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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 99年度建上易字第2號 上　訴　人　松泉電氣工程有限公司 法定代理人　李秋芳 訴訟代理人　林聖雄律師 複代理　人　楊凱吉律師 被上訴　人　采盈股份有限公司 法定代理人　林治國 訴訟代理人　洪宇平 　　　　　　吳淑惠 當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5月31 日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第347號第一審判決提起上訴， 本院於100年9月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 廢棄。 被上訴人應給付上訴新台幣貳拾柒萬柒仟叁佰玖拾肆元，及自97 年11月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組 織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變 更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司， 組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括 承受（最高法院85年台上字第2255號判決意旨參照）。宜綸 有限公司前由經濟部民國96年4月11日經授中字第096319342 10號函核准公司名稱變更、變更組織為采盈股份有限公司等 變更登記在案，有經濟部中部辦公室100年7月15日經中三字 第10032256810號函附該公司設立及歷次變更登記表影本在 卷可稽（見本院卷第109-127頁），可知宜綸有限公司係采 盈股份有限公司更名及變更公司組織前之名稱，而具有同一 性，因此組織變更前宜綸有限公司之權利義務，當然應由組 織變更後之被上訴人采盈股份有限公司概括承受。 貳、實體部分： 甲、兩造之主張 一、上訴人方面 ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、系爭新臺幣（下同）223,707元為消防設備簽證費用，被 上訴人稱223,707元部分為上訴人同意被上訴人另行雇工 施作，實屬無據： ⑴、系爭汽車旅館之水電工程上訴人與被上訴人於94年4月28 日、94年9月28日、及95年8月7日共簽立了3份合約書；又 系爭汽車旅館之水電工程設計圖雖由環球電機技師事務所 盧炳勳技師設計，卻有94年2月25日、及95年2月10日，2 個設計圖版本，顯見被上訴人係想到甚麼，便先交由上訴 人施作，而非一次完成設計的定稿後，發包給上訴人。 ⑵、且此由94年9月28日工程合約約定：「第二條工程範圍：1 …。2弱電工程不含線、材料、設備安裝，負責配管、管 材及拉線至出線口配管部分。3按摩浴缸只負責提供電力 電源不含接線，排水部分只負責提供排水口止。4抽風機 、燈具負責接線安裝，燈具裝潢開孔及支架由甲方（指被 上訴人）負責。5不含冷氣工程（惟須預留冷氣開關管線 費用另計）。6…。7雨、污排水負責接至排水陰井內（不 含陰井設備工程）。…。」等部分，可知非上訴人承攬之 範圍。 ⑶、再者，原為上訴人之員工，並有參與系爭汽車旅館水電工 程施作之證人陳水潭於原審時證稱：「（問：你離開上訴 人公司後，來到我們公司【指被上訴人】，是否從事水電 工程的收尾工作？）被上訴人的股東要我來做事，我怕影 響我與上訴人的感情，所以我有推辭，但是被上訴人的股 東一直要我去做，後來我有答應，並請臨時工來做，總共 工程款連同室內燈具及工資共5、60萬元。」蓋若上訴人 與被上訴人間真有合意，就系爭223,707元部分，由被上 訴人另行雇工施作，則陳水潭又何必怕影響其與上訴人公 司的感情，而有推辭之舉。 ⑷、另就陳水潭證述「連同室內燈具及工資共5、60萬元。」 復由被上訴人99年5月3日所提陳水潭出具之證明書（表示 被上訴人共給付伊719,185元），此為系爭223,707元的3 倍有餘，試問被上訴人怎麼可能會選擇另行雇工、而必須 支付719,185元給陳水潭，來取代交由上訴人施作，只需 支付上訴人223,707元的工程，顯見被上訴人係臨訟杜撰 與上訴人有此合意。 ⑸、又上訴人有十幾名員工，且會計小姐係專任，而花蓮縣消 防局95年9月11日函所載：「貴建築物（場所）名稱：旅 館新建、地址：花蓮市○○段335、358、359號、申請變 更使用執照建築物消防安全設備勘驗乙案，經於95年9月6 日現場勘驗及補齊相關資料，其消防安全設備性能與核對 資料證號，均符合規定，請查照。」確係95年9月11日核 發消防安全檢查通過函予被上訴人，然從該函之正本與副 本觀之，該函並寄送與上訴人，而上訴人於95年9月18日 再次向被上訴人請款時，上訴人之會計小姐亦不知該函之 存在，而上訴人只能就被上訴人願意給付部分先行請款， 故上訴人95年9月18日開立之統一發票才未加上223,707元 。 ⑹、再查，被上訴人答辯狀一所提被證6，係支付第4次計價被 上訴人應支付予上訴人之約定報酬，此有95年7月27日開 立編號000000000號統一發票金額同為1,571,466元足證。 而此次計價亦有計價明細表。從而被證5第1項關於「待松 泉消防設備簽證審圖同過後，支付…。」僅係被上訴人支 付期日，附上開條件。其所支付之報酬內容與本件消防設 備簽證無關，況本件花蓮縣消防局的函係95年9月11日始 發函給被上訴人，而被上訴人卻於95年7月28日即支付上 開金額。 ⑺、末查，原審引用雙方於95年6月23日之會議記錄，其上亦 未約明系爭223,707元部分，由被上訴人雇工另行施作， 顯見被上訴人僅空言主張系爭契約變更，並未就此有利於 被上訴人之事實，完成舉證證明之責。原審率然認為系爭 223,707元並非消防簽證費用，已嫌速斷，又據此推論上 訴人就223,707元部分同意被上訴人另行雇工施作，實屬 無據。 ２、本件工程上訴人除水管路係依被上訴人及其代理人現場指 示變更施作內容，與台電審查變更被上訴人聘用環球電機 技師事務所盧炳勳技師所設計之電路圖外，上訴人皆有按 圖施工： ⑴、給水管線通過建築牆壁的洞孔，係於土建灌漿時，就必須 事先預留： ①證人陳水生係被上訴人於本件汽車旅館土建工程（由陳文 瑞承包）嚴重落後下，由被上訴人指派到現場指揮施作， 此由工程合約書第八條約定：「工程管理：㈠甲方（即被 上訴人）所派於工地之工程人員，有監督工程即只是乙方 （即上訴人）之權，甲方工程人員於施工中如發現乙方工 人無法達到標準時，應遵照甲方監工指示更換，所作工程 草率，材料窳劣不合規定，得通知乙方拆除重作，其損失 由乙方負擔，倘無法改善達到水準時，甲方可另覓包商施 工，其費用由乙方負責，在保留款內扣除，不夠時由乙方 負責補足之。」足證陳水生於本件工程係甲方之代理人， 且被上訴人於100年9月22日再開辯論程序時亦自承證人陳 水生因土建與水電工程有交錯之處，因此水電工程施工時 其係有參與之。 ②蓋於灌漿時由上訴人之員工簡世華受被上訴人即其代理人 之指示在屋頂留水管通路之洞孔，而陳文瑞依原設計圖所 留洞孔，於灌漿後以磚塊填補並油漆後，向被上訴人請款 ，係遭陳水生阻擋，足證若非嗣後於現場經被上訴人及其 代理人陳水生之指示，變更水管的施作，則陳文瑞將依原 設計圖所留之洞孔填補時，陳水生應該是反對填補設計圖 上的洞孔才是，怎可能向陳文瑞表示該部分不要請款，從 而證人簡世華之證詞堪信為真。 ③又水管必須配合土建留洞孔，被上訴人雖然辯稱係工程之 門外漢，然其已指派專業技師陳水生在現場，據陳文瑞之 證詞，堪信留水管路線的洞孔時，陳水生仍在工地；又此 一工程之重大變更，當然是受業主或其代理人之指示或得 其同意，否則已經留好的管線洞孔，上訴人之現場工地主 任簡世華，絕無於土建陳文瑞灌漿時，另外自行留孔之必 要。 ④況且，被上訴人至今仍使用現況的給水設備，亦未另行雇 工施作改成原設計圖的規劃，實因被上訴人當時已慮及花 蓮地震多，其房間裝潢又非可移動的輕鋼架天花板，而係 固定的裝潢，一旦水管滲漏，室內裝潢勢必泡水，才會現 場指示上訴人變更水管的設計。 ⑤被上訴人於受領上訴人之給付後，先交由陳水潭施作71萬 餘元的工作內容，後又再交給東晟機電工程有限公司（下 稱東晟機電）施作，東晟機電的掛名負責人李安隆、與實 際負責人梁根誌皆具有乙級室內配線（屋內線路裝修）之 證照，其等非旦有能力依照被上訴人嗣後的需求，更改線 路，且其所提出之估價單第1、2項共3個電源開關，於鑑 定意見書第11頁編號一第5、6、7號於備註列為（和原設 計不符），則東晟機電的掛名負責人李安隆所提出之書面 意見，與到庭證稱：與原設計圖不符一節，顯難令人採信 ，蓋其所提出有單據的施作內容，亦與原設計圖不符。 ⑥證人簡世華於原審證述除給水管路被上訴人及其代理人現 場指示變更施作內容，與台電審查變更被上訴人聘用環球 電機技師事務所盧炳勳技師所設計之電路圖外，皆有按圖 施工。而東晟機電雖只有提出3個電源開關（三菱牌）的 報價單與統一發票，然上訴人於本件工程全都使用慶同牌 之電源開關，而依鑑定意見書所附照片，有問題的都為三 菱牌之電源開關，故此顯係東晟機電嗣後施工所造成之瑕 疵。 ３、退步言，若仍認為水管部分有瑕疵，依民法第514條第1項 規定於98年4月16日已罹於時效，故上訴人主張上開民法 第514條規定時效消滅，亦即被上訴人就系爭工程已無定 作人之「損害賠償請求權」，況且被上訴人就其「損害賠 償請求權」亦未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修 補費用償還請求權，被上訴人亦未修補，該權利自屬尚未 發生： ⑴、電路部分（該鑑定報告鑑價為111,325元）： ①上訴人主張業已按圖施工完畢，且被上訴人另行僱用陳水 潭作後續工程，故否認有未按圖施工之情事，且系爭工程 合約內之弱電箱設備22萬餘元部分，並無嗣後合意交由被 上訴人施工，合先說明。 ②系爭電路部分縱有瑕疵，除係被上訴人自行僱工更改外。 該瑕疵被上訴人於97年4月16日已由東晟機電發現，依民 法第514條第1項規定於98年4月16日已罹於時效，故上訴 人主張上開民法第514條規定時效消滅，亦即被上訴人就 系爭工程已無定作人之「損害賠償請求權」，況且被上訴 人就其「損害賠償請求權」亦未提出證據以證明之，縱使 該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人亦未修補， 該權利自屬尚未發生。 ③事實上，被上訴人未曾通知上訴人修補，此有證人簡世華 於100年1月6日之證詞可證。 ⑵、水管部分（該鑑定報告鑑價為111,325元）： ①按系爭工程合約（95年8月7日所簽訂之第三本合約），第 七條工程圖說之約定：「所有水電工程圖樣及施工說明書 （包括施工中甲方【即被上訴人】委託之監造技師之指示 ）等，…，圖說內未經明載者，乙方【即上訴人】亦需照 作，不得推諉。…。」第八條工程管理約定：「㈠甲方派 於工地之工程人員，有監督工程及指示乙方之權，…。」 ②從而該水管更改施作內容，係經被上訴人指示，亦有證人 簡世華、土建包商陳文瑞於原審之證詞。 ③該設計圖係被上訴人找水電技師設計，而頂層施作與吊管 施作，其等外觀上如此重大之差異，被上訴人豈有不知之 理；再者當時被上訴人之工地主任陳水生尚且知道系爭工 程於灌漿後，將原設計圖所預留供水管通行之牆壁洞孔被 陳文瑞封補起來，更足以證明該水管之施作方式，被上訴 人亦已同意更改施作內容。 ④被上訴人於97年4月16日前已使用該工作物，此由97年4月 16日被上訴人委由東晟機電出具之建議書可證，從而縱使 認為水管部分有瑕疵，依民法第514條第1項規定於98年4 月16日已罹於時效，故上訴人主張上開民法第514條規定 時效消滅，亦即被上訴人就系爭工程已無定作人之「損害 賠償請求權」，況且被上訴人就其「損害賠償請求權」亦 未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修補費用償還請 求權，被上訴人亦未修補，該權利自屬尚未發生。 ⑤縱使有瑕疵存在（上訴人否認之），上訴人業經修補完成 ，此由證人簡世華於100年1月6日在二審證稱：「（問： 【上開編號三、四、五、六、七、八項，你們有依照被上 訴人的指示完成修補嗎？）有的。」；另證人潘玉英於99 年10月28日證稱：「（被上訴人訴訟代理人：系爭工程於 上訴人施工完成後，電力系統及給水系統有無陸續出現瑕 疵？）我96年國曆2月開業過後1個多月，有一個大跳電， 陳水潭有打電話給松泉公司的老闆，他告訴陳水潭說簡世 華在花蓮火車站工作，陳水潭叫簡世華來處理，我們打了 二次電話給簡世華，第一次他沒有來，第二次催他時，第 二天上午接近中午時他才來，是陳水潭在大跳電的當天自 己處理好，簡世華第二天才來，我只知道有大跳電，其餘 的我不懂。」適足以證明上訴人於被上訴人通知時，是有 到場處理、排除瑕疵的。 ⑥至於原審鑑定報告中所列電路部分之「瑕疵」，上訴人係 於取得該鑑定報告後始知曉，而被上訴人自承委由陳水潭 進行二次工程（其主張金額高達71餘萬元），則就此部分 之「瑕疵」，被上訴人亦顯係於取得該鑑定報告後始知曉 ，從而被上訴人空言已定期通知上訴人修補該鑑定報告中 之「瑕疵」，顯不足為採。 ⑦更甚者，被上訴人於再開辯論程序時，經受命法官詢問關 於瑕疵發現時間及通知修補之時間為何，亦無法具體明確 指出。 ⑷、綜上所述，被上訴人未提出其損害之證明，而原審中建築 師之鑑定報告書，僅能證明鑑定時點之現況與設計圖說不 符，尚不足以作為被上訴人損害之證明，至多僅屬於是否 能行使修補費用償還請求權、或減少報酬請求權，惟該等 部分業已罹於時效，然原審判決竟引用被上訴人之「損害 賠償請求權」判決上訴人敗訴，顯屬無據。 ４、本件係民法上之典型契約，應適用民法第490條以下承攬 之規定，而不應架空承攬之規定，逕行適用第227條、第 229條不完全給付及給付遲延之規定： ⑴、本件工程上訴人於96年間業已完工，並交付被上訴人使用 至今，自已為給付。 ⑵、如被上訴人認為上訴人之工作內容有瑕疵，自應依民法第 493條第1項定其催告上訴人修補後，始可主張第494條的 減少報酬請求權。 ⑶、如上述，被上訴人從未向上訴人定期催告修補瑕疵，從而 被上訴人自無對上訴人有644,680元之給付遲延損害賠償 債權存在。 ⑷、系爭工程早已完工，且交由被上訴人使用多年，然原審判 決卻逕行適用不完全給付、而認為被上訴人對上訴人有抵 銷之債權存在一節，顯然與最高法院裁判要旨相左，而不 符合民法第227條之規定。即縱使仍認為本件有不完全給 付、及給付遲延之適用，然本件工程現亦由被上訴人營運 使用中，被上訴人亦無因此不完全給付而受有任何之損害 ，原審率以鑑定報告之計價，認定此因不完全給付所生之 損害，顯屬無據。 ㈡、聲明 １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應支付上訴人501,101元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利息。 ３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人方面 ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、被上訴人應否給付上訴人223,707元部分 ⑴、系爭223,707元並非消防簽證費用，該期工程款原為768,3 13元，與上訴人所述第一次開立統一發票請款之金額相符 ，惟嗣後「弱電箱設備」工程因改由被上訴人自行施工， 故上訴人扣除該部分之金額213,054元（含稅後223,707元 ）後，方重新開立金額為544，606元之統一發票向被上訴 人請款，且依經驗法則及一般商業及工程慣例，債權人會 重新開立發票變更價款，必定是雙方另有約定重新計價之 故。故倘若如上訴人上訴理由所陳，根本不需重新開立發 票。且嗣後上訴人知悉花蓮縣消防局通知被上訴人之消防 安全檢查業已通過後，亦未見其重新開立223,707元之統 一發票向被上訴人請款，亦徵上訴人上訴理由所述並不實 在，誠無可採。 ⑵、再查95年6月23日兩造曾就系爭工程協議，此有會議記錄 為據。該會議記錄第1條載明：「待松泉消防設備簽證需 圖通過後，支付松泉壹佰伍拾柒萬壹仟肆佰陸拾陸元正工 程款」等情。嗣後消防設備簽證需圖通過後，被上訴人業 於95年7月28日簽發上開金額之支票交付被上訴人收執， 做為消防簽證部分工程款之支付，此亦有支票影本及上訴 人之員工簡世華簽收支票存根為憑，足證上訴人上訴理由 所指消防設備之消防簽證費用部分，被上訴人業已給付。 ２、工程瑕疵部分 ⑴、上訴人承攬系爭工程時，關於電力、給水等設備有諸多規 格不符工程約定，經原審囑託台灣省建築師公會花蓮辦事 處為鑑定，果對於電力線路、給水配置皆有瑕疵，恢復費 用合計需644,680元，合先陳明。 ⑵、上訴人陳稱給水管線變更皆有經被上訴人之本件工程代理 人陳水生同意，並以證人簡世華、陳文瑞之證詞為據云云 。惟查： ①證人陳水生證稱：「系爭汽車旅館第二次施工事主建物已 經完成之後的配管，當時我已離開了，而且如果上訴人未 按設計圖施工，是經過被上訴人同意的話，一定會有協調 紀錄。鑑定報告書內容所寫的施工與設計圖不符的項目， 都是我離開之後才施作的。」等語，由上足證上訴人陳稱 ：工程變更有經陳水生同意云云，已有不實。 ②證人簡世華於原審證稱：「原設計圖是要從3樓的天花板 穿樑而過，但是後來考慮花蓮地震多，故改為穿牆，因此 天花板就降低了，當時有經過被上訴人同意，應該有寫會 議紀錄，不過現在找不到。」云云。惟被上訴人否認有上 開同意乙節，且上訴人始終無法提出被上訴人同意之會議 紀錄，足徵證人簡世華所證亦有不實，並不足採。 ③嗣證人簡世華另於二審證稱：「二次施工他們就是找陳水 潭，二次工程都是他在做的」、「（問：證人潘玉英在先 前證述的時候，有提到汽車旅館大門進去馬路裝設的投射 燈，那部分是你們施作的嗎？）這個我們只負責拉線。安 裝的部分是陳水潭施作的，燈具是業主自備。」、「室內 燈具我們合約書裡面也沒有這項」云云。惟查：系爭工 程原本即約定上訴人對於各房間有二次工程之施工，此有 兩造所簽訂之「花蓮縣宜綸汽車旅館各房間二次工程」工 程合約為據。依上開合約第2條工程範圍第4款約定：「 抽風機、燈具負責接線安裝…等情，益證燈具之接線及安 裝乙節，原本即屬上訴人之合約義務，而非嗣後再協議之 事項，且燈具之安裝亦未區分室內或室外，即依約定，上 訴人本即應負責安裝系爭工程之全部燈具為是。由上所 述，亦徵證人簡世華所證不實，實有偏頗上訴人之情。 ④證人簡世華復證稱：「（問：你還記得李錦松有通知你幾 次去維修？）這個因為太多次，沒有辦法記。」、「（問 ：每次維修的內容是否相同？）不相同。」、「如果一間 房子電器設備很多，要具體說明，例如電器、漏水等都有 」、「（提示原審鑑定報告第11、12、13頁）編號三、 四、五、六、七、八項李錦松有通知我要修補…」等語， 足證系爭工程之瑕疵，被上訴人已曾通知上訴人為修補。 至於證人簡世華雖證稱：編號三、四、五、六、七、八項 的瑕疵都已經依照被上訴人的指示完成修補云云，惟依前 所述，證人簡世華之證詞有所偏頗，其憑信性已有可議， 復且系爭工程於原審經鑑定後，確實存有瑕疵，故如上訴 人主張係被上訴人於系爭工程交付後另行變更者，上訴人 自應負舉證之責。 ３、抵銷部分 ⑴、按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過1年始發見者，不得主張；承攬人故意不告 知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為5年，民法 第498條第1項、第500條分別定有明文。 ⑵、上訴人施工時皆有設計圖為據，事後裝設之物件規格與原 設計不符乙節，上訴人於裝設時皆可明知，僅主張係經被 上訴人之監工單位同意云云，惟由上訴人之陳述亦證上訴 人於施工時即明知有該項未與原工程圖符合之處，此即屬 上訴人故意不告知被上訴人之瑕疵。基此依上開民法第50 0條之規定，本件瑕疵修補請求權之時效應延長為5年，準 此被上訴人主張瑕疵恢復費用644,680元與應給付上訴人 之工程款抵銷乙節，仍尚未罹於時效，自得主張之。 ⑶、再按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其 債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文 。退步言，如本件被上訴人之瑕疵修補請求權及修補費用 償還請求權仍適用1年之短期消滅時效規定，惟查本件系 爭工程電路部分雖於97年4月16日發現瑕疵，該瑕疵修補 請求權及修補費用償還請求權固已於98年4月16日罹於時 效，惟於時效未完成前，已適於與上訴人之系爭工程款債 權為抵銷，故今該請求權雖經時效而消滅，依上開民法規 定，被上訴人自仍得為抵銷之主張。 ⑷、又按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接 近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先 行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的 。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規 定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同 法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之 ，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物 流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害 賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之 訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他 請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔 保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合 。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定 為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而 致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請 求被上訴人賠償損害，此有最高法院98年台上第721號判 決要旨可參。查： ①本件依證人簡世華於二審之陳述，可證被上訴人已曾多次 依民法第493條之規定催告上訴人修補瑕疵。退步言，如 認為被上訴人尚不能證明曾催告上訴人修補瑕疵乙情，惟 依上開最高法院判決意旨，被上訴人尚可依不完全給付之 法律關係請求被上訴人賠償損害上訴人修補瑕疵所需費用 644,680元之損害，並以之與應給付上訴人之工程款為抵 銷。 ②再查，被上訴人因系爭工程瑕疵所受之損害，除上述修補 瑕疵所需費用644,680元外，另因系爭瑕疵造成跳電及設 備之損壞（東晟機電之建議書），致被上訴人無法營業所 受之損害，實已超過修補瑕疵所需費用644,680元，併此 敘明。 ㈡、聲明： １、上訴駁回。 ２、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 乙、兩造爭執之要旨 一、上訴人起訴主張伊承攬被上訴人位於花蓮縣花蓮市○○路宜 綸汽車旅館（下稱系爭汽車旅館）之水電、消防等部分工程 ，兩造先後於94年4月28日、94年9月28日、95年8月7日簽訂 工程委託合約書，總工程款共計10,386,978元，系爭工程於 95 年12月7日竣工，95年12月15日領到花蓮縣政府核發之使 用執照，上訴人於使用執照核發後，隨即向臺電申請送電， 臺電於96年1月26日送電。依兩造所簽定之工程委託合約書 第4條第1項約定，被上訴人須於臺電送電完成後1個月內支 付100﹪即期票，是以被上訴人應於96年2月26日前付清所有 工程款，然被上訴人目前尚積欠上訴人工程款及追加變更工 程款共計501,101元（消防設備簽證費223,707元＋工程款 277,394元，爰依承攬之法律關係提起本訴，並聲明：被上 訴人應給付上訴人501,101元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起，按年息百分之5計算之利息等語。 二、被上訴人則辯以： 對於上訴人承攬被告所有系爭汽車旅館之水電、消防等工程 ，前後共簽訂工程合約書3份，總金額合計原訂為10,386,97 8元，被上訴人已給付9,830,013元。然系爭工程嗣後有部分 變更，變更後總工程款為10,107,407元，被上訴人僅餘277, 394元工程款尚未給付上訴人，因上訴人承攬系爭工程時， 關於電力、給水等設備有諸多規格不符工程約定，嗣經鑑定 機構鑑定結果，果有瑕疵，恢復費用合計需644,680元，此 有鑑定報告可稽。基此，被上訴人爰依民法第334條之規定 ，主張上開恢復費用與應給付上訴人之工程款抵銷，並以本 訴狀之送達做為上開抵銷之意思表示。準此，經抵銷後，被 上訴人已無須再給付上訴人任何工程款，反而上訴人尚須賠 償被上訴人瑕疵修補費用等語。 三、原審判決以上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223, 707元（即消防設備簽證費）無理由，且上訴人請求被上訴 人支付第3本契約工程款即電力、水管配線277,394元，因上 訴人施作瑕疵依據鑑定報告有644,680元之修護費用，被上 訴人用以抵銷其應給付之工程款，從而認定上訴人請求501, 101元之工程款為無理由，而為其敗訴之判決。 丙、兩造不爭執事項及爭點 一、不爭執之事項： ㈠、兩造於94年4月28日（第1本）、94年9月28日（第2本）及 95年8月7日（第3本）簽訂系爭工程合約書，上訴人並已 收取被上訴人給付之9,830,013元。 ㈡、上訴人請求給付501,101元之工程款，其中277,394元被上 訴人至今未給付。 二、本件依兩造之主張，主要爭點厥為： ㈠、上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223,707元（ 即消防設備簽證費）有無理由？ ㈡、上訴人請求被上訴人支付第3本契約工程款即電力、水管 配線277,394元有無理由？ ㈢、被上訴人主張瑕疵修復費用與應付工程款互相抵銷有無理 由？工作瑕疵修復費用為何是644,680元？究係基於何種 權利之主張？ 丁、本院之判斷： 一、上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223,707元（即 消防設備簽證費）有無理由？ ㈠、就此部分之金額，上訴人係主張此為被上訴人應給付而未 付之消防簽證費用。經查，依上訴人之主張，其係於95年 9月8日開立768,313元之發票，向被上訴人請款，因被上 訴人以消防檢查未過為由拒付，上訴人遂於95年9月18日 扣除223,707元後，重新開立544,606元之發票向被告請款 ，約定待消防檢查通過後再行付款，然依據卷附花蓮縣消 防局95年9月11日函，其內容為：「貴建築物（場所）名 稱：旅館新建、地址：花蓮市○○段335、358、359號、 申請變更使用執照建築物消防安全設備勘驗乙案，經於95 年9月6日現場勘驗及補齊相關資料，其消防安全設備性能 與核對資料證號，均符合規定，請查照。」等語（見外附 於上訴人答辯相關物證卷證物二），可知花蓮縣消防局於 95年9月11日業已核發消防安全檢查通過函予被上訴人， 顯然上訴人於95年9月18日向被上訴人再次請款時，被上 訴人已收到前述消防局函為是，若223,707元確為消防簽 證費用，則上訴人豈有不向被上訴人請求給付之理？且其 會計小姐焉有可能不知有該函之存在，且嗣後亦未見其重 新開立223,707元之發票向被上訴人請款，是上訴人此部 分之主張，是否屬實，已非無疑。 ㈡、依被上訴人所提出其於95年6月23日與上訴人之會議記錄 所載：「待松泉消防設備簽證需圖通過後，支付松泉壹佰 伍拾柒萬壹仟肆佰陸拾陸元正工程款。」（見原審卷二第 36頁），其上並有兩造法定代理人之簽名，兩造對該會議 記錄之真正並不爭執，堪信為真實。其後被上訴人亦將 1,571,466元給付上訴人，此亦有兩造不爭執之支票影本 附卷可稽（見原審卷二第37頁）。則由上開會議記錄可知 ，兩造就消防簽證費用已有開會協議，且被上訴人就該部 分費用業已支付完畢，是上訴人主張223,707元係消防簽 證費用云云，顯屬無據。 ㈢、觀諸卷附工程計價明細表5計價項次貳弱電箱設備本期金 額為213,054元，含稅即為223,707元（見原審卷一第31頁 ）。而證人陳水潭於原審審理時具結證稱略以：伊本是上 訴人之臨時工頭，後來應被上訴人之邀至系爭汽車旅館作 水電工程收尾工作等語（見原審卷二第46頁），並提出證 明書為證，其內容為：「本人陳水潭於95年至96年間，陸 續至采盈（前宜綸）汽車旅館，協助業主將興建水電工程 未完成工程完工及故障排除，所需工資共計新臺幣柒拾壹 萬玖仟壹佰捌拾伍元整無誤。」（見原審卷二第99頁）， 則由證人陳水潭於原審之證詞及所出具之證明書可知，被 上訴人確實有商請陳水潭就上訴人施作水電工程未完成部 分加以完成，並支出費用。則其辯稱弱電箱部分兩造約定 由被上訴人自行找人施作，並將該部分金額扣除等語，尚 非憑空捏造之詞，堪信為真。 ㈣、綜上，上訴人此部分之主張，仍未能舉證以實其說，尚難 採信，從而其依系爭合約請求223,707元及其法定利息即 無理由，應予駁回。 二、上訴人請求被上訴人支付第3本契約工程款即電力、水管配 線277,394元有無理由？被上訴人主張瑕疵修復費用與應付 工程款互相抵銷有無理由？工作瑕疵修復費用為何是644,68 0元？究係基於何種權利之主張？ ㈠、經查，系爭工程經原審委託鑑定機構即台灣省建築師公會 花蓮縣辦事處鑑定結果，認為：「采盈汽車旅館水電工程 未依工程合約及臺電審查合格圖說規格施工部分如電力檢 查表（現況）、給水配置檢查表（現況）。」（見外附鑑 定報告第10頁）詳細之缺失計有（見外附鑑定報告第11-1 3頁）： １、電力線路檢查表編號一中之編號1.接待室電源與原設計不 相符；編號3.消防泵盤與原設計不相符；編號5ML與原設 計不相符，缺一組電源線未接；編號61LB與原設計不相符 ，缺一組電源線未接；編號71LC與原設計不相符。 ２、電力線路檢查表編號二中之編號1、2、3、15總開關、ML （上）、ML（下）、照明與原設計不相符。 ３、電力線路檢查表編號三中之編號1、2總開關、接地線與原 設計不相符。 ４、電力線路檢查表編號四之121房接地線與原設計不相符。 ５、電力線路檢查表編號五中之編號3、4、5網路主機、受信 總機、廣播主機與原設計不相符。 ６、電力線路檢查表編號六中之編號1、3總開關、污水鼓風機 與原設計不相符。 ７、給水配置檢查表編號一中之頂樓給水幹管配置，現場缺少 4"cw*1水管。 ８、給水配置檢查表編號二、三中之給水管吊管與原設計不相 符。 ㈡、次查，上開上訴人施工瑕疵之處，經上開鑑定機構鑑定其 修復費用電力線路部分為111,325元；給水線路部分為503 ,355元，加上拆除工資30,000元後，總計為644,680元， 亦有估價表可稽（見外附鑑定報告第15-16頁）。 ㈢、上訴人固主張就鑑定報告書電力線路檢查表編號一，迴路 名稱第5、6部分，其已依原設計圖施作變壓器，然與臺電 審查圖不合，且其安裝完成日早於臺電審查日，如欲按臺 電審查圖安裝，必須重新開挖已完成之建物配管，而被上 訴人不願意支付該筆費用，因此上訴人係依照原設計圖施 作云云，惟參諸上開鑑定報告第八點已說明：「現況採用 規格與工程合約相符或與臺電審查合格圖說規格相符免予 計價。不符部分，表列計價。」等語（見外附鑑定報告第 10頁），鑑定人歐陽昇亦於原審具結證稱：「我的鑑定是 根據合約的設計圖面及臺電的送審圖面，如果現場有照這 二個圖面之其一施作的話，我就不會計價，如果有差異的 話，我就會計算差額...。」等語（見原審卷一第161頁） 。易言之，只要上訴人施作之內容與系爭工程合約原設計 圖或臺電審查合格圖說，二者有一相符者，鑑定人均不認 為有施作瑕疵，是上訴人若確實依照原設計圖施作，鑑定 人必然不會將之列為施作瑕疵為是，從而上訴人此部分之 主張，尚屬無據，不足採信。 ㈣、上訴人固又主張被上訴人為送電通過，於臺電審核時先更 換與臺電審圖相同規格之無熔絲開關（即鑑定報告電力線 路檢查表編號一編號5、2P-300A及編號6、2P300A），於 送電通過後才改為現與原設計不同之三菱牌無熔絲開關， 而上訴人於95年3月25日時無熔絲開關部分均已全部計價 ，由此可見上訴人均已依合約施作，被上訴人才會給予計 價，系爭工程之電器開關，上訴人皆採用慶同牌，而鑑定 報告所述與原設計不符之開關均為三菱牌，顯見上訴人施 工後，另有第三人改過上訴人所施作之工程內容云云。然 參諸東晟機電之建議書，其上載明：「貴公司（即被上訴 人）於97年4月16日下午發生部分區域跳電，經本公司技 術人員至現場檢測發現，MP1盤ML、1LB、1LCNFB無熔絲斷 路器與圖面不符，1LC盤主電源接線方式錯誤（進總開關 線徑過小）...」等語（見原審卷一第34頁）。而證人即 東晟機電負責人李安隆於原審時具結證述略以：伊是東晟 公司的掛名負責人，但伊有室內配線乙級執照（見原審卷 二第92頁背面），實際負責人即老闆也有，當時是老闆通 知伊說系爭汽車旅館無熔絲開關要更換，伊就按照建議書 去系爭旅館換，到現場時有看到設計圖，沒看到臺電送審 圖，建議書是伊同事先去現場看，發現現場的無熔絲開關 安裝與設計圖不同，所以必須要更換，建議書老闆會審核 ，伊至現場施作時，老闆也有到現場看等語（見原審卷二 第80-81頁）。而東晟機電確實有至系爭旅館更換無熔絲 開關，亦有估價單、統一發票、照片附卷可稽（見原審卷 二第95-98頁）。綜合上述建議書與證人李安隆之證述可 知，系爭汽車旅館之無熔絲開關確實在安裝時有未依照原 設計圖施作，方發生跳電之情形，益證上訴人確實有如鑑 定報告所述未依原設計圖施作之情事。上訴人另主張建議 書並非李安隆至現場勘查，故建議書內容並非實在云云， 然李安隆既然有室內配線乙級執照，則以其專業知識，就 現場無熔絲安裝情形與設計圖面比對，加上建議書之內容 ，其定然可判斷該無熔絲開關是否有安裝瑕疵之情事，縱 然建議書非其親自勘查，亦難認為有何不實之處。綜上， 上訴人就無熔絲開關有按設計圖施作部分之主張，與鑑定 報告及東晟機電建議書內容不符，尚難採信。 ㈤、上訴人就給水配置部分，主張給水配置檢查表編號一部份 ，因SPA用水與冷水用加壓馬達共用一組（A組），所以4" CW管用1支即可；檢查表編號二中部分因現場建築物施作 與原設計不同，造成吊管部分須改採管道間配管施作，此 施作方式均由上訴人現場之工地主任與被上訴人之監工每 日進行確認，且此工程由94年4月28日訂約至95年7月27日 第四次計價歷時1年之久，此部分施作如有問題，被上訴 人應於95年6月23日協調會議記錄時提出，又何來於95年7 月27日給予計價，由此可知被上訴人不願支付尾款而編造 此說明；檢查表編號三部分，配管方式為配合現場裝潢及 實際需求，由上訴人工地主任與被上訴人監工每日進行施 工協調決議，為給水管分支管（向下配管），由管道間下 降至各房間；再者，系爭工程的房間皆有固定不可拆卸之 天花板裝置，其空間不足以採用吊管施作外，於維修上更 屬不易，從而上訴人現場之工地主任按圖採用頂層施作， 並與被上訴人監工進行現場確認，確屬按圖施工等語。然 查： １、上訴人就鑑定報告給水配置檢查表編號一部份，主張因 SPA用水與冷水用加壓馬達共用一組，因此4"CW水管用1支 即可云云，並未舉證以實其說，尚難採信。 ２、上訴人就鑑定報告給水配置檢查表編號二、三部分，主張 有經過被上訴人監工同意如此施作等語，然為被上訴人否 認。惟查： ⑴、證人陳水生係被上訴人於本件汽車旅館土建工程（由陳文 瑞承包）嚴重落後下，由被上訴人指派到現場指揮施作， 此由工程合約書第八條約定：「工程管理：㈠甲方（即被 上訴人）所派於工地之工程人員，有監督工程即只是乙方 （即上訴人）之權，甲方工程人員於施工中如發現乙方工 人無法達到標準時，應遵照甲方監工指示更換，所作工程 草率，材料窳劣不合規定，得通知乙方拆除重作，其損失 由乙方負擔，倘無法改善達到水準時，甲方可另覓包商施 工，其費用由乙方負責，在保留款內扣除，不夠時由乙方 負責補足之。」足證陳水生於本件工程係甲方之代理人。 ⑵、證人簡世華於原審證稱：「（系爭旅館給水線路工程是否 有未按設計圖施工的情形？）原設計圖有3根管子，分別 是熱水管、冷水管及迴水管，冷、熱水管是4英吋，迴水 管是3英吋，如果這3根管子要穿牆，就要留直徑150公分 的圓洞，原設計圖是要從3樓的天花板穿樑而過，但是後 來考慮花蓮地震多，所以改為穿牆，所以天花板就降低了 ，當時是有經過被告同意，當時應該有寫會議記錄，但現 在找不到。當時還有討論到發電機的事情。」等語。 ⑶、另證人陳文瑞證稱：「（2、3樓的水管施作的情形請你陳 述？）當初設計圖拿到的時候，水管是走2、3樓的天花板 ，洞是留在牆壁，不能留在樑，因為留在樑會影響安全。 我們是照設計圖留孔。屋頂留管道間的四方形孔不是我們 留的，而且也不在設計圖上，是當時上訴人自己訂了木板 留了1個洞，我們灌漿就沒有灌漿到。當時我反對，但是 因為那是水電部分，跟我們比較沒有關係，而且沒有影響 到結構，只是怕將來漏水，所以我就沒有跟兩造反應。至 於兩邊有無講好要留那個孔，我不清楚。」、「（問：一 、你們天花板留的孔，後來你們如何處理？二、被上訴人 為何沒有給你們款項？…。）一、我們用磚塊疊起來，然 後粉刷，我有請款但被上訴人沒有給。二、被上訴人說那 只是一點點的花費，那只是順手做的，我基於人情世故就 算了。」、「當時我們要請這部分款項時，就已經被被上 訴人的工地主任陳水生擋下來，就說只是這一點點，幹嘛 要跟被上訴人要，而且我們把孔填起來的時候，水管還沒 有牽。陳水生是整個結構體完成後他才離開。」等語，足 證上訴人主張被上訴人係嗣後於現場指示施作與設計圖不 同，堪屬可採。 ⑷、又水管必須配合建物整個結構體留洞孔，被上訴人已指派 專業技師陳水生在現場，依據陳文瑞上開證詞，堪信留水 管路線的洞孔時，陳水生仍在工地；又此一工程之重大變 更，當係受業主或其代理人之指示或得其同意，否則已經 留好的管線洞孔，上訴人之現場工地主任簡世華，應無於 土建陳文瑞灌漿時，另外自行留孔之必要，是上訴人此部 分之主張，堪以採信。 ⑸、綜上，系爭電力、水管配線工程，除給水配置檢查表編號 二、三部分（見鑑定報各書第11頁）外，確實存在有與設 計圖說不符之處。 ㈥、系爭電路、水管部分固有與設計圖說不符之處瑕疵，然各 該與設計圖說不符之處瑕疵被上訴人於97年4月16日已由 東晟機電發現，依民法第514條第1項規定於98年4月16日 起該除斥期間已屆滿，被上訴人就系爭工程已無定作人之 「損害賠償請求權」： ⑴、按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後一年間不行使而消滅。」民法第514條第1項定有明 文。又按「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求 權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質 。按消滅時效之客體，以請求權為限，因此，該條就定作 人減少報酬請求權所定之一年期間，應為除斥期間，原審 未見及此，認上訴人之減少報酬請求權，罹於一年時效而 消滅，所持法律上之見解，亦有違誤。」再依「定作人請 求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權 利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得 主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之 規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一 定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規 定屬之。」此分別有最高法院71年度台上字第2996號及92 年度台上字第611號裁判要旨足參。 ⑵、經查：鑑定報告書所指電路（該鑑定報告鑑價為111,325 元）、水管（該鑑定報告鑑價為111,325元）部分，有與 設計圖說不符之處之瑕疵，又上訴人承攬系爭汽車旅館水 電工程，最後一次請款係於96年6月1日（見原審卷一第29 頁），堪認上訴人至遲於該日前已完成其承攬之工作，並 將之交付被上訴人使用，然該與設計圖說不符之處之瑕疵 ，參照鑑定報告書所附之照片可知，並非難以發現，且除 由被上訴人自行僱工更改外，該與設計圖說不符之瑕疵被 上訴人至遲於97年4月16日已由東晟機電發現，又查無證 據顯示上訴人有故意不告知被上訴人之舉，因此應適用1 年除斥期間之規定，從而依民法第514條第1項規定，於98 年4月16日該瑕疵修補請求權之除斥期間業已屆滿，故被 上訴人就系爭工程已無定作人之瑕疵修補請求權可得主張 ，況且被上訴人就其所受損害亦未提出證據以證明之，縱 使該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人既未證明 業已修補，該權利自屬尚未發生，更何況除斥期間業已屆 滿，亦無定作人之瑕疵修補請求權可得主張。被上訴人主 張本件瑕疵修補請求權之時效應延長為5年，準此被上訴 人主張瑕疵恢復費用644,680元與應給付上訴人之工程款 抵銷乙節，仍尚未罹於時效云云，自不足採。 ㈦、按二人互負債務，且其給付種類相同，並均屆清償期者， 始各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此觀民法第 334條第1項之規定自明。查本件被上訴人有277,394元之 工程款未給付，已如前述，且民法第514條第1項所定定作 人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，實屬形成權 之性質，該一年期間，應為除斥期間，與消滅時效之客體 ，以請求權為限不同，因此被上訴人主張於時效未完成前 ，已適於與上訴人之系爭工程款債權為抵銷，故該請求權 雖經時效而消滅，仍得主張抵銷云云，尚有誤會。被上訴 人對於上訴人既無任何損害賠償請求權存在，自不得主張 與其應付之工程款相互抵銷。 ㈧、另被上訴人雖主張系爭水電工程有不完全給付之適用，然 本件工程現由被上訴人營運使用中，而鑑定報告書僅能證 明鑑定時點之現況與設計圖說不符，尚不足以作為被上訴 人損害之證明，至多僅屬於是否能行使修補費用償還請求 權或減少報酬請求權，惟該等請求除斥期間已屆滿，無從 主張，被上訴人又未提出因不完全給付所受之損害，從而 被上訴人此部分之主張亦屬無據。 三、綜上，上訴人主張依承攬之法律關係請求被上訴人給付277, 394元之工程款，暨自97年11月11日（即起訴狀繕本送達翌 日）起至清償日止，按按週年利率百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許。至於請求給付弱電箱設備工程款223,70 7元（即消防設備簽證費）為無理由。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 於法並無不合，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述；至於本件起訴有無違反誠信原則方面之論述，與本案最 終判斷無生影響，無庸再予審究，在此敘明。 據上論結：上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 12 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 黃玉清 法 官 李水源 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 100 年 10 月 12 日 書記官 陳有信