦有行政院勞工委員會97年2月5日勞訴字 第0960030057號訴願決定書在卷足憑。綜合上開勞工保險 局、勞工保險監理委員會、行政院勞工委員會之前揭意見 ，可知本件業經勞工保險局特約專科醫師認定上訴人所患 「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」 ，不符合遭撞擊之生物力學機轉，非上訴人所稱95年8月6 日之車禍事故所致，亦不致因所稱事故而加重舊疾甚明。 ２、再依原審向財團法人臺灣基督教門諾會醫院調取之上訴人 病歷，其於95年 8月16日之診斷內容亦載明上訴人上開傷 勢已有多年，是因長期肩部粗重工作所致。另上訴人在本 院所舉之證人戊○○，僅證稱：車禍後其有請上訴人下車 幫忙綁鋼索，上訴人表示左手痛無法綁，未追問上訴人為 何左手痛等語；是該證人所證情形，並無法證明其之傷害 為職業傷害。至上訴人在本院所舉證人丁○○係證稱其係 在車禍後幾天始聽上訴人謂其因車禍受傷， 1週左右始帶 上訴人去看病等語；是其所稱知悉上訴人因開車受傷云云 ，顯僅係聽聞上訴人所述，要難僅憑此傳聞證據認上訴人 前開主張為真實。此外，上訴人並無就其主張所受「肩部 旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」，為95 年8月6日車禍所致之職業傷害一節，舉證以實其說，自無 可採。故上訴人主張依勞動基準法第59條第 2款，請求被 上訴人給付 154,000元之職業災害醫療補償金，於法尚有 未合，不應准許。 （二）另上訴人自承自95年8月6日車禍事故發生後，即未至被上 訴人公司上班，其雖主張有向被上訴人請假，既為被上訴 人所否認，上訴人對此有利於己之事實，即亦應負舉證之 責。經查： １、按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者 ，得在下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一 年內合計不得超過30日」、「勞工請假時，應於事前親自 以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事 故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得 要求勞工提出有關證明文件」，勞工請假規則第4條第1款 、第10條分別定有明文。 ２、上訴人在本院舉丙○○欲證明其有請假之事實，惟證人丙 ○○僅能證述其以往在被上訴人公司請假之方式，並無法 證明上訴人確有向被上訴人請假。另上訴人在本院所舉證 人丁○○雖證稱：其有陪同上訴人至被上訴人公司，上訴 人有拿診斷書出來說他沒有辦法開車，只能請病假，上訴 人沒有講請假日數，但是有講等他傷好了才能開車，上訴 人之診斷書陳課長有拿走等語。然為證人即被上訴人公司 業務承辦課長己○○所否認，證人己○○證稱：事故後約 1 週後，上訴人才到公司，說暫時無法工作，伊要他請假 ，陪他來的吳先生表示上訴人是職業傷害，依勞基法不需 要請假；伊有告訴上訴人如果是職業傷害，要提出相關證 明，當時上訴人並沒有提出診斷書，我們另外只有談車輛 賠償問題而已，上訴人並沒有向伊提出要請假；後來準備 安插比較輕鬆工作給上訴人做，但一直找不到他；到了95 年10月11日，上訴人拿到診斷書後，有拿已填好的勞保傷 病給付來找伊，要求伊提出申請，但一直到現在，上訴人 都沒有向伊提請假的事情等語。酌之證人丁○○證述上訴 人並沒有表明請假日數，已與勞工請假規則第10條規定不 符；且上訴人並未住院治療，而其自95年8月7日未至被上 訴人公司上班，迄被上訴人於95年10月23日發佈懲罰令， 並為終止兩造僱傭契約之意思表示時止，長達87日，已逾 勞工請假規則第4條第 1款普通傷病假1年內合計不得超過 30日之規定。而上訴人又未主張其曾以超過30日普通傷病 假之期限，經以事假或特別休假抵充後申請留職停薪，亦 與勞工請假規則第 5條規定未合，是上訴人舉證人丁○○ 之證言，欲證明其有請假之事實，尚無可採。 ３、上訴人另主張其於95年10月14日申請傷病給付時，所提出 之診斷書醫囑已載明「建議至少再復健及休養 3個月」， 證人己○○於收受上訴人交付之診斷書時，即已知悉上訴 人仍須繼續請假休養一節；亦為證人己○○所否認，且證 人己○○係證述上訴人所交付之診斷書並未記載醫囑。又 審之上訴人自95年8月7日未至被上訴人公司上班，迄95年 10月14日止，亦已逾勞工請假規則第4條第1款普通傷病假 1年內合計不得超過 30日之規定；上訴人若有請假，證人 己○○亦不可能准予請普通傷病假，而未要求其申請以事 假或特別休假抵充後申請留職停薪，故證人己○○所證述 應屬可採。況勞工請假規則第10條規定，請假需以口頭或 書面敘明請假理由及日數，並非提出診斷書即可視為已請 假，是縱上訴人於95年10月14日申請傷病給付時，所提出 之診斷書係有記載醫囑，亦難認為上訴人已有向被上訴人 公司請假之事實。至上訴人所提出證人己○○於95年8 月 31日、95年 9月14日簽發之收據，僅能證明證人己○○有 收受上訴人賠償之金額而已，尚無從證明上訴人有請假之 事實。 ４、綜上，上訴人並無法舉證證明其有依規定向被上訴人請假 之事實，且其自95年8月7日未至被上訴人公司上班，迄被 上訴人於95年10月23日發佈懲罰令，並為終止兩造僱傭契 約之意思表示時止，已逾普通傷病假 1年內合計不得超過 30日之規定，故上訴人有違前揭勞工請假規則之規定，自 屬無疑。再上訴人簽署之工作守則，載明上訴人同意連續 曠職3日除依照規定記大過3次議處外，並願受解僱論處； 又被上訴人訂立之有限公司工作規則第 7條第2項第F款， 亦載明員工無正當理由繼續曠工 3日，被上訴人得不經預 告終止勞動契約。是被上訴人以上訴人有連續曠職超過 3 日之事由，於95年10月23日終止兩造勞動契約，於法有據 。再按勞工有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達 6日者，雇主得不經預告終止契約；依勞動基準法第12 條 規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求資遣費；勞動 基準法第12條第1項第 6款、第18條第1款分別定有明文。 上訴人既有上開繼續曠工 3日以上之事實，且其又未能舉 證證明有何正當理由不依規定請假，則其遭被上訴人依此 事由終止勞動契約，揆諸前開規定，上訴人自不得向被上 訴人請求給付資遣費。至上訴人主張被上訴人違法解雇上 訴人，而有違勞動基準法第14條第 1項第5款、第6款規定 ，其業於95年12月29日終止勞動契約一節；惟兩造勞動契 約早於上訴人主張前即於95年10月23日，遭被上訴人合法 終止，上訴人自不得再對已經終止之勞動契約主張終止， 故上訴人主張依勞動基準法第14條、第17條規定，請求被 上訴人給付590,625元之資遣費，亦無從准許。 （三）另被上訴人抗辯已依勞動基準法第12條第1項第6款規定， 終止兩造勞動契約乙節，既屬可採，本件自無必要再就上 訴人有無勞動基準法第12條第1項第4款之違反勞動契約而 情節重大之情形加以判斷（即無必要再就上訴人於95年 8 月 6日，有無超速且以60公里之高速行駛，以致失控發生 車禍；及上訴人有無變造行車記錄，將記錄器之指針擅自 調撥以掩飾超速等行為判斷）。又被上訴人就勞工請假規 則第4條第2項所規定，普通傷病假 1年內未逾30日部分， 上訴人得請求半個月薪資部分，主張與上訴人因本件車禍 應賠償被上訴人之 159,715元抵銷部分；因本件上訴人並 未依勞工請假規則第4條第2項請求，本院亦無從審酌，均 附此敘明。 （四）綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付職業災害醫療 補償金、資遣費共計 744,625元，及法定遲延利息，為無 理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　27　　日 審判長法 官 何方興 法 官 林鳳珠 法 官 林德盛 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 書記官 劉妙娘 中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　27　　日