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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　 98年度建上更(一)字第4號 上　訴　人　鹿野鼎開發股份有限公司 法定代理人　潘貴蘭 訴訟代理人　劉秀真律師 被 上訴 人　欣展鑫工程有限公司 法定代理人　王興彪 訴訟代理人　王年君 　　　　　　邱聰安律師 上列當事人間就給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院 95年度訴字第142號中華民國97年3月12日第一審判決提起上訴， 經最高法院發回，本院於100年6月15日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣伍佰零伍萬 肆仟參佰參拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，除確定部分外被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十六 ，餘由被上訴人負擔。 事 實 壹、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之起訴及假執行之聲請均 駁回。 ㈢發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除引用於原審所述外，另補稱： ㈠被上訴人雖持有系爭錄音光碟，然被上訴人之解讀與主張仍 不可採，理由如下： ⒈事實上，上訴人為公司組織，且有股東共商公司之事，是以 ，林惠就個人與上訴人公司仍有區別，況林惠就當時已非法 定代理人。 ⒉再者，本案第一審判決後，上訴人並未直接按第一審判決金 額付款予被上訴人，而是按第一審判決金額反擔保，以撤銷 被上訴人之假執行，為客觀事實，可證上訴人對於第一審判 決仍有爭執，而非承認，否則，上訴人何必費時繼續上訴， 又為何不直接將反擔保款項給予被上訴人呢？ ⒊再就被上訴人暗中錄音之時間、動機及心態而論，被上訴人 暗中錄音之時點非於起訴「之前」，而是在其第一審勝訴， 因此取得執行名義之後，倘若自忖其以提出之證據資料及陳 百川、洪慶昇等人證詞確實足夠，且無心虛，豈需再藉上訴 人因資金周轉困難之急迫，及對為此錢來情商勿假執行之林 惠就，順勢套話錄音、以期補強，故按被上訴人如此舉措， 可證連被上訴人亦認其證據未必足夠，益證最高法院98年度 台上字第1382號判決認定「被上訴人提出之統一發票乃其單 方所開立，尚難執以證明兩造間確有系爭工程契約存在」（ 詳該判決理由第4頁、第3-4行），及被上訴人提出與所述相 符之各該單據、憑證或有未經業主簽名之情形，業主簽名欄 有簽名者，亦無被上訴人公司大小章或代理字樣，故能否據 此證明兩造間確有系爭工程契約存在，縱連同證人陳百川、 洪慶昇之證言為據，惟仍是否足夠等疑問（詳該判決理由第 4頁、第4-21行），非無來由，值得深究。 ⒋續按被上訴人主張林惠就於其施做期間受羈押云云以觀，林 惠就既非身在被上訴人主張之事件中，對於被上訴人主張其 係與上訴人訂約之過程本難親身瞭解為是，是以，不論她說 什麼，本非親身經驗之表達，本非事實真相之還原，又豈能 作為契約成立之據，被上訴人又豈能以其對於林惠就言談之 隻字片語之解讀，作為兩造間確有契約關係之證據呢？又豈 能憑被上訴人之片面解讀，即認上訴人主張：被上訴人係因 身處慧泓國際有限公司公司（下稱慧泓公司）、冠翊營造有 限公司（下稱冠翊公司）之下包身分，於冠翊倒閉、慧泓領 走鹿野鼎款項、避走他方之前後，先後為慧泓公司完成其應 作之系爭工程，並繼續修補瑕疵之答辯，毫無可能呢？ ⒌且就被上訴人基於舉證責任分配之自我認知而言： 被上訴人以契約請求權為其請求權基礎，並身居原告於第一 審起訴請求給付工程款，其依法對於有無契約關係，及契約 關係是否存於兩造，與其本身是否具有請求主體之適格等基 礎事證，應為完整陳述並具有舉證責任（民事訴訟法第195 條及第277條），至於被上訴人身居原告之舉證責任，本與 上訴人身居被告為抗辯之要求不同，得由最高法院17年上字 第917號判例：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 」之意旨為區分。 ⒍續就錄音譯文之內容而言： ⑴上訴人回覆：林惠就未曾表示「還」清，只是強調會釐清， 被上訴人片面擷取部分語句斷章取義，並不可採，況按錄音 譯文全文之意，幾乎都在討價還價、以期能有和解、省事之 效，並非對債權人之具體請求金額或權利表示認同其存在， 故非債務承認。 ⑵況且，林惠就於被上訴人主張之前述施工期間內，為上訴人 之法定代理人，亦非均受羈押，而上訴人與冠翊公司、及與 慧泓公司、正綱公司之契約或協議均經林惠就而議定外，並 事先訂有書面，與被上訴人主張口頭成約之方式迥異。 ⑶準此，被上訴人雖以99.4.16答辯(三)狀，提出錄音譯文欲 以其負責人與林惠就之對話證實兩造間有契約關係，惟按其 附件2第16-17行：王先生：「啊我去你們鹿鳴我做十趟沒有 看過你」、林惠就：「我也沒有看過你」，已可證實兩人從 無洽商、議定本案系爭工程之聯繫，應無庸疑，足證被上訴 人雖曾於94年12月間林惠就被羈押前、及於其95年間獲釋後 ，前往鹿鳴溫泉酒店施工，卻從未與上訴人當時之法定代理 人林惠就有何約定，契約關係無從發生為是，此外，潘貴蘭 此時亦非代理董事長，被上訴人主張除中庭契約外之系爭各 項工程皆為與「代理董事長」潘貴蘭口頭約定云云，顯不可 採。準此，被上訴人主張兩造間對於前述各項工程已成立契 約關係，顯與事證不符，亦可證被上訴人確係應他人之約、 居於下包身分前來施工，上訴人以此置辯，非無來由；續驗 諸被上訴人於其施做本案系爭工程「之前」，均未取得上訴 人之簽認，即逕為施做，益證與被上訴人約定之人確非上訴 人。 ㈡被上訴人身居次承攬人、重覆請求之比對： ⒈系爭工程請款單（即所謂之業主確認單）及點工單從何而來 ，按洪慶昇之證述可知，均為廠商製作提供者，既均未經上 訴人簽認，故僅為被上訴人片面之表示（99.4.13準備程序 筆錄P.4）；姑以被上訴人原證三內編號三「『新』展鑫工 程有限公司」之工程請款單一併請求「3、4樓ABC區前、後 棟客房內之暗架天花板」工程款，有無與冠翊承攬項目重複 之爭為例： ⑴姑不論被上訴人有無施做如其主張之範圍與數量，且按比對 附表可知： ①以「施做範圍」、「間數」論： 被上訴人主張之範圍與冠翊公司所承攬之範圍及「間數」均 完全相同，可證全部重複。 ②再以「面積(㎡/間)」論： 查被上訴人主張之「三樓A區前棟各46.61㎡/間」、「三樓B 區後棟各46.34㎡/間」、「四樓B區後棟各46. 61㎡/間」與 冠翊公司所承攬之面積完全相同，益證全部重複，堪為有利 上訴人之事證。 再查，被上訴人主張之「三樓B區前棟各44.57㎡/間」、「 四樓B區前棟各44.57㎡/間」、「三樓C區前棟四樓＋C區前 棟各50.34(44.74+5.6)㎡/間」、「三樓C區後棟＋四樓C區 後棟各59.38(47.68+6.3)㎡/間」，均少於冠翊公司於相同 施做位置所承攬之面積而被包含，再證兩者全部重複，亦堪 為有利上訴人之事證。 雖查三樓A區後棟部分，冠翊公司承作之31㎡/間＜被上訴人 所主張之52.58㎡/間；四樓A區前棟部分：冠翊公司承作之 31㎡/間＜被上訴人所主張之45.31㎡/間；四樓A區後棟部分 ：冠翊公司承作之48㎡/間＜被上訴人所主張之53.27㎡/ 間 ，然被上訴人有無如其主張確實施做？及被上訴人自承台灣 台東地方法院現場履勘時原貌已失（前二審卷P.132），還 能否以東院之履勘筆錄作為被上訴人確有施做、或數量足夠 、品質無瑕疵之證而准？被上訴人主張數量與其實際施做數 量是否相符？非無疑問，更何況、縱不論被上訴人主張超出 冠翊公司承作面積部分，但冠翊公司承作面積為被上訴人主 張面積所內含部分是否重複之爭，攸關被上訴人本件有無重 複請求，仍應查明判斷為是。 ⑶再按上訴人於事實審已提之冠翊公司支出憑證及被上訴人之 收款證明（詳前二審卷㈠上訴人97.12.17準備書㈡之上證12 ），可證被上訴人確曾為冠翊公司之下包廠商外，冠翊公司 且曾預付鹿鳴溫泉酒店之工程款予被上訴人，不容被上訴人 否認，驗諸上訴人並非營造單位，卻見被上訴人原證三之「 『新展鑫工程有限公司』、『3、4樓A區前、後棟（客房內 ）及（陽台）暗架天花板』（2分矽酸鈣板）施工部分」工 程請款單中簽名欄內自承應另由「營造單位」與「施工單位 」簽章等事實，可見縱認被上訴人確有施做，惟若非被上訴 人自承其契約關係並非存於兩造之間、且前述系爭請款單本 非交由上訴人簽認，豈會出現非上訴人可簽認之「營造單位 」欄位，被上訴人依據此一本非交由上訴人簽認、且無上訴 人簽認之工程請款單向上訴人請求，豈能證明兩造間確有契 約關係，基此，前述系爭契約關係究竟存於兩造之間、抑或 被上訴人與他人（例：冠翊公司）之間已見疑問，故前述冠 翊公司前述「工程承攬契約」、支出憑證及被上訴人之收款 證明、及被上訴人持為請求依據之工程請款單之簽名欄位之 異常，堪為利於上訴人之事證，再揆諸前述被上訴人請求項 目與冠翊公司承攬項目重複之比對，在在證明被上訴人向冠 翊公司所領取之前述工程款與被上訴人於本件請求之項目與 金額確有重複，既有重複，自不應允許被上訴人再次於本案 改向上訴人請求。 ⒉續按上訴人於事實審所提上訴人與慧泓公司為「鹿鳴溫泉酒 店第2至4樓房間之裝潢工作」簽訂之協議書，為被上訴人所 不爭，可證上訴人於事實審主張慧泓公司繼冠翊公司之後繼 續承作「鹿鳴溫泉酒店第2至4樓房間之裝潢工作」，確有依 據，基此： ⑴按被上訴人所提「3、4樓A區前、後棟（客房內）及（陽台 ）暗架天花板（2分矽酸鈣板封板）施工部分」、金額：$57 2,514元及「3、4樓BC區前、後棟（客房內）及（陽台）暗 架天花板（2分矽酸鈣板封板）施工部分」、金額：$1,317, 525元，兩項工程之施做範圍僅為3-4樓，可證被上訴人主張 之前述施做範圍均為慧泓公司所承作之2-4樓所包括。 ⑵驗諸上訴人於事實審提出慧泓公司出具之證明書所載「…本 公司承攬鹿野鼎開發股份有限公司2、3、4樓全部裝潢工程 確實有委請本公司下包廠商欣展鑫工程有限公司去現場施做 無誤…」等語，可證： ①上訴人鹿鳴溫泉酒店2、3、4樓「全部」裝潢工程繼冠翊公 司之後確係由慧泓公司承攬，而被上訴人僅是下包廠商，故 承攬契約關係應存於上訴人與慧泓公司之間為是，業經上訴 人於歷審主張以爭。 ②驗諸工程範圍及金額之比對，慧泓公司施做範圍及其已領之 工程款均可包含被上訴人請求之施做範圍及金額，故前述慧 泓公司之證明書確有可採外，且： 苟將被上訴人請求之「3、4樓A區前、後棟（客房內）及（ 陽台）暗架天花板（2分矽酸鈣板封板）施工部分」金額：$ 572,514元」（上證19）及「3、4樓BC區前、後棟（客房內 ）及（陽台）暗架天花板（2分矽酸鈣板封板）施工部分、 金額：$1,317,525元」兩項工程之「工程項目」、「施做樓 層」及「施工時間」與上訴人本訴狀上證1-2之付款紀錄相 比對，可知上訴人確曾為支付包括鹿鳴溫泉酒店「3-4樓ABC 區前後棟客房及陽台」之「2～4F裝修款」於95年1月18日票 付慧泓公司之$5,632,000元，其金額與工作範圍，均得包含 被上訴人於本件請求，可見確有重複。 原判決未詳加比對慧泓公司之請款，及不採被上訴人自認向 慧泓公司請款等利於上訴人之事證，又未附理由而有未備理 由之違法。 ③再驗諸被上訴人所提出本訴狀上證19工程請款單之簽名欄位 確有非由上訴人（即定作人）可簽之「營造單位簽章」，可 證被上訴人確為與上訴人無直接契約關係之下包廠商，且該 工程請款單本非與上訴人間之約定或契約，況且上訴人並無 簽認，豈曾合意，又何能准許被上訴人據此與上訴人無關之 工程請款單向上訴人請求。 ④續查被上訴人所提出本訴狀上證20工程請款單之簽名欄位雖 載為「（甲方）業主簽章」、並有「洪2/23」之簽認，然： 縱認「洪2/23」為洪慶昇親簽，但該簽署並非上訴人所為， 其又未表明本人名義、亦未表明代理意旨，按最高法院96年 台上字第2735號判決，對於本人（即上訴人）本不生效力。 續應深究者為，本案第一審判決認定：被上訴人向上訴人承 攬原證三編號3鹿鳴溫泉酒店「3-4FABC客房陽台天花板工程 」（即合指上證19、20工程請款單所示之範圍），施工日期 均為94年11月20日至同年12月10日，亦為原審所確定之事實 ，是以，縱認「洪2/23」為洪慶昇親簽無訛，但簽署日期既 為後於前述施工期間之95年2月23日，故縱認被上訴人確曾 施工，但本項工程於被上訴人主張之94年11月20日之施工日 前或施工期間內並無人簽認，意即除未得上訴人同意外、甚 至連洪慶昇都未對之表示，意即上訴人無從知情，被上訴人 卻仍施工，可見被上訴人之施工顯非上訴人所指示、亦非本 於與上訴人間之契約關係而為，揆諸前述冠翊公司承攬項目 比對可見之重複、及慧泓公司表示曾委請被上訴人前往鹿鳴 溫泉酒店施做3、4樓裝修工程等事證，可知上訴人於歷審多 次主張，被上訴人係本於其與冠翊公司或慧泓公司間之契約 關係而施工之爭執，並非無據。 ㈢被上訴人雖提出其片面製作之「工程請款單」、「臨時工出 勤單」、「估驗記錄表」，主張其與上訴人之「代理董事長 」「潘貴蘭」分別成立本案各項「口頭」系爭契約，後改稱 以洪慶昇簽認為憑，其具契約請求權云云，不合情理，且舉 證不足，不足採信： ⒈查被上訴人於第一審所提原證三中標示「數量」、「單價」 、「金額」等契約要素之全部工程報價單或請款單（例：東 院卷二P.8、P.12、P.15、P.16、P.19、P.20、P.24、P.26 、P.32、P.44、P.67、P.84、P.98、P.102、P.109、P.113 、P.121、P.132、P.139、P.145、P.146、P.151、P.155、P .156、P.160、P.165、P.170、P172、P.174、P.176、P.180 、P.183、P.190、P.191、P.196、P.197～P.198、P.203、P .204、P.205、P.209、P.210～P.211），確實均無上訴人本 身或上訴人法定代理人批示付款之記載，上訴人抗辯與被上 訴人間無契約關係，非無來由；再查全卷之臨時工出勤單均 無上訴人之簽認，為一客觀事實，基此，兩造未曾對於被上 訴人片面主張之工程項目及數量及單價有所約定，契約成立 之要素尚有欠缺，無從成立契約關係。 ⒉至於被上訴人所謂系爭中庭書面合約外之「口頭契約」從何 而來？被上訴人則於歷審及書狀先後主張：係「代理董事長 」「潘貴蘭」親口指示交待我們做的，後改稱以洪慶昇等之 簽認為憑，然潘貴蘭並無在被上訴人所提出之任何書面資料 上簽署，為一客觀事實；況且，上訴人於歷審均否認有此口 頭契約，被上訴人始終未能說明其所謂之每一份口頭契約係 於何時？何地？如何？成立，顯不可信，為此，被上訴人雖 先說是潘貴蘭與其約定，後改稱有洪慶昇簽認為據，惟仍是 張冠李戴、前後矛盾，更見可疑；另按被上訴人之主張，洪 慶昇既非與其約定之人，本不能以洪慶昇有無簽認，作為成 立契約之據為是，況洪慶昇僅係被動於被上訴人主張之施做 時間後，於被上訴人提供之部分估驗記錄表或工程請款單上 確認有無施做，但其並無指示被上訴人施做之作為，驗諸洪 慶昇對其處理範圍之證述：「（問：你有無於慧泓無法施做 時，去口頭的協調由欣展鑫工程有限公司施做？）答：一、 我不清楚為何慧泓公司無法施做。二、我只負責工地施做部 分，該部分我確實無法回答。」等語，可證其並無口頭協調 及指示被上訴人施做。 ⒊至於洪慶昇之實際權限為何，及被上訴人是否明知乙爭，業 經洪慶昇向鈞院證稱：「（問：鹿野鼎開發股份有限公司對 外與廠商商談契約是否都是你出面之商談談定？）不是」， 可證洪慶昇僅為工地主任，確無對外議約之權限，本難瞭解 慧泓、欣展鑫與鹿野鼎之關聯，驗諸上訴人於原審提出與各 承攬廠商間之工程合約（東院卷三P.175、177、197），可 證均無由洪慶昇代理上訴人簽訂前述工程合約之情形，也可 證上訴人確有自行使用公司大小章簽定「書面」工程契約之 常態，而無與廠商「口頭」締約之習慣，續驗諸兩造於林惠 就受羈押後關於中庭工程簽訂「書面」契約，確非由洪慶昇 代理之事實，益證被上訴人明知上訴人簽約「非以口頭」， 而「係以書面」為之外，亦證被上訴人明知洪慶昇並無代理 簽約之權，再按被上訴人提及潘貴蘭為約定對象之主張，更 可佐證被上訴人確實明知（或可得而知）洪慶昇無權與其約 定契約，否則不必提及潘貴蘭，再驗諸被上訴人於前二審之 97年7月8日向鈞院以民事答辯狀第2頁自承：「…且上訴人 公司工程部亦有經理、協理及內部總經理、董事長等相關要 職，以為工程監督、稽核（含請款），非以現場主任之作為 為其主要，…」，可見連被上訴人都知道洪慶昇之簽認不能 算數，故被上訴人事後改稱信賴洪慶昇為工地主任而施做， 並不可採，是按民法第169條但書規定，上訴人亦無需負授 權人之責為是。 ⒋況按洪慶昇等簽認之時點，並非在其施做之前，而係在被上 訴人施做之後，故其等簽認之意，客觀上本非欲與被上訴人 於「施做前」有何約定，準此，洪慶昇雖於被上訴人「施做 後」，在部分書面資料上簽認，但其簽認之主觀意欲為何， 業經洪慶昇向鈞院證述以：「（你於前述有簽名之部分，是 否代表已經可以直接付款？）我簽名部分是確認有施做，是 否馬上可以付款，我不清楚。」等語，足證其無確認確可付 款之用意與效果，再驗諸洪慶昇對兩造間之系爭各項工程為 何由被上訴人施做，其證述：「（問：系爭工程為何由欣展 鑫工程有限公司施做？）我只負責工地施做的部分，為何由 他們施做我不清楚。」等語，可證洪慶昇簽認之意非為確認 兩造間成立契約關係。被上訴人欲以洪慶昇之證述證明兩造 間有契約關係，並不可採。 ⒌至於點工單價之約定，為點工契約成立之要素，缺則不成約 ，上訴人就此爭執甚烈，被上訴人就此雖提出之系爭「工程 請款單」與「臨時工出勤單」，但前述兩項書面並非同時製 作，其中系爭「工程請款單」為被上訴人事後片面之整理， 價格部分亦為其未與上訴人商議即片面填入之，宜先釐清， 為此驗諸洪慶昇簽認之臨時工出勤單上均無3,500元價格之 客觀事實，益證洪慶昇並無確認臨時工出勤單價之意，至於 洪慶昇雖於被上訴人後於臨時工出勤單所整理之部分工程請 款單簽認，惟按洪慶昇對於點工單價如何約定之證述：「（ 3,500元之點工單價是如何約定的？）我當時是工程部的主 任，至於單價部分都是廠商直接與『工程部主管』協議，工 程部的主管代表公司與廠商協議，也有請過好幾次款。」等 語，可證洪慶昇縱為工程部主任，但無約定點工單價之權限 ，有權約定點工單價者另有其人，是以其簽認亦無與被上訴 人約定點工單價為3,500元之意；綜上，被上訴人擴張洪慶 昇簽認之用意為成立契約、約定單價云云為請求，並不可採 。被上訴人難以陳百川、洪慶昇之證述證明上訴人同意3,50 0元之單價，亦不足以此證明被上訴人主張每日點工3,500元 合理，揆諸系爭工程請款單上之單價、金額均為被上訴人事 後片面所填載，並非兩造合意後直接註明於請款單上等情， 均已如前述，況且臨時工出勤單之工作者來處不明，故原判 決認定被上訴人主張每日3,500元工資合理之依據已然全失 。被上訴人雖以其提供之點工含保險及工具損耗為由主張合 理，惟按前第二審為查明被上訴人請求之3,500元（不含稅 ）之點工工資是否過高，而向台東縣木工業職業公會函查木 工師傅及小師傅每日工資，台東縣木工業職業公會為此於97 .7.1以東縣木工組第97040號函回覆以：「一般行情（不含 稅）木工師傅每日工資約2,300元、小師傅每日工資約1,500 元、學徒每日工資約1,000元」之事證，可證均不另計保險 及工具損耗，被上訴人所請求之3,500元相較於市價亦顯然 過高，由此可證上訴人質疑過高之抗辯，確實可採。 ⒍且依常理，估價必先於施做，上訴人若對被上訴人於本案據 為請求之工程請款單、工程估驗紀錄表、工程報價單等文件 事前同意、或事後追認，被上訴人豈容上訴人未加簽認，即 逕行施做，又豈會於上訴人未付其主張已完工驗收之工程款 時，仍繼續施做後續各項工程；上訴人本身若曾授權第三人 代為同意，為何遍查全卷均無上訴人之授權證明？或第三人 表明上訴人（即本人）名義及代理意旨代上訴人之簽認？若 非上訴人反對被上訴人本案請求之估價項目及金額，被上訴 人豈會無法取得上訴人之簽認？故自被上訴人於本案據為請 求之工程請款單、工程估驗紀錄表、工程報價單等文件均無 上訴人法定代理人之用印或簽署加以同意之事實可知，上訴 人並未同意被上訴人本案所請求之項目與金額，否則上訴人 豈會拒絕簽認被上訴人於本案請求之前述書面資料，基此足 證被上訴人持其施工後才取得之部分簽認，指稱上訴人於其 施工前即已知悉員工如何作為或片面指稱上訴人無反對之意 思云云，均與卷證不符。 ⒎按民法第103條第1項：「代理人於『代理權限內』，以『本 人名義』所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，即代 理行為要件與效力之規定，可知代理人於代理權限內為法律 行為時，必須以本人名義為之，其意思表示始直接對本人發 生效力，至於表示本人名義之方式並無限制，代理人可同時 表示本人及代理人之姓名，也得僅表示本人姓名，但不得僅 表示代理人之姓名及最高法院97年台上字第529號判決要旨 ：「代理行為須代理人有代理權，並於代理權限內為之，始 直接對本人發生效力。」亦同，準此，顯不能僅憑洪慶昇等 個人名義之簽署，逕認得直接對於上訴人發生效力為是，被 上訴人主張洪慶昇有權以其自己名義簽署相關文件並直接對 上訴人生效云云，為變態事實，本應負舉證責任，然其迄今 未舉證以實其說；原判決悖於前述法律規定，顯已違背法令 。 ⒏林惠就雖曾於94年12月4日至95年3月底受羈押，然其未受羈 押期間，並無「代理董事長」之存在，被上訴人主張此一期 間內係受「代理董事長」潘貴蘭指示，並有所約定，顯與客 觀事證不符，亦為不可採信之理由；易言之，被上訴人主張 其於林惠就未受羈押期間，即94年12月4日以前即已施做之 原證三編號1（$68,670元）及編號3（$1,890,039元）兩項 承攬工程（詳原審判決書第2頁：共計1,958,709元），及於 95年4月間之後施做之各項工程（詳原審判決書第2頁：小計 1,958,709元、上訴人99.5.7辯論意旨(一)附表2、P.2-3之 第28-33項：小計1,111,356元），前後共計3,070,065元， 係與上訴人之「代理董事長」訂約，亦因無代理董事長之存 在，而違背事理，加強不可採納之理由外，續驗諸前述被上 訴人負責人於錄音譯文（詳如後述）自承其與林惠就未曾謀 面議約之事實，進可加強被上訴人亦未曾與林惠就約定前述 系爭共計3,070,065元之8項工程之契約關係，堪為兩造間就 此8項工程確無直接契約關係之反證。 ㈣被上訴人不得請領中庭施作工程10％之尾款（註：非保固金 ）及其理由： ⒈上訴人主張兩造於95年1月16日為「鹿鳴溫泉酒店中庭施作 工程」簽訂工程承攬契約書（附圖說），並於契約第2條第1 項約定以實做實算驗收。準此，未依約施作部分自不得請款 ，亦無款可請；被上訴人為此雖於95年1月10日提出工程報 價單，約定板材厚度、預計項目與數量，被上訴人施工後， 提出計算表主張其請款數量，且提出發票請款，請款金額為 1,842,627元，上訴人對此雖曾辦驗收，惟按驗收紀錄之記 載，僅記載有施作，但未驗隱蔽部分，亦未見實測數量是多 少，故可證縱有驗收之形式，但對於已成隱蔽部分之板材厚 度與實際數量，仍可能失察而有誤，至於如何付款，因被上 訴人尚有應施作但未施作之部分，兩造遂約定以被上訴人請 款金額之10％及184,263元（含稅），為未完工部分之對價 ，待完工後始得請領，並記明於請款單，由被上訴人簽認為 據，為本項「保留款」之真意，而非指一般工程之保固款， 亦非指兩造系爭工程承攬合約書第3條第2項之工程保固金， 綜上，被上訴人已領款項，為其請款金額即1,842,627元之 90％，即1,658,364元，經查被上訴人迄今未依約完成該10 ％工程款之工作，徒憑契約書與未通過審查之請款單為據， 不符兩造於請款單所約定之請款要件，故不應准許被上訴人 此項請求，合先敘明。 ⒉上訴人與「三立興保溫材料實業公司」間，無何聯繫或確認 外，上訴人亦未曾同意被上訴人使用大陸製、劣質之矽酸鈣 板；被上訴人所提出之出貨證明影本及輸入商品查驗證明影 本，所載之工程名稱及地址，亦僅為被上訴人片面之告知， 未得上訴人之確認，準此，縱認被上訴人提供之出貨證明為 真，亦僅能證明三立興保溫材料實業公司有此出貨，惟該出 貨實際用於何處？曾否置換？實際用於鹿鳴溫泉酒店中庭包 柱工程之矽酸鈣板是否就是出貨證明影本及輸入商品查驗證 明影本所指之商品？皆非無疑，基此，僅憑上開出貨證明影 本、輸入商品查驗證明影本，不足以該出貨確實用於鹿鳴溫 泉酒店之中庭工程內，亦不足以證明鹿鳴溫泉酒店之中庭工 程內實際使用之矽酸鈣板，就是上開出貨證明影本及輸入商 品查驗證明影本所載之貨品，被上訴人對於上訴人主張其未 施作9mm既有爭執，可證有履勘釐清之必要。 ⒊退步再看，將被上訴人提出之94年11月5日出貨之證明影本 及94年7月29日發證之輸入商品查驗證明影本，與被上訴人 於95年1月10日提出之工程報價單之時點與數量相比較，可 證被上訴人以上更證6-7證明其以施作9mm矽酸鈣板云云，悖 於經驗法則而不可採之理由如下： ⑴按交易常理，承攬人未與定作人議定規格、數量、價格等契 約要素，未確定成交，惟預估需用數量之時，無法未卜先知 、亦不會不顧存貨不利周轉，而預先進貨、買貨，準此，被 上訴人雖主張其於95年1月10日提出系爭中庭包柱工程之報 價單為要約，但其主張其出貨及發證時點，均早於被上訴人 所提系爭工程報價單之時點甚遠，可證上揭出貨及發證顯屬 其他交易之資料，而與被上訴人95年1月10日報價單所指貨 品毫無關連。 ⑵在驗諸數量記載之比較，上更證六及94年11月5日之出貨證 明影本及上更證七即94年7月29日之輸入商品查驗證明影本 ，該兩者所載數量一致，皆僅760㎡，均少於被上訴人於95 年1月10日才提出系爭中庭包柱工程之報價單中，及第1及2 項應施作9mm矽酸鈣板之預估數量，即（1,024.8㎡+691.2㎡ ），小計為1,716㎡之量，可見其不一致外，縱按被上訴人 主張數量為計，也是不足，益證被上訴人雖提出出貨證明， 即使檢附檢驗發證，仍與被上訴人於95年1月10日為系爭中 庭包柱工程之報價無關外，且可證中庭包柱工程應施作9mm 矽酸鈣板之實做數量，絕對不足。 ㈤關於系爭中庭包柱工程不完全給付，被上訴人雖以民法第49 8條第1項規定抗辯時效僅1年置辯，惟查實際施工之板材厚 度不足，於完工時已成隱蔽部分，肉眼本難以目測，上訴人 於被上訴人之施工過程中從未同意中庭包柱厚度可以不足， 全卷亦無此事證，被上訴人並未主動告知瑕疵，上訴人亦基 於信任於驗收時未做破壞性驗收，可證上訴人於驗收時亦無 同意厚度可以不足，是項爭執，堪為被上訴人故意不告知瑕 疵之情形。是按民法第500條：承攬人故意不告知其工作之 瑕疵者，第498條所定之期限，延為5年，第499條所定之期 限，延為10年之規定，系爭之「瑕疵發現期間」應至少延長 為5年而非被上訴人所主張之1年，經查被上訴人係於95年1 月10日為中庭包柱工程報價，驗收日則必後於95年1月10日 ，基此，上訴人於99年8月5日具狀主張中庭包柱工程厚度不 足為可歸責於被上訴人之瑕疵，除不得請領中庭施作工程10 ％支尾款外，並請求合算上訴人為中庭工程已溢付之約1,42 5,884元，於必要時（指：被上訴人有可得請求之款項時） 與被上訴人本件可得請求之工程款相抵銷，該訴狀繕本已送 達被上訴人，未逾前述5年之瑕疵發現期間，核其程序，應 為法所許，而有論究實質之必要。 ㈥上訴人溢付款部分概分兩部分，說明其理由及計算如下： ⒈被上訴人未施作如狀附表一之第1、2項9mm之矽酸鈣板，故 不應計價，然已溢付： ⑴上訴人補呈上證30，為被上訴人於簽訂中庭合約前所提出之 工程報價單，可證約定板材厚度應為9mm，至於證物25，則 為被上訴人基於前述契約請款，其主張之實做數量，上訴人 合併整理為表一如下，據此可證，表一所示第1、2兩項包柱 工程所用矽酸鈣板厚度均應為9mm，始符約定。然查被上訴 人未以9mm矽酸蓋板施作，且故意不告知，上訴人請求鈞院 現場履勘，鑽洞實測板材厚度為證；被上訴人既未依約施作 ，即不應實算，即不應計價，此項不符約定之處為隱蔽部分 ，為肉眼無法及時察覺之瑕疵，故此項工程雖曾辦驗收且交 付與上訴人，然而上訴人此時主張被上訴人未施作9mm矽酸 蓋板而溢領工程款，尚無不可，至於矽酸鈣板厚度之別，除 影響堅固程度，亦影響板材接合能否穩固，經查被上訴人使 用之矽酸鈣板薄於9mm，使用至今屢因板材過薄，遇外力即 易受損，且發生板材接縫多處嚴重龜裂，無法修復，目視勘 驗即可見。 ⑵至於表一第三項，及「1.2.3.4B前○○○區○○道與中庭交 接觸立面包板」，按上證25，可證被上訴人請求數量為115. 6m+108.88m＝224.48m，惟查現場實測數量僅（14.87m*4層 ）+（14.19*4層）=59.48m+56.76m=116.24m，縱使2000元/m ，可見其第3項之單價過高（指：表一第1、2項與第3項單價 之比較，可知較後之9mm為每平方公尺為850元，較薄之6mm ，僅計長度之單價卻要2000/m，可見其第3項之單價，明顯 過高，而不合理），況縱以過高之2000/m之單價計算，被上 訴人實做之款項亦僅116.24m*2000元=232,480元，逾此數額 即屬溢付（或溢領），為此請求鈞院現場履勘並實測數量為 證。 ⑶綜上，上訴人已付即被上訴人已領之金額為1,658,364元， 然被上訴人依約實做數量，僅表一中第3項之116.24m*2000 元/m=232,480元，已如前述。故將上訴人之已付減除被上訴 人之實做（即1,658,364元-232,480元）後，為上訴人溢付 之1,425,884元，上訴人據此備位主張，假設上訴人除中庭 合約之232,480元外，尚有其他應付款項，上訴人請求已溢 付而可取回之1,425,884元與之相抵銷，以簡化支付之往來 及過程。 ㈦補述被上訴人不得持臨時工出勤單請款之相關例示與其事證 ： ⒈上訴人主張被上訴人臨時工出勤單之項目，係為修補其施作 工程之瑕疵，故不應准其另行請求。再驗諸被上訴人99年1 月5日答辯狀第4頁之證5中，第12頁「3、4F B區中庭包柱、 隔間板材拆除」臨時工出勤單3張，及第14頁「2、3F B區中 庭包柱、隔間板材拆除」臨時工出勤單3張，其記載之工作 範圍，包含於被上訴人95年1月16日承攬之前述中庭工程內 ，且尚於被上訴人所提契約第13條之保固期內，故不應准被 上訴人另行請領3,500元*（3+3）＝21,000元，即為一例。 ⒉另查被上訴人雖欲請求「3-4樓客房天花修繕」，自95年1月 25日至95年2月8日之點工費用，計9人，各3,500元，共3,50 0元*9人=31,500元，核予其另主張3、4樓ABC三區前後棟（ 客房內）及（陽台）暗架天花板為其施作，於95年3月8日驗 收，並欲請款1,890,039元（含稅）之工作範圍重複，且按 其主張，首揭點工費為後揭同一工程95年3月8日驗收前所發 生而應內含，基此，不論被上訴人得否請求1,890,039元， 均不應准被上訴人另請求前述31,500元之點工費。 ㈧原判決不採上訴人爭執被上訴人僅為次承攬人之抗辯及有利 事證，但未附理由及取捨，亦有未備理由之違法： ⒈查所謂「次承攬」係指承攬人自任為定作人，使他人承攬其 自定作人所承攬工作之全部或一部者，一般稱之次承攬（或 稱再承攬），俗稱工程轉包即是，因次承攬為另一獨立之承 攬契約，其成立生效，乃至效力如何？與原承攬契約無涉， 意指次承攬人與原定作人間，不發生權利義務關係，故承攬 人對原定作人亦無報酬請求權可言；揆諸前述最高法院18年 上字第1422號判例及被上訴人係以契約請求權為其依據，與 前述次承攬之法律關係，縱認確有施做，縱使上訴人為實際 享用施工結果者，但不能以此結果逕認兩造間必然直接存有 契約關係。 ⒉經查上訴人並非系爭工程之承攬廠商、亦非營造單位，而是 定作人，又被上訴人係以契約請求權為其請求權基礎，並持 工程請款單作為依據，惟按被上訴人提出附卷工程請款單所 預設之簽約欄位為推認，可見被上訴人僅自居次承攬人（或 俗稱主承攬人之下包或其協力廠商）之身分、自於「協力廠 商」欄簽名或用印，以期與其另設之「承攬廠商」及「營造 單位」欄位者（註：均未獲簽認）簽約，堪為：被上訴人於 前述工程項目所預設之簽約對象並非上訴人，及被上訴人自 承其與定作人即上訴人之間尚另有其他承攬廠商、營造單位 居中等利於上訴人之事證；基此可知，上訴人辯稱前述系爭 請款單所載之契約關係應非存於本案兩造之間，及其與被上 訴人無直接之契約關係為爭執、並非全然無稽。 ㈨按經驗法則，做生意將本求利，被上訴人未獲上訴人付款， 卻仍陸續施做後續各項工程，豈無異常；本案關鍵爭點為「 兩造間有無直接之契約關係」，基此，被上訴人對此之舉證 是否足夠，宜先查明；經查被上訴人迄今對於「有無直接契 約關係」之爭點並未增加任何舉證，經其再次傳訊洪慶昇向 鈞院再次證述，反釐清洪慶昇簽認之意涵非為成立契約，基 此，揆諸被上訴人對洪慶昇無權締約之明知，益證洪慶昇等 之簽認並非因兩造間確有契約關係而來，且不足以證明兩造 間有何契約關係；再按卷內上訴人付款予慧泓公司或其他廠 商之支出資料，可證被上訴人指責上訴人惡意倒債並非事實 ，況按被上訴人提出之錄音譯文，可證上訴人確有誠意釐清 ，並希望釐清有無重複，但不願和解或釐清有無重複之人為 被上訴人；綜上，被上訴人目前之舉證既經最高法院認定不 足，且按被上訴人之行止亦可推知其亦自知不足，即應駁回 被上訴人之起訴，況且被上訴人對於上訴人於歷審所提出之 答辯，又未能證明其說為實，自不能如原審以上訴人曾因本 案系爭各項工程外之其他事由付款予被上訴人，即逕推論兩 造對於本案其他各項系爭工程均有直接之契約關係，揆諸兩 造當事人主張之現況，回歸法定之舉證責任與原則為判斷， 對於兩造當事人間之平衡，與其等間紛爭之解決，非無幫助 。 ㈩工程估驗紀錄表記載「非合約」部分： 上訴人主張，載有「非合約」者，為無任何約定，被上訴人 雖主張「非合約」為無合約總價之約定，但未附證明，況合 約總價或單價等為契約要素，欠缺對於要素之合意不能成約 ，其既主張未約定合約總價，可證連被上訴人皆主張兩造間 未對契約要素合意，未成立契約，再者，被上訴人未取得事 前或事後與上訴人，對其所謂之歷次系爭點工與單價之合意 證明，為無爭事實，準此，兩造若曾相約，豈會如此，被上 訴人就此若可直接對上訴人請款，但未獲付款卻仍繼續施工 ，亦有違常理，是可證上訴人辯稱其僅係其他廠商之次承攬 人，不得直接對上訴人請求，並非無稽，請 鈞院審酌。 被上訴人雖補提系爭錄音內容，然不能作為裁判基礎，且其 內容不足證明兩造除中庭書面合約外，確有其他口頭契約， 除歷次辯論書狀外，補述如下： ⒈系爭錄音內容充其量僅能證明第三人林惠就於本案第一審判 決後，曾前往屏東會晤被上訴人之負責人，出於急迫但未能 成就兩造和解或調解，經查被上訴人主張之口頭契約之約定 時點，與林惠就受羈押之期間重疊，林惠就本身不可能與被 上訴人口頭約定，林惠就亦無委請潘貴蘭與被上訴人有何約 定，被上訴人亦未證明上訴人或其法代潘貴蘭與之有何約定 ；且細譯被上訴人擅錄之內容，非與林惠就針對各系爭工項 及其對應之金額作確認，林惠就亦無承認潘貴蘭或自己與被 上訴人對於系爭工項有何口頭約定，甚有提及「重複」等， 意指被上訴人主張款項猶待釐清之對答，基此，被上訴人雖 主張林惠就對其主張工項與對應金額有何承認，但非事實， 故不能以系爭錄音內容，當作兩造確有口頭契約，亦不能認 作係被上訴人為與上訴人之口頭契約而工作之證據。 ⒉驗諸民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或 法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立 後之本案訴訟，不得採為裁判基礎。」，可知，退步而言， 縱認林惠就係代理上訴人前去商談和解，縱認錄音交談言及 系爭債務及付款條件與方案，但此交談充其量僅屬首揭民事 訴訟法第422條中之「當事人所為之陳述或讓步」，第三人 林惠就既未使兩造成立調解，按民事訴訟法第422條規定， 不得將此錄音交談與勘驗譯文採為裁判基礎為是，準此，不 能憑藉系爭錄音內容與勘驗譯文，認作兩造有何口頭契約或 應付多少錢，更不能據此認定上訴人承認債務。 ⒊再查，上訴人公司經營飯店，資金與周轉需求較多，林惠就 個人之所以會去找被上訴人，係因上訴人公司受假扣押而「 急迫」而想要「和解」，為無爭之事，惟按兩造於此會晤後 確未調解成功，上訴人對此籌錢反擔保，並繼續上訴請求駁 回對造起訴等情，益證上訴人實無承認債務之意；再按民法 第74條：「法律行為，係乘他人急迫、輕率、或無經驗，使 其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者 ，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其 給付。」之規定與意旨，可知乘他人「急迫」之約定，縱已 給付，依法仍可撤銷，而非必然作數，更何況被上訴人與第 三人林惠就之交談，本非兩造直接之洽商，僅係乘林惠就或 上訴人急迫之對答，惟林惠就未調解成功，上訴人亦未給付 ，可知兩造仍無共識，自不應使系爭錄音內容及其勘驗譯文 對於上訴人有不利之拘束，亦不應認系爭錄音內容及其勘驗 譯文有「自認」或「認諾」之效為是。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提出者外，另補充如下： ㈠上證1：慧泓公司統一發票影本1張。 ㈡上證2：上訴人付款支票影本1張。 ㈢上證3：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」封頁影本1份。 ㈣上證4：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「工程估價 表」影本1頁。 ㈤上證5：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3A-1、3A-2、3B-1、3B-2、3C-1、3C-2 ）影本1頁。 ㈥上證6：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4A-1、4A-2、4B-1、4B-2、4C-1、4C-2 ）影本1頁。 ㈦上證7：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3A-1-2）影本1頁。 ㈧上證8：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3A-2-2）影本1頁。 ㈨上證9：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3B-1-2）影本1頁。 ㈩上證10：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3B-2-2）影本1頁。 上證11：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3C-1-2）影本1頁。 上證12：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（3C-2-2）影本1頁。 上證13：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4A-1-2）影本1頁。 上證14：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4A-2-2）影本1頁。 上證15：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4B-1-2）影本1頁。 上證16：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4B-2-2）影本1頁。 上證17：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4C-1-2）影本1頁。 上證18：上訴人與冠翊公司「工程承攬契約」之「單價分析 表」（4C-2-2）影本1頁。 上證19：新展鑫工程有限公司「工程請款單」影本1份。 上證20：新展鑫工程有限公司「工程請款單」影本1份。 上證21：冠翊支付憑單影本3紙及被上訴人之收款證明影本1 份。 上證22：慧泓公司97.1.15證明書影本1份。 上證23：慧泓公司與上訴人為鹿鳴溫泉酒店「第2至4樓房間 之裝潢」協議書影本1份。 上證24：上訴人與正綱工程有限公司工程契約第1-2頁影本1 份。 上證25：欣展鑫請款數量與計算表影本1張。 上證26：95.1.20欣展鑫發票影本1份。 上證27：95.1.25估驗紀錄表影本1份。 上證28：95.1上訴人中庭工程請款單影本1份。 上證29：兩造中庭工程B1.b2.1圖面影本1份。 上證30：被上訴人95.1.10中庭工程報價單影本1份。 上證31：被上訴人所提錄音光碟與其所附譯文不一致處之註 記影本1份。 貳、被上訴人方面： 一、聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡上訴費用及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 二、陳述：除引用於原審所述外，另補稱： ㈠兩造間確有承攬、點工及買賣關係： ⒈上訴人實際負責人林惠就即潘貴蘭之母於本件原審判決被上 訴人勝訴後，曾親至屏東找被上訴人實際負責人王年君談話 ，請求被上訴人能給予分期給付，但為王年君所拒絕，經王 年君錄音存證，此有錄音光碟及譯文附於答辯㈢狀可稽。 ⒉經查林惠就之所以會去屏東要求被上訴人讓她分期付款之原 因，係本件經原審判決勝訴後，被上訴人依判決提供擔保實 施假執行，因而急欲找被上訴人和解，分期付款，而免為假 執行。 ⒊依所錄談話內容，林惠就承認系爭工程，點工及買賣之事實 ，兩造有其契約關係存在，並未加以否認，願意按月給付50 萬元並補貼利息，其重要之內容亦經被上訴人摘錄於答辯㈢ 狀內。 ㈡被上訴人已履行承攬、僱傭、買賣契約之證據方法： ⒈原證三編號1承攬部分： ⑴工程請款單經上訴人工程部主任洪慶昇於94年12月23日簽章 確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部組員羅彬禮會同工程部傅經 理於94年12月27日共同驗收合格，並在驗收結果欄記載：「 會財務部驗收完成。」 ⑶上開工程請款單及工程估驗紀錄表均記載承攬廠商為欣展鑫 工程有限公司，請款金額為68,670元。足以證明承包商為被 上訴人無疑。 ⑷上訴人收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票之營 業人為被上訴人名義。 ⑸證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第 一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收合格後，再經陳 百川查核其數量及金額無訛。 ⒉原證三編號2承攬部分： ⑴工程請款單經上訴人工程部主任洪慶昇於95年1月25日簽章 確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同工程部傅經 理及財務部會計員Lena於95年1月24日及95年1月25日驗收通 過，並於驗收結果欄記載：「已施作完成。」 ⑶上開工程請款單及工程估驗紀錄表均記載承攬廠商為欣展鑫 工程有限公司，原請款金額為209,373元，因實作數量較原 請求多7,136元，故擴張請求216,509元（原審因被上訴人之 聲明擴張而判決應付216,509元）。足以證明承包商為被上 訴人無疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第 一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收後，再經陳百川 查核其數量及金額無訛。 ⒊原證三編號3承攬部分： ⑴工程請款單經上訴人工程部主任洪慶昇於95年2月23日簽章 確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇及財務部會計員 Lena先後於95年3月8日及95年3月9日驗收通過，並於驗收結 果欄記載：「至現場查看，確實施做完成。」 ⑶上開工程請款單及工款估驗紀錄表之承攬廠商均記載為欣展 鑫工程有限公司，原請款金額為1,890,039元，因實作數量 較原請求多2,272元，故擴張請求1,892,341元（應係1,892, 311元之誤植，原審因被上訴人之聲明擴張而判決應付1,892 ,311元），足以證明承包商為被上訴人無疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第 一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收後，再經陳百川 查核其數量及金額無訛。 ⒋原證三編號4點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇及財務部會計員 Lena先後於95年3月8日及95年3月9日驗收通過，並在驗收結 果欄記載：「OK」。 ⑶上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公司 ，請款金額為85,019元，足以證明承包商確為被上訴人無疑 。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸臨時工出勤單，其中有1張材料部分，證人洪慶昇在鈞院證 稱該張出勤單係記載材料部分，並非點工單，與計算點工並 無關係。 ⑹工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過 及查核無訛。 ⒌原證三編號5點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Lena於95年3月28日驗收通過，並於驗收結果欄登載：「 確實已施作。」 ⑶由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商登載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額243,023元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱驗收及查 核無訛。 ⒍原證三編號6點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇及財務部會計員 Lena先後於95年3月28日驗收通過，並在驗收結果欄記載： 「確實已施作」。 ⑶上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公司 ，請款金額為99,750元，足以證明承包商確為被上訴人無疑 。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸臨時工出勤單其中有2張，證人洪慶昇在鈞院證稱確有派工 ，只是一時疏未簽證，且已經證人即上訴人工程部主任洪慶 昇會同有關人員驗收合格，再經工程部總經理確認點工日數 、人數及金額無訛證述在卷可稽。 ⑹工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過 及查核無訛。 ⒎原證三編號7點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人財務部會計員Jasmine先後於95年4 月19日及95年4月20日驗收通過，並在驗收結果欄記載：「 至現場」。 ⑶上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公司 ，請款金額為194,059元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過 及查核無訛。 ⒏原證三編號8點工部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇及財務部倉管組 長Paul Lin於95年4月29日會驗通過，並在驗收結果欄登載 ：「已施作，並至現場驗收」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額為58,365元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過 及查核無訛。 ⒐原證三編號9買賣部分： ⑴進貨估驗紀錄表經上訴人特助劉威志及財務部倉管組長Paul Lin於95年5月2日會驗合格。 ⑵由上開進貨估驗紀錄表之買賣廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額為23,940元，足以證明買賣廠商確為被上訴人 無疑。 ⑶請款明細表已經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過及查核無訛。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⒑原證三編號10攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇及財務部倉管組 長Paul Lin於95年4月29日會驗通過，並在驗收結果欄登載 ：「現場已施作，並驗收」。 ⑵由上開進貨估驗紀錄表之買賣廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額為175,841元（被上訴人起訴請求175,840元） ，足以證明買賣廠商確為被上訴人無疑。 ⑶工程請款單已經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱驗收通過及查核無訛。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⒒原證三編號11承攬保留款部分： ⑴工程承攬契約書。 ⑵工程請款單經經辦人即工程部助理李玉婷、工程部協理徐健 雄、財務部會計員Lena於95年5月5日簽章確認金額184,263 元在案。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第 一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收合格後，再經陳 百川查核其數量及金額無訛。 ⒓原證三編號12買賣部分： ⑴此部分有進貨請款單5,639元及開給上訴人收受被上訴人交 付之統一發票，發票上之營業人為被上訴人名義。 ⑵證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第 一審證稱先經洪慶昇會同有關人員驗收合格後，再經陳百川 查核其數量及金額無訛。 ⒔原證三編號13點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄登載 ：「確實已施做，並至現場查看。」。 ⑶由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商登載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額281,469元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑷工程請款單，證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部主 任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收合 格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⑸上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⒕原證三編號14點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部Lena 於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄登載：「確實已 施做。」 ⑶由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商登載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額66,150元，足以證明承包商確為被上訴人無疑 。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸工程請款單雖未經被上訴人簽認，但已經證人即上訴人工程 部總經理陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶 昇會同有關人員丈量驗收合格後，再經陳百川查核其數量及 金額無訛。 ⒖原證三編號15點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄登載 ：「已施作完成，並至現場查看。」 ⑶由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商登載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額102,900元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⒗原證三編號16點工部分： ⑴臨時工出勤單經上訴人工程部主任洪慶昇簽署確認。 ⑵工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年4月29日驗收通過，並於驗收結果欄登載 ：「已至現場查看，確實已施作。」 ⑶由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商登載為欣展鑫工程有限公 司，請款金額134,035元，足以證明承包商確為被上訴人無 疑。 ⑷上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑸工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⒘原證三編號17承攬部分： ⑴工程報價單經上訴人工程部協理徐健雄簽章確認，並交付工 程部主任洪慶昇收受，業經洪慶昇在工程報價單簽收可稽。 ⑵工程確認單經上訴人工程部傅經理於95年1月5日簽署確認。 ⑶工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄登載： 「確實已施作完成。」 ⑷由上開工程報價單、工程確認單及工程估驗紀錄表之承攬廠 商記載為欣展鑫工程有限公司，其請求金額為72,181元（第 一審判決應付68,613元），已足以證明承包商為被上訴人無 疑。 ⑸上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑹工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⒙原證三編號18承攬部分： ⑴工程報價單經上訴人工程部協理徐健雄簽章確認，並交付工 程部主任洪慶昇收受，業經洪慶昇在工程報價單簽收可稽。 ⑵工程確認單經上訴人工程部傅經理於95年1月5日簽署確認。 ⑶工程估價紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄登載： 「確實已施作完成。」 ⑷由上開工程報價單、工程確認單及工程估驗紀錄表之承攬廠 商記載為欣展鑫工程有限公司，其請求金額為75,964元（第 一審判決應付64,537元），已足以證明承包商為被上訴人無 疑。 ⑸上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑹工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⒚原證三編號19承攬部分： ⑴工程報價單經上訴人工程部協理徐健雄簽章確認，並交付工 程部主任洪慶昇收受，業經洪慶昇在工程報價單簽收可稽。 ⑵工程確認單經上訴人工程部傅經理於95年1月5日簽署確認。 ⑶工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄登載： 「確實已施做完畢。」 ⑷由上開工程報價單、工程確認單及工程估驗紀錄表之承攬廠 商記載為欣展鑫工程有限公司，其請求金額為42,832元，已 足以證明承包商為被上訴人無疑。 ⑸上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑹工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ⒛原證三編號20承攬部分： ⑴工程報價單經上訴人工程部協理徐健雄簽章確認，並交付工 程部主任洪慶昇收受，業經洪慶昇在工程報價單簽收可稽。 ⑵工程確認單經上訴人工程部傅經理於95年1月5日簽署確認。 ⑶工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇會同財務部會計 員Paul Lin於95年6月2日驗收通過，並於驗收結果欄登載： 「確實已施做完畢。」 ⑷由上開工程報價單、工程確認單及工程估驗紀錄表之承攬廠 商記載為欣展鑫工程有限公司，其請求金額為46,814元，已 足以證明包商為被上訴人無疑。 ⑸上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑹工程請款單、工程報價單，已經證人即上訴人工程部總經理 陳百川及工程部主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有 關人員丈量驗收合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛 。 原證三編號21承攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇與財務部倉管組 組員范綱政於95年6月13日共同會驗通過，並在驗收結果欄 記載：「確實已施做」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，其請求金額為114,378元（第一審判決應付101,404元） ，足以證明被上訴人為承包廠商無疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號22承攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇與財務部倉管組 組員范綱政於95年6月13日共同會驗通過，並在驗收結果欄 記載：「確實已施作」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，其請求金額為102,301元，足以證明被上訴人為承包廠 商無疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號23承攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇與財務部倉管組 組員范綱政於95年6月13日共同會驗通過，並在驗收結果欄 記載：「確實已施作」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，其請求金額為152,159元（第一審判決應付97,483元） ，足以證明被上訴人為承包廠商無疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號24承攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇與財務部會計員 Paul Lin於95年6月13日共同會驗通過，並在驗收結果欄記 載：「確實已施作」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，其請求金額為189,995元（第一審判決應付183,376元） ，足以證明被上訴人為承包廠商無疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號25承攬部分： ⑴工程估驗紀錄表經上訴人工程部主任洪慶昇與財務部倉管組 組員范綱政於95年6月13日共同會驗通過，並在驗收結果欄 記載：「確實已施作」。 ⑵由上開工程估驗紀錄表之承攬廠商記載為欣展鑫工程有限公 司，其請求金額為242,670元（第一審判決應付206,523元） ，足以證明被上訴人為承包廠商無疑。 ⑶上訴人已收受被上訴人因請款所交付之統一發票，該發票上 之營業人為被上訴人名義。 ⑷工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號26承攬部分： ⑴上訴人已收受被上訴人因請款13,554元所交付之統一發票， 該發票上之營業人為被上訴人名義。 ⑵工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號27點工部分： ⑴臨時工出勤單，由上訴人工程部主任洪慶昇簽署認證，並經 證人洪慶昇在鈞院作證確認無訛。 ⑵上訴人已收受被上訴人因請款376,895元所交付之統一發票 ，該發票上之營業人為被上訴人名義。 ⑶工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 原證三編號28點工部分： ⑴臨時工出勤單，由上訴人工程部主任洪慶昇簽署認證，並經 證人洪慶昇在鈞院作證確認無訛。 ⑵上訴人已收受被上訴人因請款86,130元所交付之統一發票， 該發票上之營業人為被上訴人名義。 ⑶工程請款單業經證人即上訴人工程部總經理陳百川及工程部 主任洪慶昇在第一審證稱先經洪慶昇會同有關人員丈量驗收 合格後，再經陳百川查核其數量及金額無訛。 ㈢關於編號11之工程款184,263元之爭議： ⒈依兩造所訂工程承攬契約書第3條付款辦法第2項約定：「本 工程報酬經甲方（上訴人）驗收完成後給予乙方（50％即期 票，50％開立30天期票），本工程竣工後，乙方（被上訴人 ）應提供以總工程款5％工程保固金本票。」，基上： ⑴該工程驗收合格，即應付款全部款項，並無保留款之約定， 故上訴人主張可保留尾款且為10％，與契約不符。 ⑵依契約約定，工程驗收合格，上訴人給付全部款項後，被上 訴人應交付總工程款5％金額之本票交付上訴人作為保固金 之方法，而其保固期限，依該合約第13條約定驗收合格起2 年。而證人陳百川在第一審證稱該28件契約業經95年7、8月 間完成驗收，從而所列28件之完工及驗收時間，迄今均已超 過2年之保固或保留時間。 ⑶從而系爭尾款184,263元，不論係保留款或保固金性質，上 訴人依約均應有給付之義務，自不得仍然主張應予扣留。 ⒉依證人即上訴人工程部主任洪慶昇於第一審時證稱：「驗收 方式是施工完成後，會同工程部、財務部、使用單位，是用 工程估驗紀錄表當作驗收證明，無其他證明。」等語，另1 證人即上訴人工程部總經理陳百川證稱：「是實做實算，沒 有提到保留款的部分，驗收時直接用尺丈量，按約定價格實 做實算。」等語（原審卷㈢第155頁），故系爭款項均已驗 收合格，上訴人有給付尾款之義務。 ⒊第一審法院於96年12月3日履勘現場時，就編號號「中庭 工程保留款」部分，上訴人指摘壁板不平整，被上訴人稱係 油漆問題，被上訴人不做表面處理。證人陳百川及洪慶昇均 證稱：「驗收時還沒有油漆，應是油漆的問題。」等語（原 審卷㈢第159頁）。 ㈣關於工資每人每日3,500元方面之爭議： ⒈經查證人即上訴人工程部總經理陳百川在第一審證稱： ⑴「我是於95年7、8月間接任工程部總經理，當時原告的工程 已經完工並驗收完畢。」、「因為當時被告公司董事長因選 舉官司被羈押，他認為本件工程有問題，所以要我再查明， 經我查核後認為工程數量與實際請款數量相符，董事長有意 見的是承攬的單價，但是該單價與合約相符，點工單價是雙 方合意3,500元，而且之前也有請款，我們有作分析，臺東 的點工單價是2,500至2,800 元，因為原告公司有開發票， 也有吃、住的問題，另外還有保險跟工具損耗的問題，所以 我個人認為點工單價3,500元是合理的。」等語。 ⑵「（當時點工單價3,500元，公司是否有同意？）前半段的 工程都有照這樣請款過，公司是有同意的，不然不可能這樣 付款。」。 ⑶「（點工的價格跟其他單價是公司何人跟原告談的？）當時 工程在趕工，在點工單上雙方直接註明3,500元，而且也請 過好幾次款。請款一定要經過董事長核准，所以公司應該是 同意的。」（請見原審卷㈢第5頁及第6頁作證筆錄）。 ⒉被上訴人請領工資每日為3,500元，均有95年1月24日、95年 2月8日及95年3月16日經上訴人董事長在上訴人請款單上批 示在案可稽（被上更證三）。 ⒊關於點工工資，苟訴訟前為2,500元，且也均按2,500元領取 ，則訴訟後，被上訴人難道可以工資過低，改請求3,500元 嗎？故上訴人之抗辯理由，不能成立。 ㈤關於點工單8張重複請款之爭議： 被上訴人於98年12月7日所提出之答辯狀，並未曾承認有所 謂8張點工單已給付完畢情事，請上訴人就其主張有重複請 款情事，舉證證明之。又該答辯狀附件4所述先前給付點工 付款單據，係指該書狀所附之工程（貨品）請款單（上更證 四）而言，並非指該書狀所附之2張點工單（上更證五）， 該答辯狀第8頁第4行說明「因此點工單據才有工地主任洪慶 昇特別註記『扣正綱』、『扣冠翌』、『扣國揚』等字樣」 ，因而將8張點工單附在該書狀之後作為說明之依據。因之 上訴人所謂該8張點工單已完成付款，容有誤會。 ㈥關於上訴人驗收人員在工程估驗紀錄表之契約價值欄內登載 ：「非合約」之疑義： 該所謂「非合約」之記載，係上訴人驗收人員所填寫，因系 爭28件工程、點工或買賣，除編號11號工程為總價承攬外， 其餘均按實做實算，未完有合約總價，故上訴人驗收人員在 該欄處記載：「非合約」之真意應係指「無合約總價之約定 」而已。 ㈦關於上訴人抗辯面積有不符合方面： ⒈證人即工程部總經理陳百川在原審證稱：「（被告抗辯原告 施作之面積有不符合，你有無意見？）當初前任總經理在驗 收時都有量過，都有符合，後來我查核時，也有量過，面積 、數量都有符合。」 ⒉證人即工程部主任洪慶昇在原審證稱：「（為何被告現在主 張原告施作的面積、數量有灌水之情形？）驗收時有會同財 務部、使用單位相關人員，逐筆查驗並丈量，都有符合約定 的內容。」 ⒊關於面積部分亦經原審赴現場勘驗，證明上訴人所辯不可採 。 ㈧上訴人請求再勘驗，有無必要之爭議： ⒈據證人即上訴人工程部總經理陳百川證稱：「我離職時，查 核都沒有問題，但是在我離職時，有部分裝潢因為要裝排油 煙機或其他設施，所以有部分更改，因此公司現在所查核出 來的結果，不一定與我當初查核的一樣。」（原審卷三第7 頁）。 ⒉上訴人訴訟代理人於第一審聲請現場履勘時稱：「我們聲請 到現場履勘，實際測量原告施作面積、數量是否有灌水不符 之情形，履勘的標的我們另外具狀補呈。」（同上卷第9頁 ）。 ⒊上訴人訴訟代理人於第一審稱：「履勘的標的再列表說明， 勘驗內容為面積不符及施工不良，我們會列1個勘驗內容及 待證事實一覽表供鈞院勘驗使用。」（同上卷第128頁）。 ⒋第一審法院於96年12月3日履勘現場，就編號2、3、8、10、 11、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26等工程部分 逐一勘驗其品質、數量及面積，勘驗時，上訴人於99年8月5 日主張①輕隔間牆ㄇ型包柱工程板材,未以9㎜矽酸鈣板施作 。②1、2、3、4樓Ｂ前○○○區○○道與中庭交接處立面包 板板材6㎜矽酸鈣板實做數量不足云云，然查： ⑴證人陳百川於第一審證稱：「（當時你們查核時，有無發現 原告所施作的數量、範圍與約定的內容不符？）沒有。都是 相符的，所以才會在驗收紀錄上簽名，而且驗收是會同財務 部、使用單位、工程部、維修組的人員共同為之。」、「（ 被告抗辯原告施作之面積有不符合，你有無意見？）當初前 任總經理在驗收時都有量過，都有符合，後來我查核時，也 有量過，面積、數量都有符合。」（同上卷第6頁筆錄）。 ⑵證人洪慶昇於第一審證稱：「（﹝提示原告所提出之請款單 、工程估驗紀錄表、臨時工出勤單﹞你是否有在上開單據上 簽名？）（當庭閱覽後）上開單據上有簽一個『洪』字的， 都是我親自簽的。」、「（當時工程驗收的情形是如何？） 當時驗收是由工程部會同財務部、使用單位及廠商來驗收， 就施工所在地丈量、驗收。」、「（驗收當時是否有確實丈 量原告所施作的面積、數量是否與約定相符？）有，都是確 實丈量過，而且都相符，我才會簽名負責。」、「（為何被 告現在主張原告施作的面積、數量有灌水之情形？）驗收時 有會同財務部、使用單位相關人員，逐筆查驗並丈量，都有 符合約定的內容。」（同上卷第7頁筆錄）。 ⑶按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作 交付後經過1年始發見者，不得主張。民法第498條第1項定 有明文。經查系爭工程於95年5月前即已驗收交付完畢，經 被上訴人於95年7月請求給付系爭工程款而遭拒絕未付。再 退而言之，姑不論上訴人所述之瑕疵是否屬實？系爭工程既 已在95年5月前驗收完畢並為交付，然上訴人延至99年8月5 日又補作工程另有瑕疵之抗辯，顯已逾民法第498條第1項所 定1年之時效，從而上訴人要求再勘驗云云，就法律上之時 效而言，已無必要。 ㈨請求權基礎： ⒈原證三編號9、12等2件係依據買賣關係請求。 ⒉原證三編號4、5、6、7、13、14、15、16、27、28等10件係 依據僱傭關係請求。 ⒊原證三編號1、2、3、8、10、11、17、18、19、20、21、22 、23、24、25、26等16件係依據承攬關係請求。 ㈩原證三編號3、4、5、6、7、10、14之工程請款單，經查： 上開7張工程請款單最上面1行雖然打字誤植為「新展鑫工程 有限公司」此乃「欣展鑫工程有限公司」之誤，此點由「乙 方施工單位簽章」之用印為「欣展鑫工程有限公司」及「王 興彪」，足以證明。 三、證據：除援用於原審及本院前審所提出之證據外，另補提： ㈠被上證1：3～4樓客房內（木暗架天花板檢修口修改工程） 工程請款單影本1份、鹿野鼎開發股份有限公司工程估驗紀 錄表影本1紙（驗收結果：會財務部驗收完成）。 ㈡被上證2：1樓中央廚房明架天花板及立板工程之工程請款單 影本1份、鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（驗收結果：已施作完成）。 ㈢被上證3：3、4樓B、C區前、後棟（客房內）及（陽台）暗 架天花板（2分矽酸鈣板封板）施工部分之工程請款單1份、 鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本 1紙（驗收結果：至現場查看，確實施作完成）。 ㈣被上證4：臨時工出勤單影本6紙、鹿野鼎開發股份有限公司 工程估驗紀錄表影本1紙（驗收結果：OK）。 ㈤被上證5：臨時工出勤單影本17紙、鹿野鼎開發股份有限公 司工程估驗紀錄表影本1紙（驗收結果：確實已施作）。 ㈥被上證6：臨時工出勤單影本7紙、鹿野鼎開發股份有限公司 工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（驗收結果：確實已 施作）。 ㈦被上證7：臨時工出勤單影本9紙、鹿野鼎開發股份有限公司 工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（驗收結果：至現場 ）。 ㈧被上證8：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（B1F走道明架天花吊頂工程，驗收結果：已 施作並至現場驗收）。 ㈨被上證9：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（行政管理中心明架天花，材料款）。 ㈩被上證10：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（1F室外挑高區（露台）暗架天花板及立面 包板修飾，驗收結果：現場已施作，並驗收）。 被上證11：工程承攬契約書（鹿鳴溫泉酒店中庭施作工程） 影本1紙、鹿鳴溫泉酒店工程（貨品）請款單影本1紙。 被上證12：欣展鑫工程有限公司裝潢工程修改（材料）部分 工程請款單影本1紙、欣展鑫工程有限公司所開具之三聯式 統一發票影本1紙。 被上證13：臨時工出勤單影本3紙、鹿野鼎開發股份有限公 司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（裝潢工程修改， 驗收結果：確實已施作，並至現場查看）。 被上證14：臨時工出勤單影本6紙、鹿野鼎開發股份有限公 司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（裝修工程修改點 工費用，驗收結果：確實已施作完成）。 被上證15：臨時工出勤單影本2紙、鹿野鼎開發股份有限公 司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（裝潢工程修改點 工費用：驗收結果：已施作完，並至現場查看）。 被上證16：臨時工出勤單影本2紙、鹿野鼎開發股份有限公 司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（裝潢工程修改點 工費用，驗收結果：已至現場查看，確實已施作）。 被上證17：欣展鑫工程有限公司所出具之鹿鳴溫泉酒店裝潢 工程之工程報價單1份、臺東鹿鳴溫泉渡假村裝潢工程（2～ ○○○區○○○道）之工程確認單影本1紙、鹿野鼎開發股份有 限公司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（1FC區暗架天 花，驗收結果：確實已施作完成）。 被上證18：欣展鑫工程有限公司所出具之台東鹿鳴溫泉渡假 村裝潢工程（2～○○○區○○○道）之工程確認單影本1紙、 鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本 1紙（1FC區暗架天花，驗收結果：確實已施作完成）、鹿鳴 溫泉酒店裝潢工程之工程報價單1份、臺東鹿鳴溫泉渡假村 裝潢工程（2～○○○區○○○道）之工程確認單影本1紙。 被上證19：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（1F室外挑高區露台暗架天花、立面包板共6 間，驗收結果：確實已施作完畢）。 被上證20：欣展鑫工程有限公司所出具之鹿鳴溫泉酒店裝潢 工程之工程報價單1份、臺東鹿鳴溫泉渡假村裝潢工程（2～ ○○○區○○○道）之工程確認單影本1紙、鹿野鼎開發股份有 限公司工程（分批進貨）估驗紀錄表影本1紙（B1，2～4F、 6F備品室隔間、PVC地磚鋪設，驗收結果：確實已施作完成 ）。 被上證21：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（4F-○○○區○○道樓梯前、景觀電梯前天花 板、隔間，驗收結果：確實已施作）。 被上證22：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（1F會議廳暗架天花施工，驗收結果：確實 已施作）。 被上證23：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（2～4F，B區廊道電梯間、茶水間暗架天花 、隔間施工，驗收結果：確實已施作）。 被上證24：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（行政中心隔間及門扇工程，驗收結果：確 實已施作）。 被上證25：鹿野鼎開發股份有限公司工程（分批進貨）估驗 紀錄表影本1紙（2、3F（○○○區○○○○道及樓梯間、景觀 電梯前天花板、隔間施工，驗收結果：確實已施作完成）。 被上證26：欣展鑫工程有限公司所開具之三聯式統一發票影 本1紙、裝潢工程（1～2F夾層）部分工程請款單影本1紙。 被上證27：臨時工出勤單影本5紙。 被上證28：臨時工出勤單影本2紙。 被上證29（上更證1）：錄音光碟1片。 被上證30（上更證2）：光碟譯文1份。 被上證31（上更證3）：鹿鳴溫泉飯店（請款內容內容：木 工修繕工程點工及輕鋼架修繕工程點工請款；1F中餐廳防煙 垂壁補強點工及材料請款；消防偵煙感知器位移、暗架天花 板修補及材料、裝潢工程修改點工費用）之工程請款單共3 紙。 被上證32（上更證4）：消防偵煙感知器位移、暗架天花板 修補及材料、裝潢工程修改點工費用之工程請款單1紙。 被上證33（上更證5）：臨時工出勤單影本2紙。 被上證34（上更證6）：三立興保溫材料實業有限公司出貨 證明單影本1紙。 被上證35（上更證7）：經濟部標準檢驗局輸入商品查驗證 明影本1紙。 被上證36（上更證8）：欣展鑫工程有限公司所開具之三聯 式統一發票影本3紙、裝潢工程修改點工部分請款單3份。 理 由 一、本件被上訴人於原審起訴主張：伊於94、95年間陸續承攬或 代購材料或以點工方式施作上訴人之鹿鳴溫泉酒店28項工程 （即㈠「3-4樓客房內木暗架天花板工程及檢修口修改工程 」，被上訴人請求工程款68,670元；㈡「1樓中央廚房明架 天花板及立板工程」，被上訴人於原審原請求工程款209,37 3元，嗣擴張為216,509元；㈢「3-4FABC客房陽台天花板工 程」，被上訴人於原審原請求工程款1,890,039元，嗣擴張 為1,892,311元；㈣「3-4F裝潢工程修改（點工）」，被上 訴人請求工程款85,019元；㈤「2-4F裝潢工程修改（點工） 」，被上訴人請求工程款243,023元；㈥「1-4F裝潢工程修 改（點工）」，被上訴人請求工程款99 ,750元；㈦「1-4F 裝潢工程修改（點工）」，被上訴人請求工程款194,059元 ；㈧「地下室走道天花板工程」，被上訴人請求工程款58, 365元；㈨「行政管理中心明架天花板」，被上訴人請求工 程材料款23,940元；㈩「1F挑高室外天花板工程」，被上訴 人請求工程款175,840元；「中庭施作工程保留款」，被 上訴人請求工程款10%之保留款184,263元；「裝潢工程修 改材料」，被上訴人請求工程材料款5,639元；「裝潢工 程修改（點工）」，被上訴人請求點工款281,469元；「 裝潢工程修改（點工）」，被上訴人請求點工款66,150元； 「裝潢工程修改（點工）」，被上訴人於原審原請求點工 款110,250元，嗣減縮為102,900元；「裝潢工程修改（點 工）」，被上訴人請求點工款134,035元；「1F暗架天花 板、F梯1樓天花板工程」，被上訴人請求工程款72,181元； 「1FC區及櫃檯天花板工程」，被上訴人請求工程款75,96 4元；「1F室外露台挑高天花板工程」，被上訴人請求工 程款42,832元；「2-4、6F（備品室）隔間及PVC地磚工程 」，被上訴人請求工程款46,814元；「4FBC區F梯、景觀 電梯前天花板工程」，被上訴人請求工程款114,378元； 「1F會議廳走道工程」，被上訴人請求工程款102,321元； 「2-4FB區廊道及員工電梯天花板工程」，被上訴人請求 工程款152,159元；「行政中心隔間及門扇工程」，被上 訴人原請求工程款180,600元，經擴張為189,995元；「2- 3F（B、C）區F梯及樓梯間天花板工程」，被上訴人請求工 程款242,670元；「1、2F夾層裝潢工程」，被上訴人請求 工程款13,554元；「裝潢工程修改（點工）」，被上訴人 請求點工款376,895元；「裝潢工程修改（點工）」，被 上訴人請求點工款86,130元），均已施工完成，並經上訴人 驗收合格，或經其工程部主任洪慶昇簽認無誤。依承攬契約 上訴人應給付㈠、㈡、㈢、㈧、㈩、、至所示金額之 工程款；依買賣契約上訴人應給付㈨、所示金額之材料款 ；依點工契約上訴人應給付㈣至㈦、至、、所示金 額之點工款。詎屢經伊請款，上訴人均不置理等情，爰求為 命上訴人給付5,272,262元，並加計法定遲延利息之判決（ 逾此金額本息之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據其聲 明不服）。上訴人則以：伊原於94年間與訴外人冠翊公司訂 立台東鹿鳴溫泉酒店2至4樓裝修工程，嗣伊收回工程另於同 年10月7日發包與訴外人慧泓公司承攬。伊業已支付冠翊公 司4期工程款7,152,785元，支付慧泓公司2期工程款5,944, 316元，被上訴人僅係慧泓公司之下包，兩造間除之工程 外，並無契約關係存在，被上訴人無由請求伊給付工程款、 材料款或點工款。至之工程，被上訴人施工品質不良，在 缺失改善前，伊得主張保留系爭10%工程款。點工部分，被 上訴人係接受慧泓公司之要求改善工程，因慧泓公司財務發 生困難，被上訴人向慧泓公司請款無著，始轉而向伊請求。 況各該工程瑕疵並未改善，亦尚未驗收通過，點工單價尤有 偏高情形等語，資為抗辯。 二、兩造不爭執之事項： 被上訴人向上訴人承攬「鹿鳴溫泉酒店中庭施作工程」，兩 造於95年1月16日簽訂「工程承攬契約書」，第1條本工程範 圍約定：「本工程範圍詳本契約之工程報價單、設計圖、工 程項目、施作圖說、施作材料單與規格表。」；第2條承攬 報酬約定：「本工約係以實作實算驗收，工程細目細項與 單價詳本契約之工程報價單（未稅）。本工程之各項工程 項目單價，於本契約期間，非經甲方同意，乙方不得以任何 理由變更之。依甲方所頒發之本工程設計圖，若需新增工 程項目，新增部分雙方應另行議價。」；第3條付款辦法約 定：「…本工程報酬經甲方驗收完成後給予乙方（50%即 期票；50%開立30天期票）。本工程竣工後，乙方應提供以 總工程款5%，工程保固金本票。…本工程報酬應由乙方提 出發票並依甲方內部請款規定行之。」；第9條本工程驗收 約定：「本工程驗收完畢或驗收合格，係指完成下列三項 工作：㈠工程補修通知單內補修項目經複驗合格。㈡除工程 保固責任外，乙方完成契約規定應完成之工作。㈢契約實作 數量計價，經雙方認章。工程竣工時（包括分項工程竣工 時），乙方應於竣工當日提出竣工報告表，除契約另有規定 外，甲方於收到竣工報告表之日起七日內會同乙方，依據契 約、圖說核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；乙方未派 代表參加者，仍得予以確定，且乙方應於竣工後規定期限內 辦妥臨時設備拆收與借用器材歸還並清理工地。驗收時，乙 方除應派代表到場會同驗收及予以充分配合外，並作必要之 挖拆與修復，不得推諉；屆時乙方如未到場，甲方驗收人員 得逕行驗收，驗收後並驗收紀錄以存證信函寄乙方。」；第 12條本工程保證品質約款暨物之瑕疵擔保責任約定：「乙 方應依本工程之設計圖、施作圖說或依甲方指示之施工方式 施工，以避免破壞原有本工程之品質。乙方保證完成之本 工程具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或 約定使用之瑕疵。除本契約另有約定外，乙方承攬施作工 程有瑕疵者，甲方得定相當期限請求乙方修補，並得向乙方 請求修補之必要費用。但修補所需費用過鉅者，乙方得拒絕 修補。除本契約另有約定外，乙方不於前項所定期間內修 補瑕疵，或依前項但書之約定拒絕修補或其瑕疵不能修補者 ，甲方得解除契約或請求本契約之價金。因可歸責於乙方 之事由致承攬施作工程發生瑕疵者，甲方除第三項與第四項 請求修補或解除契約外，並得請求損害賠償。…本條第三 項、第四項、第五項之約款，如瑕疵自工作物交付後四年始 發現者，不得主張之。乙方故意不告知瑕疵者，前項四年 時間延長為七年。」；第13條本工程保固約款約定：「本工 程（包括分項工程）保固以工程驗收補修通知單內補修項目 經複驗合格（如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收紀錄 ）日之日起由乙方保固二年。本工程於保固期內，倘工程一 部分或全部走動、漏水、裂損、品質不符、性能欠妥所致， 乙方應於甲方通知修復期限內無償負責更換及修復，如因而 致生損害於甲方或他人者，乙方應負賠償責任。」該「工程 承攬契約書」所附「工程報價單」記載工程項目為「中庭室 外（輕隔間工程）工程」，計價方式為「實做實算」，總價 為「1,833,000元」。 三、兩造爭執之重點： ㈠兩造是否就被上訴人請求款項之工程定有契約？被上訴人就 系爭工程是否僅為慧泓公司之下包？ ㈡系爭工程施工有無瑕疵及所購買材料是否交付而得請款？ ㈢工程款是否重複請求？ ㈣所請求之點工工資是否過高？ 四、本院之判斷： ㈠原審依被上訴人之請求，就上述編號1之工程判命上訴人應 給付68,670元，就上述編號2之工程判命上訴人應給付216, 509元，就上述編號3之工程判命上訴人應給付1,892,311元 ，就上述編號5之工程判命上訴人應給付243,023元，就上述 編號7之工程判命上訴人應給付194,059元，就上述編號8之 工程判命上訴人應給付58,365元，就上述編號9之工程判命 上訴人應給付23,940元，就上述編號10之工程判命上訴人應 給付175,840元，就上述編號13之工程判命上訴人應給付281 ,469元，就上述編號14之工程判命上訴人應給付66,150元， 就上述編號15之工程判命上訴人應給付102,900元，就上述 編號16之工程判命上訴人應給付134,035元，就上述編號17 之工程判命上訴人應給付68,613元，就上述編號18之工程判 命上訴人應給付64,537元，就上述編號19之工程判命上訴人 應給付42,832元，就上述編號20之工程判命上訴人應給付46 ,814元，就上述編號21之工程判命上訴人應給付101,404元 ，就上述編號22之工程判命上訴人應給付97,483元，就上述 編號23之工程判命上訴人應給付152,159元，就上述編號24 之工程判命上訴人應給付183,376元，就上述編號25之工程 判命上訴人應給付206,523元，就上述編號27之工程判命上 訴人應給付376,895元及就上述編號28之工程判命上訴人應 給付86,130元暨上開相關工程之遲延利息部分，經核於法並 無違誤，除補充理由如下列㈢至㈥點所述外，餘均援用原審 判決所記載之相關證據及理由，不再贅述。 ㈡又原審雖依被上訴人之請求，另就上述編號4之工程判命上 訴人應給付85,019元，就上述編號6之工程判命上訴人應給 付99,750元，就上述編號11之工程判命上訴人應給付184,26 3元，就上述編號12之工程判命上訴人應給付5,639元及就上 述編號26之工程判命上訴人應給付13,554元暨上開相關工程 之遲延利息，固非無見，惟查： ⒈編號4工程部分：在卷附之相關臨時工出勤單（見原審卷二 第33至38頁）中，有1紙記載材料部分7,470元之單據（見原 審卷二第37頁右下角）未經上訴人工程部主任洪慶昇簽認， 是此部分無法計入，自應從原審所判給之85,019元再扣除7, 470元，始為正確。 ⒉編號6工程部分：在卷附之相關臨時工出勤單（見原審卷二 第68至74頁）中，有記載木工陳志雄及鄭文川之2紙點工單 （見原審卷二第72頁上段）未據上訴人工程部主任洪慶昇簽 認，而以點工1人1日3,500元之單價計算（後詳），自應將 原審所判給之99,750元再扣除7,000元（3,500元x2），始為 正確。 ⒊編號11工程部分：依兩造於95年1月16日簽訂「工程承攬契 約書」第三條約定「本工程報酬經甲方驗收完成後給予乙 方（即被上訴人）。本工程竣工後，乙方應提供以總工程款 5%工程保固金本票。除本契約另有約定外，乙方並授權甲方 於本契約保固期間內乙方違約拒不賠償時得逕行填載發票日 期提領票款抵付，並以本契約之簽約為授權之證明。」（見 原審卷一第16、17頁）、第十三條本工程保固約款「本工程 （包括分項工程）保固以工程驗收補修通知單內補修項目經 複驗合格（如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收紀錄） 日之日起由乙方保固二年。本工程於保固期內，倘工程一部 分或全部走動、漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其 他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所 致，乙方應於甲方通知修復期限內無償負責更換及修復，如 因而致生損害於甲方或他人者，乙方應負賠償責任。」（見 原審卷一第22頁），是就此部分工程而言，被上訴人依約應 於本工程竣工後，提供本工程總工程款（1,842,627元）之 5%即92,131.35元之工程保固金本票予上訴人。然被上訴人 迄未依約提供，雖其主張上開工程業經驗收，並已開立統一 發票予上訴人，且獲上訴人給付總工程款90%，惟就所剩10% 之走道玻璃欄杆工程是否已完工，仍舉證未足，是上訴人乃 先扣除10%工程款，留待欄杆工程結束完工後，再行支付， 即非無由，是此部分被上訴人請求給付所剩10%之工程保留 款，即無從准許，自應先予剔除。 ⒋編號12工程部分：此項裝潢工程材料款5,639元，固據被上 訴人提出相關統一發票影本1紙（見本院上訴審卷一第236頁 ）為證，惟未經被上訴人提出相關出貨單及經上訴人簽收之 任何資料以實其說，質之證人即上訴人工程部主任洪慶昇則 表示隔時已久，已不復記憶等語（見本院更一卷二第9頁） ，尚無從據為有利於被上訴人之認定，是無從准許被上訴人 此部分之請求，自應剔除。 ⒌編號26工程部分：此項1、2F夾層裝潢工程13,554元，固據 被上訴人提出工程請款單及統一發票影本各1紙（見原審卷 一第233頁、本院上訴審卷一第250頁）為證，惟細稽該工程 請款單未經業主簽章認證，亦乏完工驗收資料，而證人即上 訴人工程部主任洪慶昇於本院審理時到庭證述：時間太久， 伊有簽名的部分才有印象，沒有簽名的，伊沒有印象等語（ 見本院更一審卷二第9頁），是被上訴人此部分之主張尚乏 有效證據證明，無從准許，自應剔除。 ㈢被上訴人請求之28項工程款（編號12及26除外）中，編號1- 3、8、10、11、17-25之工程項目內容，經核與上訴人另與 慧泓公司所定之契約內容不同，有上訴人所提契約書在卷可 參，而編號4-7、13-16、27、28均係點工工程，亦即係被上 訴人臨時應上訴人要求而施工之項目，顯與已和上訴人公司 結束承攬關係之慧泓公司無關，至編號9則係上訴人向被上 訴人購買材料之款項，亦與慧泓公司無涉，故上訴人辯稱被 上訴人為慧泓公司之下包，契約並不存在兩造之間，不得請 求系爭工程款云云，顯然不實。按民法第153條第1項規定， 當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立，並無簽立書面契約之必要，即令系爭工程款項高達 800多萬元，只要雙方同意並為一致之意思表示即成立契約 ，自不得於事後工程完工並已使用後，始為相反之主張。況 本件被上訴人請求之金額雖多，惟係屬多項不同工程款項之 累計，以其工程項目繁多並瑣碎之情形，及上訴人原法定代 理人林惠就因涉刑事案件、工程急於完工及事後上訴人原法 定代理人林惠就亦曾就系爭工程款項與被上訴人一度協商以 分期付款解決（見本院更一卷二第21至43頁，查上訴人法定 代理人潘貴蘭之母林惠就因案被羈押，於交保之後，曾親至 屏東找被上訴人法定代理人王興彪父子談話，請求被上訴人 能給予分期給付，但為被上訴人所拒絕，經被上訴人錄音存 證，亦有錄音光碟及其譯文附卷可稽。經查林惠就之所以會 去屏東要求被上訴人給予分期付款之原因，係本件經原審判 決勝訴後，被上訴人依判決提供擔保實施假執行，因而急欲 找被上訴人和解分期付款，而免為假執行。依所錄談話內容 ，林惠就承認系爭工程派工及買賣，兩造有其契約關係存在 ，並未加以否認，或主張被上訴人為其他施做廠商之下包， 願意按月給付50萬元並補貼利息）等情，兩造間未訂立書面 契約，並未違常理。再者，上開26項工程（經剔除編號12及 26兩項）契約之訂立、施工、完工、進貨及驗收等，均有上 訴人公司各部門，包括工程部、財務部及董事長特別助理（ 劉威助）等人會同簽章、驗收等，亦分別經原審認定綦詳（ 見原審判決書事實及理由欄六㈠，第16-20頁），並有與被 上訴人主張相符之統一發票、估驗紀錄表、工程請款單、工 程進貨估驗紀錄表、施工照片、臨時工出勤單等在卷可參（ 見原審判決書第20-23頁）及證人陳百川、洪慶昇等上訴人 原雇用之工程部人員證述在卷，足證兩造間確有就系爭工程 訂立契約之事實。且除上開上訴人雇用之人員於原審之證述 外，並得由上訴人所提之被上訴人因上開工程所簽發予上訴 人之發票得悉兩造間確實訂有契約，此並有兩造所提之發票 影本附卷可參。按之交易常理，若非兩造間確就系爭工程訂 有契約，被上訴人豈可能因系爭工程而開立發票予上訴人？ 至上訴人取得系爭工程所簽發之發票後究竟作何用途，諸如 有無報帳或報稅等等，則係屬上訴人內部事務，自不可能因 此影響兩造間契約之成立。是上訴人主張系爭工程兩造間均 未訂立契約云云，顯與所提證據不符，自無可採。又上訴人 既坦承證人洪慶昇為被上訴人施工時之工地主任，而斯時上 訴人原法定代理人林惠就亦確因案羈押中，此亦經上訴人於 書狀中自承在卷，並為本院於案件進行中依職權知悉之事實 ，則該工程事務由其女即潘貴蘭（為現任之法定代理人）代 為處理，工地主任既負責該處工程，且各項簽證並有財務部 門及使用單位會同簽收，即上訴人不僅驗收系爭工程，並收 受被上訴人開立之發票，且之前已曾支付部分款項，均經上 訴人坦承在卷，足以認定工地主任洪慶昇等人當時確係受上 訴人委託與被上訴人訂立口頭契約甚為明確，上訴人嗣後辯 稱工地主任等人無代理權云云，顯屬無據。再參以卷附之業 經上訴人公司包含董事長批准之各層主管審核之請款單（見 原審卷三第326-333頁），則本件系爭工程既分別經上訴人 公司之工程部、財務部門主管及工地主任均到場會同驗收， 且經法定代理人等人審核批示付款，上訴人實無理由主張訂 約當時其法定代理人未在場，即認未有系爭契約存在。 ㈣系爭工程施工有無瑕疵及所購買材料是否交付而得請款部分 （編號11、12及26三項業經剔除，不在說明之列），各項工 程業經上訴人之各部門主管採取各種方式，並經詳細丈量、 比對後予以驗收完成，被上訴人並依上訴人之要求開立與其 請求相符之發票，此均經兩造提出在卷可稽，並已傳訊證人 陳百川及洪慶昇證述在卷（見原審卷三第5至9頁、本院更一 卷二第8至10頁），均核與被上訴人之主張相符，且經原審 至現場勘驗，並未發現有何未施作之情形，亦有勘驗筆錄1 份（見原審卷第155至161頁）附卷可稽，則系爭工程所使用 之材料不僅已交付並已施工完成，堪以認定，上訴人事後主 張其僱用之工程人員無法為其代表云云，與常理不符，即無 可取。又編號3-7、10、14等7張工程請款單最上面1行雖經 繕打為「新展鑫工程有限公司」，惟此應係「欣展鑫工程有 限公司」之誤，此由「乙方施工單位簽章」之用印均為「欣 展鑫工程有限公司」及「王興彪」，足以證明，上訴人據以 為爭執，亦無可採。 ㈤至上訴人主張被上訴人重複請求工程款部分，此業經原審依 兩造所提資料詳細計算，而上訴人所提編號1之3-4樓客房部 分之計價係分別為3至4樓「客房」內木暗架天花板及檢修口 修改工程，與編號3之3-4樓ABC區客房「陽台」天花板安裝 工程，係屬不同之工程項目，亦與冠翊公司所承攬之工程項 目不同，並無重複請求工程款之情形，是上訴人此部分之主 張亦無理由。 ㈥至被上訴人所請求之點工工資是否過高部分，此係含括於兩 造契約內容部分，依證人陳百川及洪慶昇之證詞（見原審卷 三第6、7、9頁），兩造間就此部分工資略高於臺東市工人 之工資部分，實因當時趕工，且被上訴人公司提供之師傅均 遠自外地而來，點工包含稅金、食宿、保險及工具損耗等項 ，故認3,500元之點工價格合理，而經雙方直接註明於請款 單上，此部分工資既經雙方合意，且無明顯過高之情形，自 不容上訴人於完工、驗收並使用後再行反悔主張該點工工資 過高，是上訴人此部分主張亦屬無據。 五、綜上所述，被上訴人本於承攬、買賣及點工契約之法律關係 ，請求上訴人給付5,054,336元〔㈠68,670+㈡216,509+㈢1, 892,311+㈣77,549（=85,019-7,470）+㈤243,023+㈥92,750 （=99,750-7,000）+㈦194,059+㈧58,365+㈨23,940+㈩175, 840+281,469+66,150+102,900+134,035+68,613+ 64,537+42,832+46,814+101,404+97,483+152, 159+183,376+206,523+376,895+86,130=5,054,336 〕及其中5,042,152元自95年8月8日（即支付命令繕本送達 上訴人翌日）起，及其中12,184元（=183,376-180,600+9,4 08）自97年1月17日（即97年1月16日原審言詞辯論翌日）起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此部分（除確定部分外）之請求，為無理由，應予駁 回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，上訴人請求再次現場勘驗，即無必要。 至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論 駁，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 民事庭審判長 法 官 謝志揚 法 官 林慶煙 法 官 張健河 以上正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 100 年 7 月 15 日 書記官 徐文彬