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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　99年度上字第51號 上　訴　人 即被上訴人　興協營鑄造股份有限公司 法定代理人　張營森 訴訟代理人　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 被上訴人 即上訴人　　宏明藝品浮雕有限公司 法定代理人　張美惠 訴訟代理人　簡廷在 　　　　　　謝維仁律師 複代理人　　俞建界律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年11月 1日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第18號第一審判決提起上訴， 本院於100年10月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人宏明藝品浮雕有限公司後開第二項之訴部 分，暨命負擔訴訟費用及假執行之裁判均廢棄。 上訴人興協營鑄造股份有限公司應再給付上訴人宏明藝品浮雕有 限公司新台幣陸拾伍萬壹仟柒佰貳拾叄元及自民國九十九年一月 二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 宏明藝品浮雕有限公司其餘上訴駁回。 興協營鑄造股份有限公司之上訴駁回。 第一審關於命宏明藝品浮雕有限公司負擔訴訟費用部分，及第二 審訴訟費用關於宏明藝品浮雕有限公司上訴部分，由上訴人宏明 藝品浮雕有限公司負擔三分之一，餘由被上訴人興協營鑄造股份 有限公司負擔。第二審訴訟費用關於興協營鑄造股份有限公司上 訴部分，由興協營鑄造股份有限公司負擔。 上訴人宏明藝品浮雕有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、上訴人宏明藝品浮雕有限公司（以下簡稱宏明公司）於原審 起訴主張：伊與被上訴人興協營鑄造股份有限公司（以下簡 稱興協營公司）就其所承攬花蓮縣卓溪鄉公所「中興納骨塔 地下室納骨櫃及周邊增設祭祀洗手台蓄水塔等工程」（下稱 系爭工程）之納骨櫃等貨品訂立契約，貨款加計5%營業稅後 為新台幣（下同）1,731,818元，被上訴人興協營公司僅支 付30%訂金後，即以上訴人宏明公司交付貨品逾契約所定96 年8月20日起50日曆天之交貨期限，按日扣款千分之5，拒付 餘款。惟被上訴人興協營公司係拖延至同年9月27日才於系 爭契約用印，上訴人宏明公司並於96年9月27日始收受票載 發票日為96年11月5日之支票作為訂金，依民法第248條之規 定，推定系爭契約成立日期為96年9月27日，契約成立日期 既已由96年8月20日延後至96年9月27日，交貨期限自應隨之 順延。且卓溪鄉公所提供之原始設計圖因有門口厚度不足易 破損、無斜度無法脫模、未設計正面放置相片位置等瑕疵， 而被上訴人興協營公司係於96年9月10日及23日方提供設計 圖給上訴人宏明公司，上訴人宏明公司於簽約時尚未收到原 始設計圖，致無法考慮上開瑕疵問題，收到原始設計圖後短 時間內即修改完畢並送審，並無遲延之情形，被上訴人興協 營公司之負責人張營森遲至96年11月16日與上訴人宏明公司 珠海工廠之相關人員開會時，方針對設計圖之修改作最後確 認。上訴人宏明公司在設計圖通過後製造樣品，並經卓溪鄉 公所於96年11月20日審查通過後，上訴人宏明公司才能開工 生產，上開遲延事由顯不可歸責於上訴人宏明公司。且本件 設計監造單位東宜工程顧問公司（以下簡稱東宜公司）若有 報請卓溪鄉公所審定核准展延日期，鄉公所應會展延完工日 期，即無逾期違約金之問題，被上訴人興協營公司如遭其上 包涂基企業土木包工業（以下簡稱涂基包工）處以違約金， 應歸責於東宜公司，自不應將其損失轉嫁於上訴人宏明公司 。況被上訴人興協營公司法定代理人張營森已同意延期交貨 ，交貨期限自應以工程進度表所載之日期為準，而上訴人宏 明公司於97年1月25日已全部交貨，且經業主卓溪鄉公所驗 收通過，被上訴人興協營公司自應支付尾款1,212,273元（1 ,731,818×70%）。至被上訴人興協營公司主張納骨櫃有瑕 疵，經其自行修補部分，上訴人宏明公司否認有瑕疵，且未 依民法第356條規定受催告修補瑕疵，被上訴人興協營公司 就此部分應提出證明，縱認有瑕疵而由被上訴人興協營公司 自行修補，亦不得請求償還修補必要之費用，自不得主張由 尾款扣除。又縱認系爭納骨櫃係可歸責於上訴人宏明公司而 給付遲延，而卓溪鄉公所與原包商涂基包工間之逾期違約金 係按日以契約金額之千分之1計算，且不計工期天數16天， 實際扣減之逾期罰款為436,800元。被上訴人興協營公司對 上訴人宏明公司主張逾期違約金839,923元，顯然過高，依 民法第252條之規定請求法院減至相當之數額。又系爭納骨 櫃因上開不可歸責於上訴人宏明公司之事由而延誤動工，導 致必須趕工，增加模具30套，該增加之模具單價為9,800元 ，30套之總價為294,000元，趕工加班費用為18萬元，因趕 工而增加兩櫃之運輸費用共12萬元，總計增加之費用為594, 000元，亦應由被上訴人興協營公司負擔。並聲明：⑴被上 訴人興協營公司應給付上訴人宏明公司1,806,273元，及自 起訴狀繕本送達翌日即99年1月28日起至清償日止按年息5% 計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴人興協營公司負擔。⑶請 准上訴人宏明公司供擔保宣告假執行。被上訴人興協營公司 則以：依兩造所定工程承攬書之交貨期限條款，內容明確記 載承攬方應確實遵守交貨期限約定，並不因給付30%訂金之 時程而影響。且生產廠商自應衡量整體交貨期限及對圖面掌 握瞭解度，不應以被上訴人興協營公司提供之圖面有瑕疵作 為延後交貨之藉口。上訴人宏明公司所增加生產模具30套及 被上訴人興協營公司同意97年1月25日為最後出貨期限等主 張，乃係在無法如期交貨下所為之緊急處理方式，被上訴人 興協營公司不應負擔該模具費、趕工加班費、運輸費等費用 ，而上訴人宏明公司提供之成品有嚴重瑕疵，經與上訴人宏 明公司協商後，同意由被上訴人興協營公司修復，再向上訴 人宏明公司請求款，總計被上訴人興協營公司雇工修補改正 納骨櫃、補漆、更換金屬鎖等因而支出工資、住宿費、伙食 費、材料費等項，及代處理壓克力面板施工，另加計合約逾 期罰款內容所載，上訴人宏明公司逾期交貨97天之扣款｛依 約應於96年10月9日交貨，實際交貨日97年1月26日，每天扣 款8,659元（含稅）｝，總計為964,767元，再扣除面板壓克 力費用201,600元，上訴人宏明公司僅得向被上訴人興協營 公司請求189,778元。至於卓溪鄉公所如何扣包商逾期之款 項，與本案無關，上訴人宏明公司承接本件材料買賣，自應 評估違約罰款之風險等語為辯，並聲明：上訴人宏明公司之 訴駁回，訴訟費用由上訴人宏明公司負擔。 二、原審認兩造簽訂之工程承攬書實為買賣契約（下稱系爭契約 ），上訴人宏明公司依約本應於96年8月20日起50日曆天完 成交貨，因被上訴人興協營公司未及時提出上訴人宏明公司 應交付納骨櫃之設計圖說，上訴人宏明公司至96年9月23日 方能依圖說修正後並開模生產製造，故96年8月20日至96年9 月22日未能依約履行，乃屬可歸責於被上訴人興協營公司方 面之事由，應予扣除，再根據兩造契約原定交貨期間50日曆 天，上訴人宏明公司自96年9月23日起算，應於96年11月11 日完成交貨，卻遲至97年1月25日始交付，此遲延已屬不可 歸責於被上訴人興協營公司之事由，且上訴人宏明公司幾次 送審未過乃上訴人宏明公司應承擔之契約風險，故被上訴人 興協營公司依系爭契約逾期罰款之約定，每逾1日扣款總價 千分之5，總計逾期75日（96年11月12日至97年1月25日）， 應扣款679,432元。至於上訴人宏明公司另主張被上訴人興 協營公司同意支付因趕工增加模具之相關費用，及被上訴人 興協營公司抗辯上訴人宏明公司交付之納骨櫃等貨物有瑕疵 並由其雇工修繕所支出之相關費用，均屬不能證明。上訴人 宏明公司依兩造工程承攬書之約定，原得請求被上訴人興協 營公司給付之貨款為契約總價含稅後之70%，即1,212,272元 （計算式：1,649,350×1.05×70%＝1,212,272元，元以下4 捨5入），扣除逾期罰款679,432元，為532,840元，從而， 上訴人宏明公司請求被上訴人興協營公司給付532,840元， 及自起訴狀繕本送達翌日起即99年1月28日至清償日止按年 息5%計算之利息，為有理由，予以准許，逾此範圍之請求， 則屬無據，予以駁回，並依法定假執行之數額。兩造各自對 其不利部分不服，皆提起上訴。 三、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）宏明公司就不利之部分不 服提起上訴，其主張及答辯除與原審相同部分予以引用外， 另補稱： （一）按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在他方未完成 前，推定其契約未成立，民法第166條定有明文。系爭工 程乃卓溪鄉公所依政府採購法相關規定所發包之工程，是 其承包廠商再分包，自亦應以書面方式簽訂契約，被上訴 人興協營公司於96年8月21日將空白系爭契約寄送上訴人 宏明公司用印，上訴人宏明公司於同月24日寄回被上訴人 興協營公司用印，惟被上訴人興協營公司遲至96年9月27 日始完成用印，是以系爭契約生效日期應為96年9月27日 ，而非96年8月21日，此攸關契約完工日之起算標準，其 認定不能由被上訴人興協營公司片面主張。且被上訴人興 協營公司已自認「被告依約有先行交付訂金之義務，在其 未給付訂金前，原告得拒絕開模」，而上訴人宏明公司係 於96年9月27日收受訂金支票，自96年9月27日方有義務開 模生產，被上訴人興協營公司基於自由意志，決定於96年 9月27日交付訂金，而非於96年8月20日即交付訂金，自應 認為交貨期限隨之變更為96年9月27日起50曆天，否則如 其一直不交付訂金，上訴人宏明公司豈非仍應於96年8月2 0日起50曆天交貨？縱認上訴人宏明公司仍屬遲延，係因 被上訴人興協營公司延至96年9月27日方交付訂金，因此 造成38日之遲延，顯然不可歸責於上訴人宏明公司，被上 訴人興協營公司自無權請求該38日之逾期違約金，此與契 約成立之日期是否為96年8月20日或21日無關。再依內政 部營建署79年6月15日內營字第794622號函所頒訂「營繕 工程計算方式」之規定，其工期分為：⑴工作天⑵限期完 工..承包商於簽訂工程契約時，應附工程預定施工計畫要 徑網路圖表，以供計算工期之依據，該計算方式同時已明 定不可歸責於承攬人之事由，其中包括：①因用地取得、 拆遷管線、交通管制，致全部工作無法施工或要徑作業不 能進行者。②因定作人（甲方）辦理變更設計、供應之材 料或機具未及時運達工地，致全部工程或要徑作業不能進 行者。③因工程要徑作業需暫停工作，以配合定作人（甲 方）其他工程或其他單位工程施工者。④因定作人（甲方 ）人員未能如期檢驗、勘驗，致次階段要徑作業不能進行 者。⑤其他特殊原因，致全部工作無法施工或要徑作業不 能進行者。且參諸目前公共之發包，有關各項工程辦理工 期展延不計違約含有下列情形：⑴屬不可抗力所致。⑵不 可歸責於廠商之契約變更或機關通知廠商停工。⑶機關提 供予廠商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配 合措施，未依契約規定提供或採行。⑷可歸責與機關有契 約關係之其他廠商之遲延。⑸其他可歸責於機關不可歸責 於廠商之事由。是上列不可歸責事由亦為政府採購法所是 認之工程統一規範，系爭契約係於96年9月27日始生效， 依「工程承攬書」定交貨期限所約定自96年9月27日起50 日工作曆天，但又約定配合被上訴人興協營公司工程進度 表，是被上訴人興協營公司自有履行協力義務（參見民法 第507條），惟被上訴人興協營公司遲延審核設計圖，並 未正式書面通知上訴人宏明公司可否生產製作，又於96年 10月17日再次提出尺寸變更，加強櫃壁厚度，原1CM改為 1.5CM，直至被上訴人興協營公司負責人張營森於96年11 月16日前往珠海工廠研議確認工程產品之模具及打板規格 時，對上訴人宏明公司提出之工程進度表示同意以97年1 月25日為最後出貨期限（見99年3月17日筆錄第42、43頁 ），且卓溪鄉公所於96年11月20日經審核同意後上訴人宏 明公司方可動工，則契約書就交貨期限50日曆天之起算日 ，自應以當時起算，從而上訴人宏明公司並未逾期完工。 又其他土木工程因承包商涂基土木無法如期配合，曾要求 東宜公司報請卓溪鄉公所審定核准展延工期，此顯然亦應 歸責於被上訴人興協營公司之事由，準此，被上訴人興協 營公司自不得請求給付違約金。揆諸上述，系爭工程之進 度均由被上訴人興協營公司遲延簽約，產品之確認及變更 ，加以土木工程無法配合諸因素，均非可歸責於上訴人宏 明公司，自無違約金問題，被上訴人興協營公司主張違約 金之抵銷並無理由。 （二）依卓溪鄉公所99年5月24日卓鄉財字第0990005607號函： 「本所以96年10月23日卓鄉財字第0960009488號函同意變 更設計，並請設計監造單位東宜工程顧問公司核對施工進 度表及施工日誌檢討日期」。準此，如東宜公司有報請卓 溪鄉公所審定核准展延工期，鄉公所應會展延完工日期， 即無逾期違約之問題，且業主係卓溪鄉公所，東宜公司無 權代理卓溪鄉公所不同意工期展延，而東宜公司未報請卓 溪鄉公所審定核准展延工期，導致給付遲延，係不可歸責 於上訴人宏明公司之事由。 （三）被上訴人興協營公司主張簽約前已交付上訴人宏明公司上 證1之設計圖，惟上訴人否認，且退言之，該設計圖僅有 正面及剖面圖，並無背面圖，無法得知該納骨櫃之設計有 無斜度，無從判斷能否脫模，且若依上開設計圖即可施作 ，為何被上訴人興協營公司又再於96年9月10日提供證8-1 及96年9月23日提供證8-2、8-3、8-4另外3張設計圖（見 設計圖上記載之日期）給上訴人宏明公司。且債務人之給 付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限 ，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其 協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債 務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未 為給付，債務人自不負遲延責任，最高法院97年台上字第 1207號判決著有明文，本件上訴人宏明公司施作納骨櫃需 要被上訴人興協營公司提供完整之設計圖，上訴人宏明公 司固然在被上訴人興協營公司提供完整設計圖前已簽約， 被上訴人興協營公司仍應在簽約後合理之時間內提供完整 之設計圖給上訴人宏明公司，使得以準時完工，故契約就 交貨期限雖規定為96年8月20日起50日曆天，惟被上訴人 興協營公司於96年9月23日方提供完整設計圖予上訴人宏 明公司，顯非於合理之時間內履行協力義務，使上訴人宏 明公司無法及時發現設計之瑕疵而請求修改設計，造成遲 延給付，自不可歸責於上訴人宏明公司，被上訴人興協營 公司自不得請求支付違約金。 （四）被上訴人興協營公司主張設計圖有記載統一門鎖，上訴人 宏明公司未施作統一門鎖而違約。惟查該設計圖未蓋東宜 公司章，係被上訴人興協營公司臨訟偽造，原設計圖並無 統一門鎖之記載，而上訴人宏明公司所提設計圖，有蓋東 宜公司章，係原審向卓溪鄉公所函調資料所附，經閱卷而 得，該設計圖並無記載統一門鎖，況所繪製之設計圖，均 須送由業主審查核定始得依其標準進場施作，但審核時無 論東宜公司或業主或被上訴人興協營公司均未提出應施作 統一門鎖，退言之，縱然有需修改為統一門鎖亦可製作統 一萬能鎖，既省時省錢何必增加門鎖逐一修改？況解決方 案會議時亦未提出此項要求，且上訴人宏明公司於97年1 月25日已全部交貨，並經業主驗收，故被上訴人興協營公 司之主張並無理由。此外，被上訴人興協營公司主張東宜 公司函稱上訴人宏明公司所為變更設計屬於製作技術，其 與原設計之差異不影響使用功能及強度，故未就此變更設 計部分同意工期展延，惟納骨櫃原設計厚度不足，製造及 運送過程中易破損，且門口之厚度僅為1公分，該處需裝 置鉸鏈及固定鉸鏈之螺絲丁，螺絲丁之長度超過1公分， 有變更設計之必要，而原始納骨櫃設計正面及背面尺寸皆 為33*33公分，沒有斜度，無法脫模，及納骨櫃正面未設 計壓克力插槽放置照片，皆有變更設計必要，此顯與上訴 人宏明公司製作技術無關。再者，被上訴人興協營公司係 於96年9月23日提供證8-2、8-3、8-4等3張設計圖（見設 計圖上記載之日期）。證8-2設計圖顯示納骨櫃正面及背 面之尺寸皆為33*33公分，沒有斜度，無法脫模，至上證1 設計圖，僅顯示納骨櫃正面尺寸為33*33公分，無納骨櫃 背面尺寸，準此，96年9月23日以後方能發現無法脫模之 問題，上訴人宏明公司於96年8月21日簽約時無法考量能 否脫模之問題。而證人蔡明修雖證稱納骨櫃有裂縫、門板 變形，此係依通常之檢查能即知之瑕疵，被上訴人興協營 公司怠於通知上訴人宏明公司，依民法第356條規定，視 為承認其所受領之納骨櫃，不能主張上訴人宏明公司應負 瑕疵擔保責任而請求減少買賣價金，且該規定之法律效果 並不能舉反證推翻，自無審酌被上訴人興協營公司所提證 據是否屬實之必要。再卓溪鄉公所提供之原始設計圖有瑕 疵，已如前述，經上訴人宏明公司修改後有如下之變更： 上訴人宏明公司送審通過之納骨櫃厚度變為2公分，門口 厚度變更為1.5公分（證9-3之A-1剖面圖）、寬度變為29. 8公分、背面之尺寸修改為32.4*32.4公分（證9-2支頂視 圖及剖面圖顯示寬、長皆變為32.4）、送審通過之設計為 加裝壓克力插槽。 （五）縱上訴人宏明公司仍須給付違約金，惟卓溪鄉公所與原包 商涂基包工間之逾期違約金係按日以契約金額千分之一計 算，且不計工期天數16天，實際扣減之逾期罰款為436,80 0元，被上訴人興協營公司與其上包涂基包工則並未約定 逾期違約金，涂基包工轉包給被上訴人興協營公司之價格 為2,747,040元，涂基包工因被上訴人興協營公司遲延而 扣款436,800元（與卓溪鄉公所扣款相同），而被上訴人 興協營公司未扣除業主之不計工期天數16天，且違約金係 按日以契約金額千分之五計算，主張逾期違約金839,923 元，顯然過高。且被上訴人興協營公司主張之修補費用為 124,844元，被上訴人興協營公司已給付上訴人宏明公司 之款項為519,545元，如認上訴人宏明公司有違約遲延， 被上訴人興協營公司獲利達1,665,851元，況系爭納骨櫃 僅係涂基土木承包卓溪鄉公所工程之一小部分，並無證據 足以證明涂基土木工程遲延全係因納骨櫃因素所導致，縱 認上訴人宏明公司仍須給付違約金，違約金亦顯然過高， 已如上述，請參酌以上情形，作為酌減違約金之依據，並 依民法第252條規定請求減至相當數額。 （六）又系爭納骨櫃因上開不可歸責於上訴人宏明公司事由而延 誤動工，導致必須趕工，故被上訴人興協營公司負責人張 營森於96年11月16日前往上訴人宏明公司珠海工廠開會時 ，確認需增加模具30套，有會議紀錄可稽，且模具單價為 9,800元，30套之總價為294,000元，趕工加班費為18萬元 ，因趕工增加兩櫃之運輸費為12萬元，總計為594,000元 ，縱認被上訴人興協營公司未同意，上訴人宏明公司亦得 基於不當得利或無因管理規定，請求給付上開費用。 （七）上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分 ，被上訴人應再給付上訴人新台幣1,273,433元及自民國9 9年1月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。請准供擔保宣告假執行 。對興協營公司上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。第二審 訴訟費用由上訴人負擔。 四、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）興協營鑄造股份有限公司 對其不利部分提起上訴，其主張除與原審相同部分予以引用 外，並與對上訴人宏明公司上訴部分之答辯另補稱： （一）原審判決認上訴人興協營公司未能在96年9月23日前交付 設計圖，致未能履行契約備註第2條所載事項，製作整組 樣板送交東宜公司審核，屬可歸責之事由，認應扣除此項 期間部分，實有誤會，理由如下： １、被上訴人宏明公司於原審所提由卓溪鄉公所處提供取得8- 1至8-4設計圖，此部分如所述屬實，上訴人無意見。 ２、惟被上訴人宏明公司主張上訴人興協營公司於96年9月10 日提供8-1設計圖，96年9月23日提供8-2、8-3、8-4三張 設計圖，於96年8月21日簽約時，尚未收到原始設計圖云 云，惟設計圖係當初簽訂契約前已給付，且一般廠商依此 設計圖即可施作，被上訴人宏明公司應亦然，方同意簽訂 系爭工程承攬契約，連同規格、數量、單價均約明清楚， 且於96年8月24日被上訴人宏明公司即提供送審資料，其 內亦附相關細部設計，而有關如何脫膜，本為被上訴人宏 明公司自行專業考量，無須等到8-1至8-4設計圖才會知悉 ，故被上訴人宏明公司此部分主張無理由。 ３、又被上訴人宏明公司係專業廠商，如何脫膜係伊自行專業 處理之問題，且雙方也約定：「乙方須依製作監造單位要 求之資料及樣品配合送審，審核通過後始得依其標準進場 施工。」，如何脫膜在此時也應加以考量，係屬技術問題 ，然被上訴人宏明公司主張上訴人興協營公司應告知此技 術問題，與常理不符。 （二）又原審判決另認上訴人主張應扣除瑕疵部分未能舉證證明 ，亦有誤會，理由如下： １、當初確因有瑕疵，需進行櫃體整理、補漆作業，有當時工 人蔡明修、林明勇之證詞可釐清。 ２、至有關鎖更換部分，當初係因有1,500個櫃體，如每個櫃 體鑰匙都不同，管理上會有極大困擾，是被上訴人宏明公 司亦同意由上訴人興協營公司出資付費修改，自無可能要 上訴人負此部分責任。 （三）有關被上訴人之上訴理由認為本案應展延工期，且主張係 監造單位展延工期，不可歸責於伊，已經原審論述甚詳， 此部分本無展延之餘地，依卓溪鄉公所函文，係指有請監 造單位去詳實核對施工進度，並檢討工期有無展延之必要 ，惟監造單位認無必要，自無展延可能，被上訴人宏明公 司以卓溪鄉公所函文主張展延工期，此部上訴非適法。又 被上訴人宏明公司另主張張營森同意最後出貨期限為97年 1月25日、酌減違約金及追加模具、運輸費部分，均經原 審詳為查明及認定，被上訴人宏明公司仍執此上訴，均非 適法。 （四）上訴人興協營公司於簽訂契約前就已給付被上訴人宏明公 司設計圖，未如原判決所認有遲延交付之情，原判決所以 認定上訴人交付設計圖係在96年9月23日，實係因上訴人 興協營公司於原審言詞辯論時未到，才如此認定。且上訴 人興協營公司提供之設計圖並無瑕疵，被上訴人宏明公司 主張有變更需要之部分屬於製作技術，其與原設計之差異 並不影響使用功能及強度，被上訴人宏明公司就此部分之 爭執原判決亦已詳述理由認不可採。有關上訴人興協營公 司替被上訴人宏明公司修補貨品瑕疵之代墊費用，上訴人 興協營公司因涂基包工在系爭納骨櫃送達現場裝設前與裝 設當中發現有瑕疵，上訴人興協營公司始緊急通知被上訴 人宏明公司當初承辦人員黃俊彬修補瑕疵，但因時間緊急 ，才告知黃俊彬先由上訴人興協營公司修補之後再向其請 領款項，由於係上訴人興協營公司自行施工修補，無法提 出其他廠商開立手據，惟證人蔡明修、林明勇之證詞可證 明確有瑕疵，且有實際進行修補。另按民法第359條規定 ：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」， 是被上訴人宏明公司交付之貨物有物之瑕疵，上訴人興協 營公司亦得依此規定請求減少買賣價金，請求減少之買賣 價金以上訴人興協營公司自行僱工修補之費用為計算依據 。另關於更換納骨櫃成統一鎖代墊費用部分依上訴人興協 營公司交付給被上訴人宏明公司之設計圖所示，納骨櫃的 鎖應為統一門鎖，此於設計圖載明甚詳，且依被上訴人宏 明公司提出之納骨櫃送審圖示亦明載應附統一門鎖，從而 被上訴人宏明公司就此部分既然知悉，於最終交付之納骨 櫃1,500個，卻係附1,500組不同之鎖，不僅有違債之本旨 ，且造成管理上之極大困擾，被上訴人宏明公司亦同意由 上訴人興協營公司出資付費修改，則此部分所墊付費用， 應得向被上訴人抵扣，而依民法第359條規定請求減少買 賣價金。且被上訴人宏明公司應給付之違約金無過高，無 須酌減，亦經原判決詳予論述。 （五）此外，依卓溪鄉公所96年11月20日會議審核通過之納骨櫃 設計圖施作及驗收等資料，足證明設計圖並未如被上訴人 宏明公司主張之變更，其主張因設計圖有瑕疵須待變更設 計後始得施作乙情，顯屬無據：查卓溪鄉公所96年11月20 日會議審核通過之納骨櫃設計圖，納骨櫃厚度為1.5公分 ，門口之厚度為1公分，與原始設計圖一致，並無被上訴 人主張已變更成櫃體厚度為2公分，門口厚度為1.5公分之 情，更無櫃體厚度增加，門板寬度因而變更為29.8公分之 情，再就櫃體正面與背面尺寸以觀，上開資料顯示長度及 寬度皆為33*33公分，與原始設計圖一致，並無被上訴人 主張櫃體長寬各減少6公釐之情，另就96年11月20日協調 會議紀錄，其審查結果也均未有被上訴人宏明公司主張設 計圖有瑕疵應予變更之記載，甚且翻遍全卷，要無關於變 更設計圖之資料，從頭到尾均為被上訴人宏明公司片面說 法，顯為伊遲延交付之藉口，從而被上訴人宏明公司主張 原始設計圖有瑕疵致使伊須先行申請變更設計圖後始得施 作、脫膜，以致遲延給付為不可歸責於伊等語，經查上開 最後由卓溪鄉公所通過驗收之設計圖說顯示，根本與原設 計圖係一致，無瑕疵需變更之情，被上訴人宏明公司上開 主張顯無據，應由被上訴人宏明公司負遲延給付之責。 （六）原始圖說確有統一門鎖之設計：本件上訴人興協營公司主 張已附陳之上證一圖即為最初交予被上訴人宏明公司之原 始圖說，被上訴人宏明公司依據原始圖說再為更具體繪製 細部圖說並開模製作，惟被上訴人宏明公司否認上證一為 原始圖，被上訴人之訴訟代理人簡廷在於100年8月11日先 主張：「這張圖不代表我們收到的就是這張，我們收到的 一定是有來圖，經過我們的理解後，我們收到的是之前提 出的B圖」，但嗣後被上訴人之訴訟代理人謝維仁律師則 稱：「原始圖是A圖，有寫業主來圖，就是原圖」對於何 者才是原始圖，前後反覆，可見被上訴人宏明公司為逃避 責任，只要對其有利，即使與事實不符也要主張，其所言 不足採信。且為證明上證一圖即為卓溪鄉公所最初公開招 標之原始圖說，上訴人興協營公司發函分請卓溪鄉公所及 東宜公司提供「中興納骨塔地下室納骨櫃工程及周邊增設 祭祀洗手台蓄水塔等工程」招標圖面，惟均遭拒絕，有公 文可稽，為具體確認，請函查卓溪鄉公所中興納骨塔地下 室納骨櫃工程及周邊增設祭祀洗手台蓄水塔等工程」招標 圖面A4（6/14）以查明真相。又上訴人興協營公司搜尋公 司內部電腦儲存文件電子檔，其中A4（6/14）納骨櫃立剖 面詳圖中，明顯可見確有統一門鎖之圖說設計。又鈞院向 卓溪鄉公所查詢，已證明上訴人興協營公司提供之設計圖 並無瑕疵且未如被上訴人宏明公司所主張之變更，已如上 述，被上訴人宏明公司於100年8月11日雖改稱設計圖瑕疵 是指未做凹槽的瑕疵，惟此主張係被上訴人宏明公司自訴 訟以來第一次提出，與先前主張不同，除屬新攻擊防禦方 法，依法不得提出外，且凹槽問題也不影響納骨櫃本體的 施作。 （七）上訴聲明：原判決不利於上訴人部份廢棄。上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。答辯聲明 ：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 五、本院之判斷： （一）程序部分：上訴人興協營公司主張被上訴人宏明公司於10 0年8月11日始改稱設計圖瑕疵是指未做凹槽的瑕疵，此與 其先前主張不同，係屬新攻擊防禦方法，依法不得提出， 惟此僅係被上訴人宏明公司主張其設計圖有瑕疵之補充， 並非新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項第3款 之規定，自許其提出。 （二）本件上訴人宏明公司係主張已完成契約所定納骨櫃等物之 交付，而被上訴人興協營公司未依約給付價款，故係屬買 賣之爭議，兩造對此契約性質已不再爭執，先予敘明。按 當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。兩造既對於96年 8月20日已就系爭契約內容之意思合致亦不爭執，核之前 揭規定所示，兩造間所訂之系爭契約於96年8月20日即已 成立，並不待書面契約或貨物、定金交付之完成，故其後 於契約書上簽名、交付定金等，僅係證明契約存在及契約 當事人所應負之給付義務，與契約成立之認定不能混為一 談，且兩造間並未約定系爭契約之成立需用一定方式，此 由卷附系爭契約內容即得知悉，故上訴人宏明公司主張系 爭契約自契約書交付或定金給付時始成立，即屬無據。 （三）系爭契約明白約定交貨期間為96年8月20日起50日曆天（ 即96年10月9日），上訴人宏明公司至97年1月25日始完成 交貨，兩造對此部分亦均不爭執。惟上訴人宏明公司遲延 交貨是否可歸責於被上訴人興協營公司，得否扣除？被上 訴人興協營公司得否依約以逾期為由扣款？為本件之主要 爭點。以下分敘之： １、按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務， 乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契 約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義 務以輔助實現債權人之給付利益。而債務人之給付需債權 人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一 般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為 。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延 給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付， 債務人自不負遲延責任（最高法院100年台上字第2號、97 年台上字第1207號判決要旨參照）。本件上訴人宏明公司 所承做之納骨櫃等物品，於施作前需先將樣品送審核，經 審核通過後方得施作，此於系爭契約備註第2條規定明確 ，此非僅上訴人宏明公司須遵守之約定，同時亦賦予被上 訴人興協營公司有協助提供上訴人宏明公司得設計符合契 約要求之設計圖面以施作之義務。而兩造訂約時，僅有招 標時之概念圖，該概念圖需經製作深化圖、製造圖後，再 做原型，之後方能開模生產，此業經上訴人宏明公司訴訟 代理人簡廷在供述在卷（見本院卷第62頁），故概念圖尚 不足以認定係設計圖，被上訴人興協營公司雖抗辯訂約時 已有設計圖供參考，惟依卷內所附之歷次送審設計圖，不 論係組裝圖或技師確認之圖面等，其上之日期均係在96年 9月10日之後，被上訴人興協營公司並未能提出證據證明 訂約時已依協力義務提供詳細之圖說足供依圖設計或製造 ，故上訴人宏明公司主張其係於96年9月10日方收受被上 訴人興協營公司交付之設計圖面致遲誤製作設計圖及送審 樣品等，洵屬可採。 ２、上訴人宏明公司於96年9月10日收受被上訴人興協營公司 交付之設計圖面後，先後於96年9月11日、18日將修正後 之設計圖電子檔傳交被上訴人興協營公司，被上訴人興協 營公司再交予涂基包工轉送監造東宜公司審核（參原審卷 第151、156頁），該圖面於96年9月28日方經東宜公司簽 認審查通過，上訴人宏明公司則於96年10月15日提供樣品 第1次送審，惟因：①門板面與納骨櫃箱體未密合且不平 順、②雕花門板面花飾邊緣不平順、③門板邊緣歪曲不平 順等缺失遭退回；經改正後於96年11月5日第2次送審，仍 因門板未密合平整，不鏽鋼活頁門樞鬆脫而未能審核通過 ；直至96年11月20日第3次送審，鄉公所同意改正名片閘 框需做凹槽放置相片卡紙及門板噴塗漆應均勻之缺失後逕 做，有花蓮縣卓溪鄉公所函暨會議紀錄附卷可稽（參原審 卷第89、90、92、93、94頁及本院卷第156-162頁），另 有卓溪鄉公所系爭工程檔卷資料可參（附於原審卷第161- 164頁）。故系爭契約所定符合資格之樣品經審核通過之 時間為96年11月20日。 ３、上訴人宏明公司並主張因被上訴人興協營公司原所提供之 設計圖有無法脫模、門板過薄無法組裝及無插槽等瑕疵， 故其後經修改送審後，方能脫模、生產及通過送審，雖被 上訴人興協營公司主張所提設計圖面並未經變更設計，並 提出花蓮縣卓溪鄉公所及東宜公司函，證明並無變更設計 ，惟上訴人宏明公司提出原本被上訴人興協營公司所提證 8-2設計圖，顯示納骨櫃正、背面之尺寸皆為33×33公分 ，並無斜度，且門板厚度原本為1公分，致使螺絲無法鎖 入，其後方經上訴人宏明公司變更設計為納骨櫃厚度變為 2公分，門口厚度變更為1.5公分、寬度變為29.8公分、背 面之尺寸修改為32.4×32.4公分（納骨櫃後面縮減0.6公 分），並加裝壓克力插槽後，方通過業主即卓溪鄉公所之 審核，且經本院當庭勘驗納骨櫃，正面長、寬、高度為33 公分，後面（即背面）長、寬、高度則為32.4公分，有本 院勘驗筆錄在卷可稽（參本院卷第132頁背面），此亦核 與花蓮縣卓溪鄉公所函覆之經審核之設計圖相符（參本院 卷第156、158-162頁），故上訴人宏明公司主張原本設計 圖有瑕疵，經其變更後方能送審通過堪信為實在，被上訴 人興協營公司若仍主張此部分並無瑕疵，應由其提出證據 證明，惟迄本院言詞辯論終結前，被上訴人興協營公司僅 抗辯此係其製作技術，並未提出原本設計圖並無瑕疵而無 須修改之證明，且參以上開設計圖之變更內容，顯然非僅 關乎製作技術，而屬設計是否符合要求之瑕疵問題，故上 訴人宏明公司之主張為有理由。 ４、且系爭契約所約定之納骨櫃等物品，係被上訴人興協營公 司向涂基土木公司轉包而來，樣品既需送業主即花蓮縣卓 溪鄉公所審核通過後方得施作，上訴人宏明公司承做之納 骨櫃設計圖自須被上訴人興協營公司提交涂基土木轉東宜 公司送卓溪鄉公所審核通過後方得施作，而系爭設計圖所 製作之樣品係於96年11月20日方經花蓮縣卓溪鄉公所審查 通過，並要求缺失改善後逕行施作，有上開本院向花蓮縣 卓溪鄉公所函調之會議記錄影本附卷可稽（見本院卷第18 8頁）。系爭設計圖既遲至96年11月20日始行定案，則自 96年8月20日訂約起至96年11月20日期間，自不可能要求 上訴人宏明公司履約施作。如依被上訴人興協營公司之主 張，在上訴人宏明公司尚未獲得確定設計圖前即已須開始 擔負遲延責任，顯然有違公平原則。故自96年8月20日起 至11月20日間之遲誤，顯然不可歸責於上訴人宏明公司， 此期間應予扣除。 ５、兩造間之工程承攬書原定交貨期間為50日曆天，自96年11 月21日起算，上訴人宏明公司應於97年1月9日前完成交貨 ，乃上訴人宏明公司遲至96年1月25日始完成，此期間（1 6日）之遲延非可歸責於被上訴人興協營公司，上訴人宏 明公司就此部分應負違約責任甚為灼然，故被上訴人興協 營公司就此部分依兩造間之約定請求逾期罰款為有理由。 上訴人宏明公司要求比照被上訴人興協營公司與涂基土木 不計工期天數為16日部分，因兩個契約之約定不同，系爭 契約係以日曆天為計算基礎，自不能比附援引。又其他土 木工程是否因承包商涂基土木無法如期配合，而要求東宜 公司報請卓溪鄉公所審定核准展延工期等，與兩造所定之 交付期限亦不影響，故上訴人宏明公司主張得報展延工期 而未報之時間應扣除部分，並無理由。 ６、再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約 ，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事先預為約 定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法 院自得以當事人實際上所受損失為標準，並須依一般客觀 事實，社會經濟狀況，酌予核減（最高法院19年度上字第 1554號、49年度台上字第807號判例參照）。查系爭契約 約定扣款為總價千分之5，惟上訴人宏明公司與被上訴人 興協營公司所訂僅係卓溪鄉公所與原包商涂基包工間所訂 契約之一小部分，而卓溪鄉公所與涂基包工間所定之逾期 違約金係按日以契約金額千分之一計算，實際扣減之逾期 罰款為436,800元，被上訴人興協營公司與其上包涂基包 工並未約定逾期違約金，涂基包工轉包給被上訴人興協營 公司之價格為2,747,040元，涂基包工因被上訴人興協營 公司遲延而扣款436,800元（與卓溪鄉公所扣款相同）， 本件被上訴人興協營公司主張違約金應依系爭契約所定按 日以總價金額千分之五計算，主張逾期違約金達839,923 元，核之前揭同項工程之違約金數額相較，顯不合理，故 上訴人宏明公司請求依民法第252條規定酌減違約金，為 有理由，本院斟酌系爭契約相關工程違約金之數額，及被 上訴人興協營公司於系爭契約之利益等一切情狀，認本件 違約情事，應比照興協營公司與其上包涂基土木之違約金 計算，即以總價千分之1計算違約金方為符公平。 ７、依上開５所述，上訴人宏明公司共遲誤16日，應扣款27,7 09元｛16×1,731,818×0.001＝27,709｝。上訴人宏明公 司原得請求給付之貨款為1,212,272元，扣除27,709元， 為1,184,563元，原審已准許532,840元，則扣除原審已准 許之532,840元，被上訴人興協營公司應再給付上訴人宏 明公司651,723元及法定遲延利息。至上訴人興協營公司 抗辯上開遲誤非可歸責於己，而提起上訴，核之前開所敘 ，其上訴並無理由，應予駁回。 （四）瑕疵扣抵部分： １、被上訴人興協營公司主張系爭納骨櫃於交付時有瑕疵，證 人即其所僱用之蔡明修於本院證稱有做油漆修補、更換鎖 頭、門板變形之研磨及噴漆等工作，發現有瑕疵後有通知 老板，但不知老板有無通知上訴人宏明公司等語（參本院 卷第60、61頁）。惟證人蔡明修係被上訴人興協營公司之 員工，其縱能證明納骨櫃有瑕疵，惟上訴人宏明公司否認 有收到瑕疵及修補之通知，且上開納骨櫃等物品已經業主 即花蓮縣卓溪鄉公所驗收合格，並無被上訴人興協營公司 主張之瑕疵，亦有前揭花蓮縣卓溪鄉公所函在卷可參，被 上訴人興協營公司並無法證明其主張為真實，故被上訴人 興協營公司主張上訴人宏明公司所交付物品有瑕疵而主張 扣抵，並無理由。 ２、又被上訴人興協營公司主張設計圖有記載統一門鎖，上訴 人宏明公司未施作統一門鎖而違約，此部分經上訴人宏明 公司否認，且經查被上訴人興協營公司所提載有統一門鎖 之設計圖未蓋東宜工程顧問公司章，而上訴人宏明公司所 提蓋有東宜公司章之原設計圖並無統一門鎖之記載，故無 法認定被上訴人興協營公司所提該設計圖係經監造單位東 宜公司同意之設計圖，則上訴人宏明公司所提之原始設計 圖既無記載統一門鎖，而被上訴人興協營公司亦無法舉出 證據證明其所主張之事實，故其主張原始設計圖有約定統 一門鎖而請求扣抵更換門鎖金額部分，亦無理由。 ３、被上訴人興協營公司主張有修補瑕疵，即改正納骨櫃、補 漆、更換金屬鎖等因而支出工資、住宿費、伙食費、材料 費等項，及代處理壓克力面板施工等扣抵貨款，惟仍未能 舉證證明確有上開瑕疵及支出，及其曾通知上訴人宏明公 司，並經宏明公司同意其代為修補，故其主張並無理由。 （五）模具、工資及運費部分：上訴人宏明公司請求給付增加之 模具費用（30套共計294,000元）、趕工工資（18萬元） 及增加之運費（12萬元），共計594,000元部分，均係其 依契約應負履行之義務，於履約過程所支出之上開費用， 自須由其負擔，非屬無因管理，且被上訴人興協營公司亦 未因而獲有不當得利，故上訴人宏明公司此部分請求並無 理由，原審就此部分駁回其請求，核屬有理由，上訴人宏 明公司此部分上訴並無理由。 （六）綜上所述，上訴人宏明公司依契約請求給付價金共計1,27 3,433元，其中除原審淮許之532,840元外，應再給付651, 723元，及自送達翌日即99年1月28日起至清償日止按年息 5%計算之利息，洵屬有據，逾此數額之請求，則無理由。 原審就請求651,723元應准許部分，為其敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，均尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示 ，至上訴人宏明公司聲請為附條件假執行之宣告，因本案 已確定，故毋庸為假執行之宣告，附此敘明。另上訴人宏 明公司請求增加模具、工資及運費共594,000元不應准許 部分，及上訴人興協營公司主張扣抵無理由部分，原判決 分別為敗訴之判決，經核於法均無不合，上訴人宏明公司 及興協營公司均求予廢棄改判，皆為無理由，均應駁回其 上訴。 （七）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。 六、據上論結，本件上訴人宏明公司之上訴為一部有理由，一部 無理由，上訴人興協營公司之上訴為無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 21 日 民事庭審判長法 官 何方興 法 官 張宏節 法 官 王紋瑩 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 10 月 21 日 書記官 李芸宜