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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　99年度重上字第14號 上　訴　人　日煬科技有限公司（原名拉曼科技有限公司） 法定代理人　徐立宸 輔　佐　人　徐繹傑 訴訟代理人　孫丁君律師 被上訴人　　臺東縣警察局 法定代理人　陳永利 訴訟代理人　蕭芳芳律師 當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國99年8月 25日臺灣臺東地方法院98年度訴字第29號第一審判決提起上訴， 本院於100年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分 一、程序部分 ㈠、本件被上訴人之法定代理人業已由林志熹變更為陳永利， 被上訴人業於99年12月31日依民事訴訟法第175條規定具 狀承受訴訟在卷（見本院卷第65-68頁），核無不合，應 予准許。 ㈡、原拉曼科技有限公司已更名為日煬科技有限公司，有該公 司變更登記表影本在卷可稽（見原審卷第2宗164至165頁 ），因此更名前拉曼科技有限公司之權利義務，當然由更 名後之上訴人日煬科技有限公司概括承受。 二、兩造之主張 甲、上訴人方面： ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、原判決認定被上訴人依據系爭契約第11條第5項約定及「 臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品 質管制規定」，得請求上訴人給付違約金新臺幣（下同） 20,826元，不應維持： ⑴、上訴人於民國97年1月15日標得系爭工程時，「臺東縣政 府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規 定」均非招標文件之內容，此為兩造不爭執之事實。 ⑵、次依最高法院86年度台上字第319號民事判決意旨及相關 學說見解可知，系爭契約之內容，應以決標時意思合致之 內容為準。是以，上開品管規定，並非系爭契約之一部分 ，應無拘束兩造之效力。 ⑶、被上訴人於決標及契約成立後，製作書面契約時以供兩造 用印時，違法將上開「臺東縣政府公共工程施工品質管理 作業要點及施工廠商品質管制規定」自行增加為契約附件 ，且未對上訴人為任何告知，所為顯然已違誠信原則，並 有悖於政府採購法第1條揭櫫之「公平、公開」之採購程 序精神。是以，被上訴人自不得本於其違法之行為，進一 步主張任何權利。 ⑷、且被上訴人自原審迄今，就其為何於契約成立後製作書面 契約時，自行添附招標文件所無之文件乙節？均未能提出 合理說明，而原判決未慮及此，逕自認定兩造已合意將上 開品管規定列為系爭契約文件之一部分，實屬誤會。 ⑸、綜上，系爭契約於決標成立時，「臺東縣政府公共工程施 工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定」並非雙方 約定之契約內容，為被上訴人違法於書面文件中添加，當 無拘束兩造之效力。原判決逕認定被上訴人得依該規定請 求上訴人給付違約金20,826元，自有違誤。 ２、原判決認定被上訴人得依據系爭契約第17條規定，請求上 訴人給付逾期違約金365,429元，核其理由無非上訴人並 未於契約約定之97年5月24日完成系爭工程，迄至97年7月 15日仍未完工，故被上訴人自得依契約規定按日請求給付 依契約價金總額乘以千分之1計算之違約金云云。惟原判 決上開認定，顯有悖於兩造契約之約定。茲敘明其情形如 下： ⑴、被上訴人得否依系爭契約第17條規定請求上訴人給付逾期 違約金，其爭點在於上訴人於契約約定之完工日期即97年 5月24日未能完工是否係因可歸責於上訴人之事由所致。 ⑵、系爭契約約定之施作範圍包括6處工區，但僅有單一工期 之約定，並未針對6處工區分別約定完工期限： ①系爭契約第2條約定：「（1）廠商應給付之標的及工作事 項：臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災太陽光電示範 系統建置工程。（2）履約地點：6處【詳如施工位置圖】 」。由此可知，系爭契約約定之完工，應指上訴人完成6 處工區之施作（即向陽派出所工區、利稻派出所工區、延 平分駐所工區、森永派出所工區、東清派出所工區及蘭嶼 分駐所工區等6處）。 ②另系爭契約第7條約定：「（1）履約期限：※簽約翌日起 算7日曆天開工，並於開工日起算110日曆天完工交貨安裝 完竣。…」。是可知，系爭契約就上開6處工區，並未分 別約定完工期限，僅有單一完工期限之約定。 ⑶、綜合上開系爭契約第2條及第7條之約定可知，兩造係約定 上訴人應於開工日起算110日曆天內（即97年5月24日）完 工，即完成全部6個工區之工程施作。換言之，倘若被上 訴人在97年5月24日以前，無法將其中6處工區中之任一工 區交付上訴人進場施作，則上訴人自無於97年5月24日完 工之可能，此理至明。 ⑷、被上訴人於97年5月24日，乃至於被上訴人非法終止契約 之97年7月15日止，仍未能將「向陽派出所工區」交與上 訴人施作，而被上訴人就「向陽派出所工區」，亦未與上 訴人另行約定減帳無庸施作，此為兩造不爭執之事實。則 依上開說明可知，上訴人於97年5月24日，顯然係非可歸 責之事由致無法完工，依民法第230條之規定，自不負遲 延責任。 ⑸、至於原判決另稱：「上訴人未能施作上開向陽派出所工區 ，雖有不可歸責於己之事由存在，然此尚與上訴人是否可 得施作其他5處工區工程無涉，被上訴人亦於上訴人請求 就該部分工程展延工期後，在97年6月5日發函通知上訴人 ，表示同意上訴人於雜項執照核發後再予進場施作，並就 上開向陽派出所工區部分另外審給展延期限，‧‧‧上訴 人自不得再另據以抗辯渠未能完成其他5處工區工程亦有 不可歸責之事由存在」等語，實有悖於兩造契約之約定： ①依系爭契約第7條第3項第1款有關本工程展延工期之約定 ，上訴人於契約履行期間，倘有該款第1目至第7目等非可 歸責於上訴人之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行者 ，得請求被上訴人展延工期。 ②其次本工程之進度網圖，上訴人業已併同施工計劃書送被 上訴人審核，並經被上訴人委託之監造單位核可在案。依 該核可之進度網圖可知，本工程之要徑作業為「放樣及施 工準備」→「材料設備訂購」→「基座支撐架工程」→「 材料設備功能測試工程」→「工地整理及其他」。 ③上開進度網圖之規劃內容，係因應本工程雖有6個工區， 但僅有1個完工工期，且上訴人必須全部施作完成，方得 向被上訴人請求驗收付款而為之施工規劃。為此上訴人乃 於施工計劃書中，將要徑作業安排為6個工區平行作業之 模式，亦即，上訴人於開工伊始，須先進行6個工區之「 放樣及施工準備」，再依序辦理6個工區之「材料及設備 訂購」、6個工區之「基座支撐架工程」、6個工區之「材 料設備功能測試工程」及6個工區之「工地整理及其他」 。 ④承上可知，倘若被上訴人無法將其中「向陽工區」或其他 任何一個工區交付給上訴人施作時，則依系爭契約進度網 圖可知，必然將影響要徑作業，乃上訴人據此請求展延工 期，自屬有據。 ⑤是以本工程既然僅有單一工期約定，且被上訴人核可之進 度網圖亦採各工區平行施作之方式，則被上訴人主張其於 無法交付向陽工區時，可單獨展延向陽工區之工期，自有 悖於兩造契約約定，亦與進度網圖之要徑作業不相符合。 ⑥況依系爭契約第5條第1項約定可知，本件係約定6個工區 全部完工後，上訴人才能夠一次向被上訴人請領全部工程 款，是以在被上訴人沒有交付向陽工區予上訴人施作時， 縱使上訴人完成其他5個工區也無法向被上訴人請領任何 款項。更且，上訴人於履約過程中，曾函文被上訴人請求 變更契約，將6個工區分開驗收結算及付款，惟遭被上訴 人拒絕。是以，被上訴人於履約過程中，拒絕同意6個工 區分別驗收付款，臨訟卻又主張上訴人應先行施作其他5 個工區，然事後依系爭契約卻不必給付任何款項，顯然有 失履約誠信。 ⑦被上訴人依系爭契約第20條有契約變更之權利，倘被上訴 人因無法取得向陽工區之雜項執照致使無法交付該工區予 上訴人施作時，自可辦理契約變更，將向陽工區自兩造締 約時約定之工作範圍內剔除，即可避免本件工期爭議。被 上訴人捨此不為，卻一再主張上訴人應先行施作其他5 個 工區，並稱向陽工區可單獨計算工期云云，核與契約規定 不符。 ⑧原判決未查上情，即草率認定：「被上訴人亦於上訴人請 求就該部分工程展延工期後，在97年6月5日發函通知上訴 人，表示同意上訴人於雜項執照核發後再予進場施作，並 就上開向陽派出所工區部分另外審給展延期限，‧‧‧上 訴人自不得再另據以抗辯渠未能完成其他5處工區工程， 亦有不可歸責之事由存在」，其認事用法，當非允當。 ⑹、再者，本工程上訴人得依約請求展延工期之事由，除上開 情事外，另有「太陽光電模組」及「切換盤」變更等事由 。是故，原判決認定上訴人履約遲延，被上訴人得依據系 爭契約第17條規定，請求上訴人給付逾期違約金365,429 元，誠有違誤，不應維持。 ㈡、上訴聲明（本訴部分）： １、原判決不利於上訴人部分廢棄。 ２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 乙、被上訴人方面： ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、上訴人援引兩造不爭執之事實，主張「臺東縣政府公共工 程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定」並非 招標文件之內容： ⑴、惟上訴人卻故意漏引分號後「嗣兩造於97年1月29日簽訂 系爭契約，約定以下事項：1.系爭契約包括招標文件及其 變更或補充、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變 更或補充、契約本文、附件及其變更或補充、依契約所提 出之履約文件或資料等文件。」 ⑵、況原判決已詳述「契約自由原則」，契約當事人苟若合意 刪減、補充或變更契約內容，仍非法所不許。上訴人於97 年1月16日標得系爭工程後，兩造在97年1月29日簽訂系爭 契約書，並約定上訴人應依臺東縣政府公共工程施工品質 管理作業要點進行品質管制，而該要點第4點規定有關上 訴人之施工品質管制作業事項，應依施工廠商品質管制規 定辦理，該規定第2條及第19條復又載明上訴人應於工程 開工後15日內即97年2月20日前提出詳盡可行之整體性施 工計劃及品質計劃，如上訴人未於期限內提出整體性施工 計劃及品質計劃，則應按日給付依工程品管費乘以千分之 5之違約金。並認為依前述說明，兩造合意將臺東縣政府 公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定 列為系爭契約之一部，自非法所不許。上訴人爰引系爭契 約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7目等約定，主張展 延工期等權利之同時，獨獨排除系爭契約第11條第5項之 約定，並抗辯臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點 及施工廠商品質管制規定均非招標文件，故不得列為系爭 契約內容云云，委無可採。 ２、上訴人上訴理由仍主張系爭契約雖包括6處工區，但僅有 單一工期之約定，並未針對6處工區分別約定完成期限， 並又主張因被上訴人無法將向陽派出所工區交與上訴人施 作云云。又上訴人於原審之抗辯事由係援引系爭契約第7 條約定，抗辯渠得請求展延工期，故不可歸責於上訴人等 語。惟原判決認定被上訴人得依據系爭契約第17條約定， 請求上訴人給付逾期違約金365,429元（上訴人誤載為372 ,457元），並無違誤。 ㈡、聲明： １、上訴駁回。 ２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造爭執之要旨 ㈠、被上訴人起訴主張：兩造於97年1月29日簽訂系爭契約， 約定上訴人應於97年2月5日開始施工，在97年2月20日前 提出施工計劃及品質計劃書，並於97年5月24日前為被上 訴人完成臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災太陽光電 示範系統建置工程（下稱系爭工程），被上訴人俟上訴人 工作完成後則應給付上訴人報酬7,027,488元；詎上訴人 藉詞拖延施工，遲至97年5月19日及97年7月5日才分別提 出品質計劃書及進場施作，依據系爭契約第23條第6項約 定及政府採購法施行細則第111條規定，足認上訴人延誤 履約期限已達情節重大之程度，被上訴人乃於97年7月15 日發文函知上訴人終止系爭契約，爰依承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付如附表所示費用等語。並聲明：①上 訴人應給付被上訴人1,356,439元，及自起訴狀繕本送達 翌日即97年8月9日起至清償日止按年息5%計算之利息；② 願供擔保請准宣告假執行（按原審判決係判命上訴人應給 付被上訴人386,255元，及自97年8月9日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息，逾此部分之請求，為無理由，而 予以駁回，就此駁回部分，被上訴人未提起上訴，而告確 定）。 ㈡、上訴人則以：渠於得標時即與被上訴人成立系爭契約，而 「臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商 品質管制規定」均非招標文件，被上訴人竟然將之列為契 約內容，顯有不合；其次，渠於契約履行期間，原本僅能 採用Solarworld公司所生產型號SW85之光電模組規格施作 東清派出所及蘭嶼分駐所2處工區之工程，始與系爭契約 之約定相符，足見被上訴人已然違反政府採購法第26條第 2項之規定；嗣Solarworld公司無法提供上開規格之庫存 品，始致上訴人無法訂購並進場施作，被上訴人因而亦於 97年5月13日函覆上訴人准予變更採用Kyocera公司所生產 鎖定功率為87wp之光電模組；又上訴人係依訴外人即系爭 工程監造公司長立工程技術顧問有限公司（下稱長立公司 ）之指示，始變更切換盤之設計；是上訴人顯非係因可歸 責於己之事由，以致遲延履約；何況系爭工程進度已達 96.82%，上訴人縱有遲誤履約期限之情事，亦非情節重大 ；被上訴人僅僅准予變更太陽光電模組規格而未同意展延 工期及補貼價差，逕予悍然終止系爭契約，復又提起本件 訴訟請求上訴人給付違約金，當屬無據等語，資為抗辯。 並聲明：①被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；②如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實 ㈠、上訴人於97年1月16日標得系爭工程（開標紀錄、標單、 投標相關資料、包商估價單、工程材料估算表等文件，見 原審卷證物卷宗第125頁至第144頁）；斯時，「臺東縣政 府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規 定」均非招標文件內容；嗣兩造於97年1月29日簽訂系爭 契約（系爭契約性質為承攬契約，見原審卷證物卷宗第11 2至126頁），約定以下事項： １、系爭契約包括招標文件及其變更或補充、投標文件及其變 更或補充、決標文件及其變更或補充、契約本文、附件及 其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料等文件。 ２、系爭工程之施工地點包含向陽派出所、利稻派出所、延平 分駐所、森永派出所、東清派出所及蘭嶼分駐所等6處工 區。 ３、系爭契約價金總額為7,027,488元。 ４、上訴人應於簽約翌日起算7日曆天即97年2月5日開工，並 於開工日起算110日曆天即97年5月24日完工。 ５、契約履約期間，有因辦理變更設計或增加工程數量或項目 、機關應辦事項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商 ，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，上 訴人應於事故發生或消失後，檢具事證儘速以書面向原告 申請展延工期；被上訴人得審酌其情形後，以書面同意延 長履約期限，不計算逾期違約金。 ６、上訴人應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就主 要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造 單位審核後報被上訴人核定。 ７、接受被上訴人或被上訴人委託之機構人員指示辦理與履約 有關事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦 理之事項未逾越或未違反契約規定；上訴人接受無權代表 人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束被 上訴人或減少、變更上訴人應負之契約責任，被上訴人亦 不對此等指示之後果負任何責任。 ８、上訴人應依臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點（ 見原審卷證物卷宗第162至166頁）進行品質管制，該要點 第4點規定：有關上訴人之施工品質管制作業事項，應依 施工廠商品質管制規定（見原審卷證物卷宗第167至169頁 ）辦理並列為工程契約附件之一。依據該規定第2條及第1 9條，上訴人應於工程開工後15日內即97年2月20日前提出 詳盡可行之整體性施工計劃及品質計劃，如上訴人未於期 限內提出整體性施工計劃及品質計劃，則應按日給付依工 程品管費46,800元乘以千分之5之違約金。（註：上訴人 抗辯上開要點及規定均非招標文件，被上訴人將之列為契 約內容有所不合。） ９、上訴人如未依約於規定期限內完工，應按日給付依契約價 金總額7,027,488元乘以千分之1計算之違約金。 、上訴人於被上訴人接受其所提出須變更之相關文件前，不 得自行變更契約；契約之變更，非經兩造合意且做成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 、因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限情節重大者， 被上訴人得以書面通知上訴人終止契約。 、系爭契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令 。 ㈡、系爭契約進行程度依時間點整理如下： １、97年1月16日：上訴人標得系爭工程。 ２、97年1月29日：兩造簽訂系爭契約。 ３、97年2月5日 ：上訴人依約應開工日。 ４、97年2月20日：被上訴人主張依約上訴人應於本日之前提 出整體性施工計劃及品質計劃（施工計劃 內容包含施工順序及預定進度等項目）。 ５、97年3月10日：上訴人為完成系爭工程，向訴外人冠宇宙 有限公司訂約購買Kyocera太陽光電模組1 72片。 ６、97年3月21日：上訴人以俾利售後服務及工進為由，發函 予被上訴人及長立公司，請求增加Kyocera KC85T為東清派出所及蘭嶼分駐所等2處工 區太陽光電模組之使用廠牌。 ７、97年3月25日：Solarworld公司以電子郵件通知上訴人， 表示其所生產型號SW85之光電模組現貨存 在接線盒極性標示錯誤之瑕疵。 ８、97年3月31日：⑴上訴人為完成系爭工程，向冠宇宙有限 公司訂約購買Kyocera太陽光電模組68片 。 ⑵上訴人以俾利被上訴人日後系統維護及 備料之便利性為由，函覆建議使用統一 規格之太陽能光電模組。 ９、97年4月8日：長立公司發函予兩造，確認上開6處工區使 用統一規格之太陽能光電板有利被上訴人日 後系統維護及備料之便利性，建議被上訴人 於數量金額不變原則下，准予辦理變更設計 。 、97年5月13日：被上訴人發函予長立公司及上訴人，同意 上訴人於契約數量金額不變之原則下，准 予變更採用Kyocera 87wp光電模板，並註 明上訴人仍須於原履約期限內完工。 、97年5月19日：⑴上訴人提出整體性施工計劃及品質計劃 。 ⑵上訴人發函通知長立公司及被上訴人， 派員至倉庫檢驗東清派出所及蘭嶼分駐 所2處工區所使用之kyocera牌太陽光電 模組共72片。 ⑶上訴人發函通知長立公司及被上訴人， 因東清派出所及蘭嶼分駐所等2處工區變 更使用kyocera牌太陽光電模組，請求展 延至進場檢驗日所影響之工期。 、97年5月22日：上訴人發函通知長立公司及被上訴人，改 變切換盤設計圖並送審。 、97年5月24日：上訴人依約應完工之日（註：上訴人抗辯 得展延工期）。 、97年5月23日：長立公司發函通知兩造，表示上訴人係因 延遲提送施工及品質計劃書，始致無法進 場施作，太陽光電模組變更乙事乃上訴人 自行提出且不影響進行施作，故不同意展 延。 、97年5月28日：長立公司發函通知兩造，不同意上訴人關 於改變切換盤設計圖並給予展期及價差之 請求。 、97年5月30日：上訴人發函通知長立公司及被上訴人，表 示東清派出所及蘭嶼分駐所等2處工區原規 格產品雖有現貨但有瑕疵，俟6個月後才有 無瑕疵品，故上訴人才於97年3月31日申請 變更為Kyocera太陽光電模組，屬不可抗力 且實質受有影響，仍請求展延至進場檢驗 日所影響工期。 、97年6月5日：被上訴人發函通知上訴人及長立公司，表示 同意長立公司審查意見即不同意上訴人關於 改變切換盤設計圖並給予展期及價差之請求 。 、97年7月5日：上訴人開始進場施作。 、97年7月15日：⑴被上訴人發函通知上訴人終止系爭契約 。 ⑵長立公司發函通知兩造，表示上訴人檢 送配電盤設計及監測說明書符合系爭工 程契約圖書及工程規範相關功能性需求 ，呈請被上訴人准予同意備查。 ㈢、若本院認定臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及 施工廠商品質管制規定為系爭契約內容，則兩造同意就被 上訴人逾期提出品質計劃書部分，被上訴人得請求上訴人 給付之違約金數額為20,826元（計算式：工程品管費×5/ 1000×逾期日數＝46,800元×5/1000×89日＝20,826元） 。 ㈣、被上訴人以上訴人藉詞拖延施工為由，在上訴人尚未完成 系爭工程前，於97年7月15日發文函知上訴人終止系爭契 約（按上訴人收受日期為97年7月16日）。 ㈤、若法院認定上訴人不得依據系爭契約第7條之約定，以因 辦理變更設計、機關應辦事項未及時辦妥或其他非可歸責 於廠商之情形經機關認定者為由，請求被上訴人展延工期 ，進而爰引民法第230條規定，抗辯上訴人係因不可歸責 於己之事由致未能給付，故上訴人不需給付逾期違約金， 則兩造同意就被上訴人於本件訴訟中請求上訴人給付系爭 工程逾期違約金部分，被上訴人得請求上訴人給付之逾期 違約金數額為365,429元（計算式：契約價金總額×1/100 0×逾期日數＝7,027,488元×1/1000×52日＝365,429元 ；4捨5入至個位數）。 ㈥、上訴人因不可歸責於己之事由，以致未能施作上開向陽派 出所工區之工程，經上訴人請求應按97年2月5日起至雜項 執照核准暨上訴人收受核准文翌日止之期間另外展期後， 被上訴人嗣於97年6月5日發函通知上訴人，表示同意就上 開向陽派出所工區工程部分，另外審酌評估展延工期。 ㈦、兩造對於施工日誌、系爭契約書、系爭工程投標相關資料 、包商估價單、包商單價分析表、工程材料估算表、系爭 工程規格補充說明、臺東縣政府及所屬各機關學校工程採 購投標須知、公告資料、監造報表、材料設備品質抽驗紀 錄表、施工照片、兩造所發函文、內政部96年9月5日研商 太陽光電發電設備設置事宜會議紀錄、系爭工程之太陽光 電系統基礎支撐架圖、臺東縣政府公共工程施工品質管理 作業要點、施工廠商品質管制規定、長立公司所發函文、 委託規劃設計監造契約、決標紀錄、行政院公共工程委員 會所發函文、專業技師簽證報告、華南產物工程履約保證 保險單（見原審卷證物卷宗全部、第1宗第11至56頁、第 89至119頁及第2宗第35至62頁、第71頁）之形式上真正均 不爭執。 五、兩造之爭點及本院得心證之理由 ㈠、被上訴人依據系爭契約第11條第5項約定、臺東縣政府公 共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制規定， 請求上訴人給付違約金20,826元，有無理由？ １、按契約成立後，契約當事人固不得片面刪減、補充或變更 契約內容；然基於契約自由原則，契約當事人苟若合意刪 減、補充或變更契約內容，仍非法所不許。 ２、查上訴人於97年1月16日標得系爭工程後，兩造在97年1月 29日簽訂系爭契約書，並約定上訴人應依臺東縣政府公共 工程施工品質管理作業要點進行品質管制，而該要點第4 點規定有關上訴人之施工品質管制作業事項，應依施工廠 商品質管制規定辦理，該規定第2條及第19條復又載明上 訴人應於工程開工後15日內即97年2月20日前提出詳盡可 行之整體性施工計劃及品質計劃，如上訴人未於期限內提 出整體性施工計劃及品質計劃，則應按日給付依工程品管 費乘以千分之5之違約金等事實，有系爭契約書、臺東縣 政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠商品質管制 規定在卷可稽，足堪認定（見原審卷證物卷宗第117頁、 第162頁、第167至169頁）。揆諸前揭說明，兩造既已合 意將臺東縣政府公共工程施工品質管理作業要點及施工廠 商品質管制規定列為系爭契約之一部，自非法所不許。上 訴人援引系爭契約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7目 等約定，主張展延工期等權利之同時，獨獨排除系爭契約 第11條第5項之約定，並抗辯臺東縣政府公共工程施工品 質管理作業要點及施工廠商品質管制規定均非招標文件， 故不得列為系爭契約內容云云，委無可採。 ３、從而，上訴人依約應於97年2月20日前提出整體性施工計 劃及品質計劃乙情，既經本院認定如前，兩造復不爭執上 訴人迨至97年5月19日始提出品質計劃，被上訴人因而得 請求上訴人給付之違約金數額為20,826元等事實；則被上 訴人主張上訴人逾期提出品質計劃，因而請求上訴人給付 違約金20,826元等語，應屬可採。原審判決此部分之認定 ，並無違誤，應予維持。 ㈡、被上訴人依據系爭契約第17條約定，請求上訴人給付逾期 違約金372,457元，嗣上訴人援引系爭契約第7條約定，抗 辯其得以請求展延工期之事由，故不可歸責於上訴人等語 ，有無理由？ １、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對於其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之 責，此為舉證責任分擔之原則。而事實有常態與變態之分 ，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實 者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院18年上 字第2855號判例、97年度台上字第425號判決參照）。 ２、查兩造約定上訴人應於97年5月24日完成系爭工程，如未 依約完工，上訴人並應按日給付依契約價金總額乘以千分 之1計算之違約金乙情，有系爭契約書在卷可證（見原審 卷證物卷宗第113頁、第120至121頁），洵堪認定；上訴 人迄至97年7月15日仍未完工，被上訴人於本件訴訟中得 請求上訴人給付系爭工程逾期違約金數額為365,429元等 情，復為兩造所不爭執；則被上訴人依據系爭契約第17條 約定，請求上訴人給付逾期違約金365,429元，即無不合 ，超過此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。原審判決此 部分之認定，亦無違誤，應予維持。 ３、被上訴人固然援引系爭契約第7條約定，以因辦理變更設 計、機關應辦事項未及時辦妥或其他非可歸責於廠商之情 形經機關認定者為由，其得請求被上訴人展延工期，故非 可歸責於上訴人云云置辯。惟查： ⑴、系爭契約第7條第3項第1款固有請求展延工期之約定， 惟上訴人仍以契約履行期間有該款第1目至第7目等非可 歸責於上訴人之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行 者為限（見原審卷證物卷宗第113頁），始可據以請求 展延工期。被上訴人固於97年5月13日發函通知上訴人 ，同意上訴人於契約數量金額不變之原則下，准予變更 採用Kyocera 87wp光電模板，卻非必定影響進度網圖要 徑作業之進行，此觀上訴人在Solarworld公司以電子郵 件回覆產品具有標示錯誤之瑕疵前，即於97年3月21日 函請被上訴人同意增加Kyocera KC85T為太陽光電模組 使用廠牌，復又陳稱渠於97年3月10日及97年3月31日早 已向冠宇宙有限公司購買Kyocera太陽光電模組共240片 等語（見原審卷第3宗第127至128頁、第130至135頁） 即足以證明，換言之，上訴人在另行採購其他廠牌在先 （97年3月10日），函請被上訴人同意增加Kyocera KC8 5T為太陽光電模組使用廠牌在後，顯見並未影響影響進 度網圖要徑作業之進行甚明。 ⑵、上訴人固又陳稱渠因長立公司指示變更切換盤設計，應 得請求展延工期。然上訴人於約定完工日前2日即97年5 月22日才發函通知長立公司及被上訴人，表示改變切換 盤設計圖並送審，嗣經長立公司於97年5月28日發函通 知兩造，表示不同意上訴人關於改變切換盤設計圖，並 給予展期及價差之請求，復經被上訴人於97年6月5日發 函通知上訴人，確定表示不同意上訴人關於改變切換盤 設計圖並給予展期及價差之請求等情，為兩造所不爭執 ，相關文件復均未經兩造簽名或蓋章予以確定，顯見被 上訴人自始至終均未同意變更切換盤之設計，當難據此 逕認上訴人此部分主張為真，上訴人據以抗辯其有得請 求展延工期之事由，尚難採信。 ⑶、民法第507條就「定作人之協力及不為協力之效果」所 為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完 成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者 ，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包 括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分 ，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不 容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協 力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完 成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其 無可歸責之藉口（參最高法院92年臺上字第915號判決 要旨）。上訴人未能施作上開向陽派出所工區之工程， 雖有不可歸責於己之事由存在；然系爭工程共6處工區 ，各工區彼此並無相互牽連，係屬各別獨立施作之工程 （係屬給付可分），且依上訴人於原審所述97年7月15 日東清、蘭嶼2工區備料裝船等情，亦可印證各工區彼 此並無相互牽連，因此向陽派出所工區之工程雜項執照 尚未核發一事，此尚與上訴人是否可得施作其他5處工 區工程無涉，且被上訴人另於上訴人請求就該部分工程 展延工期後，在97年6月5日發函通知上訴人，已表示同 意上訴人於雜項執照核發後就向陽派出所工區之工程部 分再予進場施作，並就上開向陽派出所工區部分另外審 給展延期限（見原審卷第1宗第100、101、103頁），上 訴人自不得再執此事由據以抗辯其未能完成其他5處工 區工程，亦有不可歸責之事由存在（其餘理由詳見下述 貳、反訴部分有關本院得心證之理由第㈠之說明）。 ⑷、綜上，上訴人徒以被上訴人准予變更採用Kyocera牌太 陽光電模組，且長立公司指示變更切換盤設計，故其得 請求展延工期，因不可歸責於己之事由而逾期完工云云 置辯，然迄今卻猶未能提出足以證明影響進度網圖要徑 作業之進行等要件之證據，本院自是仍難遽以採信。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付386,255元，及自97年8月9日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，上訴意旨指摘原判決該 部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 貳、反訴部分 一、程序部分： ㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。上訴人提起反訴時聲明：１、 確認被上訴人依臺東縣政府公共工程品質管理作業要點及 施工廠商品質管制規定對上訴人請求之違約金債權不存在 ；２、確認兩造間承攬關係存在；３、系爭契約之履約期 限，請准展延至97年7月23日止；４、被上訴人應給付上 訴人6,766,943元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年9 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；５、願供擔保 請准宣告假執行。上訴人嗣於原審審理時，將所為之聲明 擴張並縮減為：１、系爭契約之履約期限，請准展延至97 年7月23日止；２、被上訴人應給付上訴人6,804,013元， 及自97年9月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；３ 、願供擔保請准宣告假執行。上訴人所為訴之擴張及縮減 ，核與上開法律規定相符，原審予以准許，並無不當。 ㈡、次按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款 情形，不在此限。」；同法第255條規定：「（第1項）訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與 否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告 確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」，合先陳明 。 ㈢、就上訴人於二審即本院併依民法第179條、第511條之規定 向被上訴人請求給付工程款，符合民事訴訟法第255條第1 項但書第2款規定，故上訴人此等訴之追加，洵屬適法， 理由如下： １、經查，本件上訴人於原審請求之內容，本即包括本契約終 止前上訴人得請求被上訴人給付之工程款，並經原審整理 此部分之爭點為：「反訴原告請求反訴被告給付6,804,01 3元，有無理由？」，以為兩造辯論及判決之基礎，而上 訴人於本院併依民法第179條規定，請求因被上訴人終止 契約所生之損害，其具體內容即係上訴人終止契約前已發 生之費用，且此部分之爭點應為：「上訴人請求被上訴人 給付6,804,013元，有無理由？」。由此可知，上訴人於 二審依民法第179條向被上訴人主張權利，相較於原審之 請求，兩者主要爭點共同，請求利益之主張在社會生活上 認為同一或關連，原審相關訴訟資料亦具有同一性，自可 視為請求之基礎事實同一。 ２、又上訴人於本院另併依民法第511條規定，請求被上訴人 終止契約所生之損害，其具體內容即係上訴人終止契約前 所得請領之報酬，且此部分之爭點應為：「上訴人請求被 上訴人給付6,804,013元，有無理由？」。可知上訴人於 二審併依民法第511條向被上訴人主張權利，相較於原審 之請求，兩者主要爭點共同，請求利益之主張在社會生活 上認為同一或關連，於原審相關訴訟資料亦具有同一性， 亦可視為請求之基礎事實同一。 ３、況且，準備程序為言詞辯論之準備，倘他造當事人於準備 程序中已就一造當事人依變更之訴所主張訴訟標的之法律 關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第255條第2項所定「 無異議而為本案之言詞辯論」相當，應視為其已同意變更 。茲查，上訴人於99年11月16日《民事上訴理由狀》已追 加主張民法第511條為請求權基礎（見該書狀第14頁第1行 ），惟被上訴人就此並無意見，並於100年3月10日準備程 序為本案陳述。故被上訴人對上訴人追加民法第511條為 請求權基礎乙節，依民事訴訟法第255條第2項規定，應已 視為已同意追加。因此被上訴人不同意上訴人在第二審所 為上開㈡、㈢訴之變更及追加云云，尚不足採。 二、兩造之主張 甲、上訴人方面： ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、原判決認定上訴人不得依據系爭契約第7條第3項第1款第4 目、第5目及第7目之約定，請求被上訴人展延工期，誠有 違誤： ⑴、被上訴人自始至終未能提供「向陽派出所工區」予上訴人 施作，上訴人依系爭契約第7條第3項第5目及第7目之規定 ，請求展延工期，洵屬有據： ①依系爭契約第7條第3項第5目及同條項第7目之規定可知， 本工程履約期間，倘遇有「機關應辦事項未及時辦妥」及 「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」等事由發 生並影響工程進度時，上訴人得請求核實展延工期。 ②本工程「向陽派出所工區」，因被上訴人無法交付予上訴 人施作，上訴人自得依上開規定請求展延完工日期至被上 訴人交付「向陽派出所工區」（並加計該工區之合理施工 期間）。 ③雖原判決稱：「被上訴人於上訴人請求就該部分工程展延 工期後，在97年6月5日發函通知上訴人，表示同意上訴人 於雜項執照核發後再予進場施作，並就上開向陽派出所工 區部分另外審給展延期限」云云。但如前述，系爭契約僅 有單一完工期限之約定，倘遇有影響該完工期限之事由發 生，被上訴人自應核實展延工期。原判決稱被上訴人得「 另外審給展延期限」云云，顯與系爭契約之約定並不相符 。 ⑵、本工程履約過程中，因發生「太陽光電模組」及「切換盤 」變更等事由，上訴人自得依系爭契約第7條第3項第1款 第4目及第7目規定，請求展延工期： ①依系爭契約第7條第3項第4目之規定可知，本工程履約期 間，倘遇有「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」之 事由發生並影響工程進度時，上訴人得請求核實展延工期 。 ②本工程於施作過程中，因有「太陽光電模組變更設計」及 「切換盤變更設計」（註：切換盤即直流電力匯流盤配電 盤）等事由發生，上訴人自得依上開規定請求展延工期。 ③雖原判決就「太陽光電模組變更設計」部分，認為：「上 訴人雖於97年5月13日發函通知被上訴人，同意上訴人於 契約數量金額不變之原則下，准予變更採用Kyocera 87wp 光電模組，卻非必定影響進度網圖要徑作業之進行。此觀 上訴人在Solarword公司以電子郵件回覆產品具有標示錯 誤之瑕疵前，即於97年3月21日函請被上訴人同意增加Kyo cera KC85T為太陽光電模組使用廠牌，復又陳稱渠於97年 3月10日及97年3月31日早已向冠宇宙有限公司購買Kyocer a太陽光電模組共240片等語，‧‧‧足可明瞭」云云。但 原判決上開認定，顯屬誤會。因為： 依本工程監造單位核可之「施工計劃書」所附之「工程 施工預定進度表」可知，「材料設備訂購」為本工程施 作項目之一。是以，本工程因「蘭嶼分駐所工區」及「 東清派出所工區」等2工區，原設計採用之太陽光電模 組僅單一廠商產品能符合規格而該廠商又不能提供產品 時，致須變更太陽電光電模組品牌時，核屬非可歸責於 上訴人之事由，且將影響本工程施作進度，上訴人自得 依約請求展延工期。 且上訴人係於97年3月中旬，先以電話向Solarworld洽 商購買太陽光電模組，嗣經Solarworld業務代表於電話 中向上訴人表示現有產品有極性標示錯誤之瑕疵，上訴 人隨即於97年3月21日函請監造單位同意增加「蘭嶼分 駐所工區」及「東清派出所工區」之太陽光電模組（原 審被證6號）。惟監造單位要求應提出相關書面證明， 上訴人方才再行要求Solarworld於97年3月25日出具電 子郵件，以為憑據。 再者，上訴人於97年3月10日向Kyocera公司購買之太陽 光電模組，係使用於本工程其他工區，並非使用於系爭 太陽光電模組變更之「蘭嶼分駐所工區」及「東清派出 所工區」，並非如原判決所認定，上訴人於Solarword 公司告知產品有標示錯誤之瑕疵前，即已先行向 Kyocera公司購買太陽光電模組。 是故，依系爭工程預定進度表，工程項目「材料設備訂 購」之預定進度為97年2月15日起至4月14日止，工期共 計60天，上訴人於系爭契約成立後，即依時程著手訂購 相關材料設備，惟系爭工程太陽電池模組規格僅一家廠 商可得提供，而該家廠商於系爭工程契約預訂採購時程 並無現貨，致上訴人須另行去函監造單位長立公司請求 變更系爭工程契約太陽電池模組規格，經監造單位長立 公司於97年4月28日以長立字第D0000 0000號函覆，表 示價格增加部分須由廠商自行吸收，准予竣工後辦理竣 工圖修正，被上訴人始於97年5月13日以東警後字第097 0040865號函示准予太陽電池模組使用品牌變更為KYOCE AR，惟表示上訴人仍須原履約期限內完工。上訴人於被 上訴人同意變更太陽電池模組規格後，隨即開始處理訂 購事宜，並於97年5月19日前送檢通過。 但因太陽電池模組參數不同將導致整個系統暨組集成元 件之規格，惟每種品牌之太陽電池模組參數均不相同， 須待太陽電池模組參數確定後，始得決定配電盤（包含 切換盤）直流斷路器、直流保護熔絲等元件，並決定系 統追蹤電壓及輸出功率及陣列之組合，是以，於太陽電 池模組品牌決定前（即97年5月13日前），上訴人無從 著手訂購切換盤設備，基於前揭說明可知，上訴人謹依 系爭契約第7條第3項第1款第4目及第7目約定，請求自 97年5月14日起展延工期60天，實有理由。惟原判決未 予詳查，即逕以上述理由認定上訴人不得因「太陽光電 模組變更設計」而請求展延工期，自有重大違誤，不應 維持。 ④原判決另就「切換盤變更設計」部分，認為：「上訴人雖 又陳稱渠因林敬賢指示變更切換盤設計，故應得請求展延 工期云云。‧‧‧惟林敬賢是否有權代理被上訴人，已非 無疑；上訴人所發97年6月12日0000000-0號函記載：「97 年5月20日接獲傳真指示‧‧‧」核與該傳真內容：「02- MAY-2009 10:04 From：‧‧‧」有所出入，益難遽信」 云云，亦屬違誤。蓋以： 依本工程監造單位核可之「施工計劃書」所附之「工程 施工預定進度表」可知，「材料設備訂購」為本工程施 作項目之一。是以，本工程因被上訴人指示變更「延平 分駐所工區」、「森永派出所工區」、「利稻派出所工 區」及「東清派出所工區」等4工區之「切換盤」致使 上訴人須依變更設計後圖樣訂購「切換盤」，核屬非可 歸責於上訴人之事由，且將影響本工程施作進度。 且林敬賢係被上訴人之機關員工（職稱：技佐），受被 上訴人指示擔任系爭工程之承辦人，本工程履約過程中 ，林敬賢亦代表機關監督上訴人履約契約各項應辦事項 ，並出席相關會議。故林敬賢確係有權代理被上訴人之 人，並無疑義，其於97年5月2日傳真上訴人指示變更「 延平分駐所工區」、「森永派出所工區」、「利稻派出 所工區」及「東清派出所工區」等4工區之「切換盤」 ，自有指示變更之效力。況且，本工程監造單位嗣後亦 於97年7月15日發函通知兩造，表示上訴人依上開傳真 指示檢送之切換盤設計及監測說明書符合系爭工程契約 書圖及工程規範相關性能需求，呈請被上訴人准予同意 備查，亦證被上訴人確有指示變更切換盤之事實。至於 上訴人所發97年6月12日0000000-0號函記載：「97年5 月20日接獲傳真指示」等語，顯係「97年5月2日接獲傳 真指示」之筆誤，自不得因此否認被上訴人員工林敬賢 曾於97年5月2日傳真上訴人指示變更「延平分駐所工區 」、「森永派出所工區」、「利稻派出所工區」及「東 清派出所工區」等4工區之「切換盤」之事實。 本工程監造單位長立公司既於97年7月15日方才發函通 知兩造審查通過切換盤設計，則上訴人請求依系爭契約 第7條第3項第1款第4目及第7目規定展延工期74天（即 自97年5月2日被上訴人員工林敬賢傳真上訴人指示變更 切電盤至97年7月15日監造單位長立公司發函審查通過 切換盤設計止），自有理由。惟原判決未予詳查，即逕 認定上訴人不得因「切換盤變更設計」而請求展延工期 ，自有重大違誤，不應維持。 ⑶、綜上可知，原判決認定上訴人不得依據系爭契約第7條第3 項第1款第4目、第5目及第7目之約定，請求被上訴人展延 工期，誠有違誤，應予廢棄。 ２、原判決認定上訴人不得請求被上訴人給付工程款6,804,01 3元，洵非的論，不應維持： ⑴、本件被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約是 否確有發生終止之效果，影響兩造訴訟關係甚鉅，上訴人 據此亦可為不同法律關係之主張。惟原審審理過程中，審 判長就此重要爭點並未為任何闡明或曉諭兩造補充說明， 即為不利於上訴人之判決，故原審判決顯有違背民事訴訟 法第199條及第199條之1之規定之情事，其訴訟程序有重 大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，不應維持： ①查原判決認定：「上訴人於接獲被上訴人終止契約之通知 後，應即依約停工；‧‧‧再者，系爭契約第21條第10項 約定所載明者，乃係被上訴人因非可歸責於上訴人之情形 發生時，通知上訴人部分或全部暫停執行之法律效果，非 謂上訴人接獲通知時即無繼續施作之義務」云云，似認為 被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止系爭契約， 確有契約終止之效果。 ②惟上訴人原係主張被上訴人於97年7月15日發函通知上訴 人終止系爭契約之意思表示，因違反契約約定，且經行政 院公共工程委員會採購申訴審議委員會經實質審查後認定 與契約約定有違，故其終止契約之意思表示並非合法，惟 因被上訴人拒絕上訴人進場施作已逾6個月，上訴人爰於 訴訟中依系爭契約第21條第10項規定主張終止契約，並請 求終止契約後之損害賠償。 ③是以，被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約 是否確有發生終止之效果，影響兩造訴訟關係甚鉅，上訴 人據此亦可為不同法律關係之主張。惟原審審理過程中， 審判長就此重要爭點並未為任何闡明或曉諭兩造補充說明 ，即為不利於上訴人之判決。依上開最高法院民事判決意 旨可知，原審判決顯有違背民事訴訟法第199條及第199條 之1之規定之情事，其訴訟程序有重大瑕疵，而基此所為 之判決，亦屬違背法令，不應維持。 ④承上，倘若被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止 契約，確有發生終止之效果，則因其終止之事由並無契約 上之依據，故被上訴人終止契約之意思表示顯為任意終止 。從而，上訴人就已支出之工程款，自得依民法第511條 規定及民法第179條規定，請求被上訴人給付因契約任意 終止而生之損害680萬4,013元。 ⑤相對而言，倘被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終 止契約之意思表示因與契約約定有違而不發生終止之效力 ，則系爭契約關係仍在存在。但因被上訴人於97年7月15 日之函文中已要求上訴人全面停工並撤離工地，是以，上 訴人於被上訴人要求停工後6個月，自得依系爭契約第21 條第10項之規定，向被上訴人主張終止契約，並依系爭契 約第21條第8項規定或類推民法第260條及第263條規定， 請求被上訴人給付上訴人因終止契約所受之損害680萬4,0 13元。 ⑵、倘若被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約， 確有發生終止之效果，則上訴人於依民法第179條及同法 第511條規定向被上訴人請求給付工程款，洵屬有據： ①本件被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約並 無契約或法律上之依據： 被上訴人於97年7月15日發函通知被上訴人，主張依系 爭契約第21條第1項第5款規定終止系爭契約，且無須補 償上訴人因此所生之損失；其後，被上訴人並以同一原 因事實，依政府採購法將上訴人於政府採購公報刊登為 不良廠商。 嗣經上訴人向行政院公共工程委員會提起申訴（案號： 訴0000000），經工程會實質審理後認定上訴人上開終 止契約之通知，並不符合系爭契約第21條第1項第5款之 規定，並據此撤銷被上訴人將上訴人於政府採購公報刊 登為不良廠商之行政處分。謹摘錄上開工程會該號採購 申訴審議判斷之理由如下：「本件招標機關（註：即被 上訴人）係以系爭合約第21條第1項第5款：『因可歸責 於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』規定， 為其通知申訴廠商（註：即上訴人）終止契約之依據， 故申訴廠商有無可歸責事由而致延誤履約期限之情事， 應為本案審究之重點‧‧‧顯見本案申訴廠商之工程進 度雖有遲延，惟是否確如招標機關所主張申訴廠商自97 年5月16日至97年7月16日止（申訴廠商收受終止合約日 ），均未檢送施工日報表予監造單位審查，故申訴廠商 施作進度，不論係計算至履約期限日，或係計算至契約 終止日，施作進度均落後20%，仍非無疑。從而招標機 關逕予認定本案工程進度僅59.16%，應符合契約所定終 止條件，遂據以終止契約，並從而主張申訴廠商有本法 第101條第1項第12款所定之事由，尚嫌速斷」。 承上可知，被上訴人於97年7月15日發函被上訴人終止 契約之通知，並不符合系爭契約第21條第1項第5款規定 ，業據政府採購法之主管機關工程會認定在案，職是， 被上訴人上開終止契約之通知，核屬民法第511條所定 任意終止之情形，至為明確。又上開工程會之申訴審議 判斷，依政府採購法第83條規定視同訴願決定，對被上 訴人具有束縛力，乃被上訴人臨訟再行爭辯其終止契約 合乎契約規定云云，實有不該。 被上訴人以主張上開工程會之申訴審議判斷並無拘束民 事法院之效力，仍應由民事法院自行認定被上訴人本件 終止契約是否合法云云。惟上訴人就工程會之申訴審議 判斷並無拘束民事法院認定乙節並無意見，然工程會之 申訴審議判斷卻有拘束被上訴人之效力，被上訴人不得 為相反之主張。且查，工程會既為政府採購法之主管機 關，亦為我國公共工程最高主管機關，則該會作成之申 訴審議判斷，經鈞院審酌認以合理適當，自可參採為裁 判之基礎，要無被上訴人所稱鈞院淪為橡皮圖章之情事 。 ②被上訴人任意終止本契約，上訴人自得按民法第511條但 書規定，請求被上訴人賠償因此所生損害： 按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償 承攬人因終止契約所生之損害」，民法第511條著有明 文，另最高法院92年度台上字第337號民事判決意旨亦 謂：「又定作人於工作未完成前，任意終止契約者，依 民法第511條之規定，應賠償承攬人因契約終止而生之 損害。上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程後依約施工 ，今因不可歸責於上訴人之事由，由被上訴人行使任意 終止權，則因終止契約所生之不利益，應由被上訴人承 擔，始符公平原則，且不違背上開規定之法意。是以上 訴人依約已完成之工程及已進場之材料縱對被上訴人無 利益，被上訴人仍應核實給價，庶免無可歸責事由之上 訴人因此而受不測之損害。」。 承上可知，本件被上訴人於缺乏契約依據之情形下即任 意終止契約，依民法第511條但書規定及上開最高法院 民事判決意旨，被上訴人自應賠償上訴人已完成部分工 作之報酬。又上訴人依民法第511條但書規定，其得請 求被上訴人給付之損害範圍，包括承攬人已完成工作部 分之報酬其就未完成部分應可取得之利益。經查，上訴 人於被上訴人通知終止契約時，已完成之進度為96.82% ，上訴人據此核算已完成部分之承攬報酬680萬4,013元 並請求被上訴人給付，實有理由 上訴人主張已施作96.82％，說明如后： Ⅰ系爭工程進度應如何計算，兩造於原審最大爭執點在於 「備料」應否計入工程進度，亦即上訴人主張應將備料 計入工程進度，而被上訴人則否認。然觀諸系爭工程預 定進度表及單價分析表內容，均將備料訂為系爭工程之 工程進度，其中預定進度表係將系爭工程之工程項目分 為「放樣及施工準備」、「材料設備訂購」、「基座支 撐架工程」、「材料設備安裝工程」及「材料設備功能 測試工程」，系爭工程既然將「材料設備訂購」與「材 料設備安裝」均分別計入進度，顯見並無安裝始得計入 工程進度之情事；另單價分析表更明確將太陽光電模板 、模板陣列支撐架、直流電力匯流盤、直流交流電力轉 換器、配電盤、配電材料列入施工項目，而與安裝施工 及基礎施工費分列，亦見系爭契約已具體約定備料即計 入進度，至為明確。 Ⅱ上訴人上開應將「備料」計入系爭工程進度之主張，亦 經工程會予以肯認。此觀諸上開工程會訴0000000號採 購申訴審議判斷書中載明：「又系爭太陽光電示範系統 建置之設備費用佔全案採購總額之比例極高，施工預定 進度表中材料設備之訂購亦列有工期（依施工預定進度 表所示，施工之前置作業期間約為70日（即包含「放樣 及施工準備」10日及「材料設備訂購」60日），故將備 料進度計入工進應屬合理。」等語即明。由此顯見，系 爭工程備料亦應算入進度。 Ⅲ系爭工程監造單位亦認定系爭工程備料即已算入施工進 度，則本工程於招標廠商終止契約前（即97年7月15日 ）之工程進度至少如監造單位製作之施工日期所載，達 82.68％： ㄅ上訴人曾於97年6月12日去函提供本工程97年5月16日至 97年5月20日之施工日誌，經監造單位覆以97年6月18日 長立字第D00000000號函表示，上訴人之施工日誌應退 回修正，並要求上訴人依97年5月16日至97年6月15日之 監工日誌內容修正施工日誌後送審，嗣因上訴人與監造 單位間就工程進度之認定存有差距，上訴人仍持續與監 造單位研商故並未提供修正後施工日誌送監造單位審查 ，嗣監造單位承辦人胡偉宏於97年7月20日提供其修改 後之施工日誌交上訴人參考，此有監造單位負責本案執 行之職員胡偉宏君之電子郵件及其訊息資料來源影本可 稽。 ㄆ上情亦有證人胡偉宏於100年8月10日到庭證稱：「（上 訴人訴訟代理人即反訴原告孫丁君律師問：【請求提示 原審卷2第37頁】反訴原證22是否你寄給施工廠商的電 子郵件？）（閱後）是的。（上訴人訴訟代理人即反訴 原告孫丁君律師問：反訴原證24號是否為反訴原證22號 的附件？）是的。（上訴人訴訟代理人即反訴原告孫丁 君律師問：你在工程會也曾證稱曾將你認定之施工進度 寄給廠商參考修正，指的是否就是反訴原證22號的電子 郵件以及反訴原證24號的附件？）是的。（上訴人訴訟 代理人即反訴原告孫丁君律師問：所以反訴原證24號是 經你修正後認定的本工程進度，百分之82.68，是否如此 ？）是的。」等語可資為憑。 ㄇ依監造單位負責本案執行之職員胡偉宏君提送之施工日 誌計算，則上訴人至97年7月15日止履約已達82.68%，此 節並經工程會訴0000000號採購申訴審議判斷書中敘明： 「依前開工期計算原則統計申訴廠商之履約進度，至97 年7月15日‧‧‧申訴廠商之履約進度已達82.68%，此 有設計監造單位負責本案執行之職員胡偉宏君於97年7 月20日發給申訴廠商之電子郵件可稽。胡偉宏君並於本 會預審會議上陳述確曾傳送該電子郵件予申訴廠商」等 語在案。 ㄈ惟監造單位上開核准之材料設備品質抽驗紀錄表所載備 料進度，漏計部分上訴人已完成之備料及工作內容，故 反訴原告於系爭工程終止時之施工進度為96.82％。詳 言之，依監造單位核准之材料設備品質抽驗紀錄表所示 ，97年4月14日進場材料尚包括鋁合金支架、鍍鋅鋼架 ，而前揭監造單位修正後之97年4月14日施工日誌，並 未將前揭備料進度記入工程項目「模板陣列支撐架」之 本日完成數量欄，且本件工程向陽工區業經結構技師簽 證，惟該工區之「結構技師簽證」工程項目進度均記載 為零，是監造單位認定之上開進度，顯然漏計「模板陣 列支撐架」及「結構技師簽證」工程進度總計14.14％ ，是以，系爭工程終止時實際進度為96.82％（82.68%+ 14.14%=96.82%）。 ㄉ上情亦有證人胡偉宏於100年8月10日到庭證稱：「（上 訴人訴訟代理人即反訴原告孫丁君律師問：【提示原審 卷2第40頁反訴原證23號】請問這1份文件是否長立公司 就本案於97年4月14日出具材料設備品質抽驗紀錄表？ ）（閱後）是的。（上訴人訴訟代理人即反訴原告孫丁 君律師問：上開有關當天抽驗的鋁合金支架，是否包括 向陽、利稻、延平、森永及東清5個工區的支架？）（ 閱後）本紀錄表沒有註明施工位置，不過有註明進廠數 量、鋁合金支架壹組、鍍鋅鋼架壹組。（上訴人訴訟代 理人即反訴原告孫丁君律師問：【提示原審卷3第253頁 被證42號】請問這1份文件是不是長立公司簽名、蓋章 後的本工程簽名施工日誌？）是的。（上訴人訴訟代理 人即反訴原告孫丁君律師問：在上開同號證物的第280 頁，請問當天施工日誌上面記載向陽派出所模板支撐架 完成數量一式，另利稻、延平、森永、東清記載狀況亦 同。請問證人對照剛才反訴原證23號4月14日的品質抽 驗紀錄表，是否可推知當日品質抽驗之支撐架、包括向 陽、利稻、東清、森永等五個工區？）可以。」等語， 可資為證。 ㄊ又本工程履約過程中，監造單位曾要求上訴人依其意見 修改施工日報，但上訴人未更改係因97年4年13日監造 單位確實已將14.14%支架及簽證核准進度在案，嗣後卻 誤將該進度刪除，並要求上訴人依其誤刪之進度修改施 工日報，上訴人為免擴大誤會並正視聽，爰未依監造單 位之意見修正，此應予澄清。 Ⅳ事實上，本件上訴人於終止契約前，實際支出之工程成 本費用已高達6,895,996元，上訴人謹將相關支出金額 、單據及佐證文件彙整於上證7號內。雖被上訴人無正 當理由否認上證7號形式上及實質之真正，惟就上證7號 「本工程終止前上訴人支出之成本費用明細表」所載內 容以觀，可知各該費用確係使用於本工程，並無虛報； 且上訴人提出之相關單據憑證包括買賣契約、統一發票 、進口報單、保險收據、納稅憑證、託運單、船票…等 ，皆非上訴人自行製作，其真實性不容被上訴人任何否 認。 Ⅴ又上訴人於終止契約前實際支出之成本費用雖為6,895, 996元，然因兩造於契約內已約定有固定承攬報酬數額 ，故上訴人於依民法第511條請求損害賠償，仍按被上 訴人通知終止契約時已完成之進度96.82%核算已完成部 分之報酬為6,804,013元，作為本件請求之金額。惟上 開實支憑證資料，亦可證明上訴人本件確實受有實際之 損害。 Ⅵ至於被上訴人抗辯，上訴人本件民法第511條請求權已 罹於時效乙節，亦非可採。因被上訴人係在97年7月15 日向上訴人主張終止契約，惟上訴人在原審審理過程中 已於98年6月18日變更反訴聲明，請求被上訴人給付工 程款6,804,013元，嗣於98年11月6日在原審言詞辯論期 間再度表明被上訴人應給付終止契約後就地結算之工程 款6,804,013元。由是可知，上訴人在被上訴人終止契 約後1年內，已在訴訟中向被上訴人表達請求給付之意 思表示，並無被上訴人所稱罹於時效之情事。 ③被上訴人任意終止本契約，且上訴人已施作完成部分支出 之費用，自得依民法第179條規定請求被上訴人返還之： 上訴人於完成部分工作後，被上訴人任意終止契約，以 致承攬人受有損害，承攬人自得民法第179條但書規定 請求被上訴人賠償損害。且上訴人於終止契約前實際支 出之成本費用雖為6,895,996元，然因兩造於契約內已 約定有固定承攬報酬數額，故上訴人於依民法第511條 請求損害賠償，仍按被上訴人通知終止契約時已完成之 進度96.82%核算已完成部分之報酬6,804,013元，作為 本件請求之金額。 上訴人主張於本工程履約過程中因發生「被上訴人無法 交付向陽工區」、「太陽光電模組變更」及「切換盤變 更」等事由，上訴人自得依系爭契約第7條第3項規定請 求展延工期，被上訴人則主張上訴人不得請求展延工期 。惟查，縱使上訴人不得請求展延工期（上訴人仍否認 之），亦僅生被上訴人得扣罰上訴人逾期罰款之效果， 此與被上訴人得否終止契約，要屬二事，不容混淆。今 被上訴人主張上訴人一有施作逾期之情事，即得斷然終 止系爭契約，顯然誤解系爭契約第21條第1項第5款規定 ，不足為採。 ⑶、倘若被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約之 意思表示因與契約規定有違，而不發生終止之效力，則被 上訴人亦得依系爭契約第21條第8項規定，請求被上訴人 給付因終止契約所受之損害： ①倘若被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約之 意思表示因與契約規定有間，而不發生終止之效力，則系 爭契約關係仍在存在。但因被上訴人於97年7月15日之函 文中，已要求上訴人全面停工並撤離工地，是以，上訴人 於被上訴人要求停工後6個月，自得依系爭契約第21條第 10項之規定，向被上訴人主張終止契約，至為明確。 ②原判決固認定上訴人受被上訴人合法終止契約通知後並無 系爭契約第21條第10項之適用，惟本件倘被上訴人終止契 約之通知並非合法，則上訴人於此情形下於停工後6個月 通知被上訴人終止契約，自符合系爭契約第21條第10項之 約定，原判決未慮及此，自有誤會。 ③又上訴人依系爭契約第21條第10項規定向被上訴人終止契 約後，其法律上效果為何？上訴人主張應適用系爭契約第 21條第8項規定。蓋以在上開情事下，上訴人於被上訴人 通知停工後6個月依契約規定終止契約，自符合系爭契約 第21條第8項所訂之「非因政策變更且非可歸責於廠商事 由而有終止契或解除契約之必要」，故上訴人主張，此際 依系爭契約第21條第8項準用系爭契約第21條第6項規定可 知，被上訴人自應補償上訴人因終止契約所生之損害6,80 4,013元。 ⑷、綜上所述，本件上訴人依民法第511條、第179條或系爭契 約第21條第8項準用第6項規定請求被訴人給付工程款6,80 4,013元，實有理由。請求鈞院擇一為有利於上訴人之判 決，以維權益。 ３、有關被上訴人於《民事答辯狀二》內諸多事實上陳述，亦 非可採。逐項答辯如下： ⑴、被上訴人主張，伊於97年7月15日終止契約，合於本契約 第21條第1項第5款規定，並非任意終止契約云云，並非可 採： ①系爭契約第21條第1項第5款之規定內容為：「廠商履約有 下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約…：… 5.因可歸責於廠商之事實，致延誤履約期限，情節重大者 」。 ②承上可知，本件被上訴人終止契約是否合乎本契約第21條 第1項第5款之約定，其爭點厥為上訴人有無延誤履約期限 ？倘有，是否情節重大。又所謂「情節重大」之判斷標準 為何？就此而言，被上訴人主張依政府採購法施行細則第 111條第1項規定「本法第一百零一條第一項第十款所稱延 誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。 其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10 以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日 數達10日以上」，應指履約進度落後20%以上而言。 ③而本件上訴人於97年7月15日終止契約時，履約進度經監 造單位認定已達82.68%（尚不包括97.4.14日已抽驗合格1 1.14%列入進度表的支架），是上訴人並無履約進度落後 20%之情形，業經我國工程最高主管機關工程會，以訴000 0000號採購申訴審議判斷認定在案。可知被上訴人終止契 約並不合於本契約第21條第1項第5款之約定，至為明確。 ④被上訴人認為監造單位及工程會之意見皆非可採，本契約 終止時上訴人履約進度落後已達47%，故其終止合於契約 約定云云。但被上訴人此等主張，顯屬無稽。蓋以： 公共工程之履約進度計算方式，係按廠商預定完成之契 約價值及實際完成之契約價值，兩者之比例以定之，此 對照原審被證41號至被證43號監造單位簽認之施工日誌 所載之施工進度以及工程會申訴審議判斷書之記載即明 。但被上訴人有關履約進度之計算方式，係以預定完工 日後之日數與原訂工期日數，兩者之比例以定之。此種 履約進度之計算方式，係被上訴人所獨創，且無任何依 據。 況查，被上訴人於本件訴訟過程中，一再強調伊為警察 單位，對於工程並不了解，相關工程規劃、設計及監造 都交由專業顧問公司辦理。然而，有關履約進度之認定 及計算，卻又主張監造單位看法錯誤，應以其獨創之計 算法則為是，甚且否認我國最高工程主管機關工程會就 本案履約進度所為之認定。被上訴人此等抗辯實屬無稽 。 被上訴人既已委託專業技術顧問長立公司負責本工程設 計與監造工作，則有關本工程履約管理及進度計算等事 宜，自係由長立公司辦理第一線工作。惟本工程自開始 伊始，截至原訂工期97年5月24日止，長立公司並未表 示上訴人有進度落後之情事，而被上訴人於97年7月15 日以上訴人逾越履約期限重大為由終止契約之函文，亦 非基於長立公司建議所發出，而係自行決定。長立公司 甚且於被上訴人發出終止契約通知之同日，仍發函通知 兩造表示上訴人依上開傳真指示檢送之切換盤設計符合 系爭規定呈請被上訴人准予同意備查。可知被上訴人此 等終止契約之過程，顯然違反過往行為模式及一般經驗 法則，亦可證被上訴人係在欠缺契約依據之情形下執意 與上訴人終止契約。 ⑤併此敘明者，被上訴人主張，上訴人多次自行估算泛稱之 「施工進度」均不相同，並據此進一步指稱，上訴人主張 之進度虛偽不實，誠有誤會。蓋以：本件上訴人主張終止 契約時之履約進度為96.82%，其計算方式業經上訴人說明 ，堪稱可信。然因履約進度之認定，涉及繁多項目數額之 計算，是上訴人於反訴起訴狀內所載之施作進度「96.29% 」，係屬誤植應予更正。 ⑵、被上訴人主張，本工程因可歸責於上訴人之事由致終止全 部合約。然細究其所述內容，皆與事實不符，茲辨明如下 ： ①被上訴人主張，本工程「太陽光電模板」及「切換盤」變 更，均係上訴人自行提出，顯與事實嚴重不符： 就「太陽光電模板變更」部分： Ⅰ本工程契約訂立後，上訴人即依被上訴人提供之設計圖 說所載尺寸規格，尋求符合要求之太陽光電模板。然經 上訴人搜尋結果，發現「蘭嶼」及「東清」2工區設計 圖說所載尺寸規格，僅有單一廠商Solarworld提供之產 品能符合。然上訴人於97年3月中旬，以電話向Solarwo rld洽商購買太陽光電模組時，Solarworld業務代表於 電話中向上訴人表示現有產品有極性標示錯誤之瑕疵， 顯然無法使用無本工程。因之，上訴人即於97年3月21 日函請監造單位同意於蘭嶼及東清二工區增用他牌之太 陽光電模組。 Ⅱ依上所述，可知本工程「蘭嶼」及「東清」等2工區之 太陽光電模組變更，係因原設計採用之太陽光電模組僅 單一廠商產品能符合規格而該廠商又不能提供產品時， 致須變更太陽電光電模組品牌時，核屬非可歸責於上訴 人之事由。 Ⅲ因被上訴人提供之「蘭嶼」及「東清」兩工區設計圖說 上所載尺寸規格，僅有單一廠商Solarworld提供之產品 能符合，客觀上已有綁標之嫌。上訴人為免徒生事端， 爰依監造單位之意見，以「俾維售後服務及工進」作為 請求增加太陽能光電模板品牌之理由。詎被上訴人臨訟 竟以此為由，主張係上訴人自行提出變更，上訴人實感 痛心。 就「配電盤變更」部分： Ⅰ查本工程「延平」、「森永」、「利稻」及「東清」等 4工區之「配電盤（即切換盤）」，並非上訴人自行變 更，而係被訴人之機關員工林敬賢，於97年5月2日傳真 上訴人指示變更。 Ⅱ雖被上訴人否認林敬賢為有權代表人，且其所為指示並 無契約變更之效力。但查，林敬賢係被上訴人之機關員 工（職稱：技佐），受被告指示擔任系爭工程之承辦人 已如前述。故林敬賢確係有權代理被上訴人之人，並無 疑義。 Ⅲ況且，本工程監造單位嗣後亦於97年7月15日發函通知 兩造，表示上訴人依上開傳真指示檢送之切換盤設計及 監測說明書符合系爭工程契約書圖及工程規範相關性能 需求，呈請被上訴人准予同意備查，亦證被上訴人確有 指示變更切換盤之事實。 ②次查，因本工程涉及高度太陽能光電之專業，且因本爭議 所涉事實複雜。故被上訴人於訴訟過程中，屢以截取片斷 事實之方式，鋪陳其不實主張，茲舉例言之： Ⅰ被上訴人主張：「上訴人自行申請變更太陽能光電模板 規格之工區，既僅變更東清及蘭嶼二處，其餘工區之太 陽光電模板並未申請變更，‧‧‧仍可按進度予以施作 ，而上訴人竟以自行申請變更上開二處工區之太陽光電 模板為由，置其餘可施作工區不進場施作，任令延誤履 約期限而違約」云云。 Ⅱ但查，本契約共有6個工區，分別為「向陽」、「利稻 」、「延平」、「森永」、「蘭嶼」及「東清」。扣除 蘭嶼及東清後，其餘4個工區中，向陽工區因被上訴人 未取得雜項執照無法施作，而利稻、延平、森永工區， 因被上訴人之技佐林敬賢指示變更配電盤亦無法施作（ 註：變更後之配電盤電路圖，監造單位遲至97年7月15 日方才核准），何來被上訴人所稱其餘4個工區皆可施 作之情形？ Ⅲ由是以觀，被上訴人主張，既然僅有蘭嶼及東清工區變 更太陽能光電模板，則其餘4個工區顯無不能施作而係 上訴人藉口推拖拒絕進場云云，顯係截取片斷事實並無 端推論，難謂可採。 ⑶、被上訴人主張，系爭工程已施作完成之光電模板及蓄電池 等發電設備，已全數搬離工區，被上訴人並無任何不當得 利可言，與事實不符。理由如下： ①被上訴人於非法終止本契約後，即命上訴人將全部機器、 設備及材料搬離工區。是以，被上訴人就已施作部分並非 未受有任何利益，而係被上訴人自行要求上訴人搬離。 ②上訴人嗣後之所以將蓄電池搬離工區，係因蓄電池在正常 使用之設計壽命雖可達15年，但若出廠後不充電回充，將 自行放電殆盡而造成蓄電池之損毀。爰此，原審法院乃現 場會勘時，命上訴人先行攜回保管，待本件爭議確定後再 作處置。惟上訴人明知上情，竟仍執此事由主張其未受有 任何利益，核其所為顯違誠信，委無可採。 ⑷、被上訴人主張，監造單位職員胡偉宏，無法代表監造單位 ，故其認定本工程於97年7月15日契約終止時履約進度已 達82.68%之意見並不可取云云，尚非允當： ①經查，監造單位係受被上訴人委託，為被上訴人之利益而 辦理本工程監造工作。而胡偉宏君係監造單位指派，實際 執行本工程監造業務之承辦人，對於工程現場履約情形自 當熟悉了解，是其所認定之履約進度，自有相當之依據。 ②況查，本工程履約過程中，胡偉宏自始即受監造單位之指 派於工程現場執行監造業務，相關會議亦由胡偉宏出席， 然監造單位及被上訴人從未否認其代表性，則依表見代理 之法理，被上訴人臨訟再爭執胡偉宏君不具代表性，顯有 未洽。 ⑸、被上訴人主張，依本契約第15條第8款之約定，本工程6處 工區，係採「工程部分完工後」，應先就該部分辦理驗收 ，並得就該部分支付價金及起算保固期云云，顯與兩造契 約規定不符： ①按本工程投標須知補充說明第12點規定：「付款辦法：無 預付款，俟驗收合格後，一次給付」。依此可知，兩造係 於本契約內特別約定，上訴人須待6個工區完成驗收後， 才得請求被上訴人1次給付全部工程款項，並非每完成1個 工區，即可請求被上訴人就該工區驗收付款。 ②上情亦有證人胡偉宏於100年8月10日到庭證稱：「上訴人 訴訟代理人即反訴原告孫丁君律師問：（提示外放工程合 約的副本中附件：臺東縣警察局偏遠離島地區緊急防災太 陽光電示範系統建置工程投標須知補充說明）第12點規定 付款辦法：無預付款，俟驗收合格後，1次給付，請問依 此規定，本工程必須6個工區全部完成後，才能夠1次給付 付款？‧‧‧證人答：所謂驗收就是契約項目全部完成竣 工後，才能辦理驗收。」等語可證上訴人所言非假。 ③政府採購法施行細則第99條規定：「機關辦理採購，有部 分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應 先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部 分支付價金及起算保固期間」。 ④本契約第15條第8款約定：「工程部分完工後，如有部分 先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗 收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期云云。」， 係重申上開政府採購法施行細則第99條之規定，並非被上 訴人所謂兩造之特約，此應予辨明。 ⑤上開本契約第15條第8款約定之意義，係指倘本工程全部 完工前（在本件係指6個工區施作完成），就廠商已部分 完工之部分，若機關「有先行使用」之必要時，機關應就 該部分辦理驗收並得支付該部分之價金。然機關是否有「 先行使用」之必要，於兩造簽約時並非確定發生之事實， 性質上屬於「條件」。當履約過程中條件成就時，機關自 得適用此等約定，於部分驗收後先行使用。 ⑥詎被上訴人竟能將上開約定解釋為，只要有任一工區完成 後，上訴人即得依本契約第15條第8約定請求被上訴人驗 收並付款。此等解釋方式，顯然有悖於兩造約定之真意。 ⑦如被上訴人此等解釋方式為正確，則政府採購法施行細則 第99條亦應為如此之解釋。若然，對我國政府採購之履約 管理，將造成莫大麻煩，因任何政府採購之承作廠商，不 論契約約定之付款條件為何，皆可本於本條規定，請求機 關就部分完成之標的先行驗收並支付價金。茲設例言之， 倘機關向廠商採購電腦主機100台，並約定於100台電腦主 機交貨驗收後，1次付款。但廠商竟於每完成1台電腦主機 後，即得主張機關應先就該台電腦主機辦理驗收並支付該 部分價金。此與常情顯然有違，由此可知，被上訴人對於 本契約第15條第8款規定之解釋，實有誤解。 ⑧再者，如上訴人依約本可於○○區○○○○段驗收及分別 付款，則上訴人於本工程履約過程中曾多次函文被上訴人 ，請求將6個工區分別完工、驗收及計價付款，惟被上訴 人迄至97年7月1日仍回文上訴人，拒絕上訴人分區完工、 分區計價之請求。 ⑨詎被上訴人於97年7月1日回文上訴人拒絕分區驗收及付款 之請求後，卻又於隔日（即97年7月2日）另行函文立法委 員表示：「廠商所提一次計價部分，先行完工部分仍可依 據契約第15條第8項規定辦理驗收及支付價金」，此等相 互矛盾之作為另人費解。而被上訴人上開函覆立法委員之 文字，語意模糊不清，究係指伊已同意分區驗收付款，抑 或仍應視該條契約約定之條件是否成就而定之，實難斷定 。然而，上訴人於本件訴訟過程中卻再次執此片斷模糊事 實，主張其「早於97年7月2日向被上訴人答覆本工程係採 各工區分次驗收付款」，足徵，被上訴人上開主張，顯屬 臨訟飾詞，並與常情有違。 ⑹、末依被上訴人提出之被上證2號、被上證3號及被上證4號 ，更可合理推敲，為何被上訴人在欠缺契約依據之情形下 ，仍欲與上訴人終止契約： ①依被上證2號，經濟部能源局頒布之「太陽光電發電示範 系統設置補助申請須知」第六、㈠、4、⑷點規定可知， 被上訴人在向經濟部能源局申請本工程經費時，即須提出 依法令應取得之許可（包括依建築法應取得之雜項執照） 。 ②次依被上證3號，被上訴人向經濟部能源局提出之申請設 置補助計劃書內容可知，被上訴人向經濟部能源局申請施 作之「向陽派出所工區」太陽光電發電系統，係位於該派 出所2樓頂樓地板（被上證3號，第2頁），此依建築法之 規定，係免附雜項執照。 ③但被上訴人自陳，伊向經濟部能源局提出申請文件並取得 經費補助，嗣委託專業顧問公司進行光電系統規劃設計時 ，才發覺因向陽派出所屋頂漏水致無法設置太陽光電發電 系統，顧問公司乃規劃將該系統移設置地上（依建築法之 規定，設置於地面須附雜項執照）。 ④國內各機關受經濟部能源局補助經費而辦理發包之「太陽 光電發電系統工程」眾多，且因各機關向經濟部能源局申 請補助經費時，依被上證2號之規定，本須備齊依法應取 得之執照，是以，一般投標廠商皆會善意信賴機關已備齊 相關執照，並無不能施作之情形。 ⑤但本件特殊之處在於，被上訴人向經濟部能源局申請經費 補助時，於申請計劃書內，係載明向陽派出所工區之「太 陽光電發電系統工程」設置於屋頂，但嗣後被上訴人發包 工程施作之內容，向陽派出所工區之「太陽光電發電系統 工程」係設置於地面，此與被上訴人向經濟部能源局申請 計劃之內容完全不同，且因該系統工程係設置於地面，須 辦理雜項執照，否則無法施作。 ⑥又依被上證4號，被上訴人與經濟部能源局簽訂之「補助 合約書」第十條第㈠項及第㈥項規定可知，倘被上訴人辦 理「向陽工區」太陽光電發電系統工程有「延期履約，情 節重大」或「系統設置或使用情形與原核定內容不符者」 ，經濟部能源局將與被上訴人解除或終止契約，並追回已 撥付之全部補助金額。 ⑦因之，上訴人合理懷疑，為何被上訴人在欠缺契約依據情 形下，仍欲與上訴人終止契約，蓋以：被上訴人在向經濟 部能源局申請補助時，計劃書內載明「向陽工區」之太陽 光電發電系統工程係設置於屋頂（不須雜項執照），嗣後 被上訴人發包與上訴人施作時，向陽工區之太陽光電發電 系統工程卻位於地面，此不單與原經濟部能源局核定之施 作內容明顯不同，且因須申請雜項執照，致計劃進度嚴重 遲誤。故若上訴人完成施作後，被上訴人須依約付款，但 因施作內容與經濟部能源局核定之內容不同，因此被上訴 人恐遭經濟部能源局解除或終止契約而無法獲得補助，從 而，被上訴人不單欠缺應給付上訴人之工程款經費，更有 遭追究行政責任之可能。此或許被上訴人在欠缺契約依據 情形下，仍欲與上訴人終止契約之原因。 ㈡、上訴聲明（反訴部分） １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應給付上訴人6,804,013元整，及自97年9月24日 起至清償日止按年息5%計算之利息。 ３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ４、上訴人願供現金或等值之銀行無記名可轉讓定存單供擔保 ，請准宣告假執行。 乙、被上訴人方面： ㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱： １、上訴人依據系爭契約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7 目等約定，請求被上訴人展延工期60日，並無理由： ⑴、上訴人得請求展延工期者，仍以契約履行期間有依約定非 可歸責於上訴人之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行 時為限。被上訴人雖於97年5月13日發函通知上訴人，同 意上訴人於契約數量金額不變之原則下，准予變更採用 Kyocera 87wp光電模組，卻非必定影響進度網圖要徑作業 之進行。此觀上訴人在Solarworld公司以電子郵件回覆產 品具有標示錯誤之瑕疵前，即於97年3月21日函請被上訴 人同意增加Kyocera KC85T為太陽光電模組使用廠牌，復 又陳稱渠於97年3月10日及97年3月31日早已向冠宇宙有限 公司購買Kyocera太陽光電模組共240片等語（見原審卷第 3宗第127頁至第128頁、第130頁至第135頁），足可明瞭 。 ⑵、上訴人又謂「材料設備訂購」為本工程施作項目之一，因 本工程「蘭嶼分駐所工區」及「東清派出所工區」2工區 原設計採用之太陽光電模組僅單一廠商產品能符合規格而 該廠商又不能提供產品時，致需變更太陽光電模組品牌， 核屬非可歸責於上訴人之事由，且將影響本工程施作進度 ，上訴人得依約自得請求展延工期云云。然參諸原審判決 上開說明即足以證明，上訴人在另行採購其他廠牌在先（ 97.03.10），函請被上訴人同意增加Kyocera KC85T為太 陽光電模組使用廠牌在後，顯見並未影響影響進度網圖要 徑作業之進行甚明。 ⑶、另關於「切換盤變更設計」部分，契約之變更應經兩造合 意且做成書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力既為兩造所不 爭執；然查：相關文件復均未經兩造簽名或蓋章予以確定 ，原審當難據此逕認上訴人此部分主張為真。且原審亦再 表明「再者縱兩造確曾合意變更切換盤之設計，亦非必定 影響進度網圖要徑作業之進行；上訴人對渠未於97年2月 20日提出整體性施工計劃，是否影響系爭工程要徑乙事捨 棄不論，亦未具體舉證證明渠之主張事由是否確會影響進 度網圖要徑作業之進行，遽然請求展延工期，自有未合。 」 ⑷、原審判決認定上訴人不得依據系爭契約第7條第3項第1款 第4目、第5目、第7目等約定，請求被上訴人展延工期殊 屬正確。 ２、原判決認定上訴人不得請求被上訴人給付報酬6,804,013 元，為有理由： ⑴、上訴人之「履約進度」嚴重落後，已構成政府採購法第10 1條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大之情事」， 且與系爭合約書第21條第1項第5點「因可歸責於廠商之事 由，致延誤履約期限，情節重大」之情況相符，被上訴人 據此終止系爭合約，於法有據： ①上訴人多次自行估算泛稱之「施工進度」，均不相同， 先於收受終止全部合約之公函後，「憑空虛構」編造延平 、森永2區已於97年7月16日完工、利稻97年7月18日預計 完工，蘭嶼2個工區已於97年7月15日裝入船櫃，保證月底 前完工云云。續於97年7月22日具狀向原審聲請定暫時 狀態處分時，泛稱若無法繼續進場施作，利用太陽光電板 發電回充，整個光電系統將毀損，造成無法回復之重大損 害，經原審裁定命其提供一定金額之擔保金後，得聲請執 行，惟上訴人竟於遲延近1個月後之97年8月19日，復持 相同理由並空言泛稱「已完成84.5％」，重新具狀，再次 向原審聲請定暫時狀態處分（均經被上訴人（即警局）提 出否認之表示意見狀），上訴人嗣於97年9月18日提出 反訴起訴狀誆稱「已施作96.29％」。上訴人續於98年5 月12日之反訴補充理由二狀中稱於系爭契約終止前（即97 年7月15日）之施工進度已達96.82％，上開被上訴人即反 訴原告於收受終止全部合約後，先後所稱之「施作進度」 均不相同，是否可採，尚有疑問。 ②上訴人既稱「已完工部分無法領款，累積龐大資金壓力， 且須額外支出系統維護費用」，惟其竟於97年9月18日反 訴起訴狀自稱施作進度已達96.29％，續於98年6月18日之 反訴補充理由狀三狀中改稱於系爭契約終止前（即97年7 月15日）之施作進度已達96.82％，與之前其所自稱施作 進度更為「提高」，已難置信！易言之，上訴人如有完工 部分無法領款之疑慮，為何於收受終止合約之通知後，施 工進度竟然逐次提高之可能？殊悖常情！況且，實際上被 上訴人並無已施作完成之工區，亦無請求驗收之通知，何 來無法領款之疑慮，益見上訴人「虛構之施作進度」，無 可採信，又上訴人於合約終止後，既已喪失進場施作之權 利，殊不可能於終止合約後，再增加施作進度，其理甚明 。 ③縱認上訴人於97年5月15日之施工進度，依監造單位將未 運至工地施作完成之「備料」「誤算」施作進度為59.16 ％（實際上，計至97年5月15日之施工進度僅40.53％，詳 見被上訴人98年3月27日之陳報狀所載），惟依合約書約 定，系爭工程應於97年5月24日完工，被上訴人於97年5月 15日已用掉101天之工期，其「履約進度」（非施工進度 ）原應達91.82％，足見其履約進度明顯嚴重落後。 ④又系爭工程之監造單位即長立公司及被上訴人，分別早於 97年2月15日及97年2月22日函催上訴人提送「施工計劃及 品質計劃書」，監造單位續於97年3月25日、97年5月20日 迭次函催上訴人提送「施工計劃及品質計劃書」，以利工 程進行，詎上訴人因可歸責於自己之事由，竟遲至將屆履 約期限「前5天」之97年5月19日，始檢送「施工計劃及品 質計劃書」，益顯其已嚴重影響工程進度。 ⑤上訴人確因可歸責於己之事由，延誤履約期限，且情節重 大，其「履約進度」（非上訴人片面所稱之施工進度）嚴 重落後，被上訴人據此終止系爭合約，並依合約書第14條 第3項第4款之約定，請求上訴人給付相當於履約保證金之 金額及其孳息，自屬有據。 ⑵、系爭工程確因可歸責於上訴人之事由，致終止全部合約： ①系爭工程「太陽光電模板」及「切換盤（即配電盤）」之 變更，均係上訴人「自行提出」。 ②再按，系爭工程共6處工區，各工區彼此並無相互牽連， 係屬各別獨立施作之工程（係屬給付可分），而上訴人早 於97年2月29日，即檢送太陽能光電板、直╱交流電力轉 換器、充電控制器設備、蓄電池組等型錄送審，並經監造 單位於97年3月11日審查符合規定，復經被上訴人業於97 年3月21日同意辦理訂購在案。 ③詎上訴人「自行申請變更」「太陽光電模板」規格之工區 ，既僅變更「東清及蘭嶼」2處，「其餘工區」之太陽光 電模板並「未申請變更」亦即未申請變更之可施作工區， 仍可按進度予以施作，而上訴人竟以自行申請變更上開2 處工區之太陽光電模板為由，置其餘可施作工區不進場施 作，任令延誤履約期限而違約，並據此卸責謂可歸責於被 上訴人之事由，殊屬非是。 ④系爭工程太陽光電板之型錄，上訴人既早於97年2月29日 送審，並經監造單位查驗，被上訴人業已同意辦理訂購， 則上訴人未自行申請變更之其餘工區，自可依約進行施作 甚明，上訴人捨此不為，自屬可歸責於上訴人之事由。 ⑤上訴人於履約階段，係以「6個工地使用同一廠牌，俾維 售後服務及工進」為由，自行請求變更東清派出所、蘭嶼 分駐所等2處工區「太陽光電模板」之尺寸規格（其餘工 區並未申請變更），詎於反訴狀竟諉責改稱可歸責於被上 訴人之事由，即「僅一家廠商可生產、製造，且該廠商目 前並無合乎規格之庫存品可提供」等語，致上訴人擅自申 請「東清及蘭嶼2處工區之太陽光電模板」變更，並虛構 被上訴人提供之切換盤設計，存有操作安全上之疑慮等語 ，究其目的，均僅為求展延工期甚明，足證上訴人顯無履 約之誠意。 ⑥本件工程既係6處可獨立分別施作之工區，各該工區間之 施作並無牽連關係，亦即每一處工區均應於履約期限即97 年5月24日完成，惟上訴人迄至被上訴人於97年7月15日發 函終止本件合約，每一處工區均已逾52日曆天，而仍未完 工，依此計算履約進度嚴重落後達47％（計算方式：52÷ 110＝0.47），被上訴人據此終止系爭合約，並無違誤， 上訴人所提答辯三狀猶諉稱「向陽派出所工區近11％之進 度，遽認非屬上訴人之履約遲延」等語為卸責，顯難採信 。 ⑶、系爭工程未施作完成，被上訴人並無任何利益，自得請求 賠償： ①系爭工程共有6處工區，上訴人無一工區施作完成，並已 於97年12月24、25日2天，會同上訴人就施作工區中已施 作之「蓄電池」清點後，全部搬離工區，此有移交書面紀 錄表可稽，另利稻工區原已安裝之「太陽光電板」，上訴 人業已搬離，觀之本件工程既均未完成，且將部分工區原 已施作之太陽光電板及蓄電池搬離工區，系爭工程就被上 訴人而言，殊無任何利益。 ②衡以「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕 其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」，則系爭工 程因可歸責於上訴人之事由而遲延，且均未完成（未給付 ），且已施作之部分工程項目亦已搬離，就被上訴人而言 ，無絲毫利益，被上訴人（債權人）依法自得拒絕給付， 並得請求賠償因不履行而生之損害。 ③系爭工程既係因可歸責於上訴人之事由，致終止系爭合約 ，顯與上訴人遽引合約第21條第8項規定或類推民法第260 及263條之要件不符，並無適用之餘地。 ⑷、綜上所述，上訴人於原審之反訴聲明中請求逾期未施作完 工及驗收之本件工程款680餘萬元，既均屬可歸責於上訴 人之事由，導致逾期延誤履約期限，情節重大，並經被上 訴人依法已終止系爭合約，顯見其上開二項之反訴請求， 非法所許，請駁回其反訴之請求。 ㈢、對上訴人100年5月11日上訴理由㈡狀之回應： １、關於終止契約履約進度部分： ⑴、被上訴人於97年7月15日終止契約，係依系爭契約第21條 第1項第5款，並非任意終止契約： ①依系爭合約書第21條第1項第5款約定「因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者」，被上訴人得以書 面通知上訴人終止全部契約，且不補償上訴人因此所生之 損失」，第23條第6項「本契約未載明之事項，依政府採 購法及民等相關法令」。又按「所稱延誤履約期限情節重 大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨 額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購 ，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前 項百分比之計算，應符合下列規定： 屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先 通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。 」分別為政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款 所規定。揆諸上開政府採購法施行細則第111條第1項之規 定，其履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上， 自屬政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情 節重大之情事。 系爭工程應於97年5月24日前完工，上訴人竟遲至97年5月 19日始檢送施工計劃書及品質計劃書，復經監造單位先於 97年5月28日以長立字第D00000000號函通知上訴人公司請 求增加人力機具趕工，續於97年6月6日以長立字第D00000 000號函請上訴人提送趕工進度表送審，上訴人仍未進場 施作亦無提送趕工進度表，嗣由被上訴人於97年6月19日 以東警後字第0970004864號函請上訴人於文到5日內進場 施作，如上訴人有施作意願，理應於97年6月25日前進場 施作，上訴人竟仍藉詞推拖，故上開可歸責於上訴人之重 大事由，致延誤「履約期限」，被上訴人依合約書之約定 ，於97年7月15日發函通知上訴人終止全部合約在案，依 約並無不合。 系爭合約書第9條施工管理⑴工地管理第2點約定：「上訴 人應按預定施工進度‧‧‧將所需材料、機具、設備等運 至工地，如期完成契約約定之各項工作」，同條第⑵施工 計劃與報表第1點「上訴人於開工前，擬定施工順序及預 定進度表等．．．送請監造審核後報機關（即被上訴人） 核定」，同條第⑵第2點「施工預定進度表，經機關修正 或核定者，不因此免除上訴人對契約完工期限所應負之全 部責任」，同條第⑵第3點「上訴人於施工期間，應按機 關同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請被上 訴人核備」，顯見上訴人應依契約提出「施工預定進度表 」及「施工計劃及品質計劃書」。 又工程之工期乃合約之要素，俾決定是否逾期完工之責任 歸屬，此為眾所週知，再衡以系爭合約書第7條履約期限 「於開工日起算110日曆天完工交貨安裝完竣」（以日曆 天計者，星期例假日、國定假日或其他休假日計入）之約 定以觀，上訴人於97年2月5日開工，履約期限於97年5月 24日屆滿，被上訴人先於97年6月19日函請上訴人於文到 5日內進場施工並儘速完成履約，惟上訴人遲至97年7月5 日始進場施作（此為上訴人於原審97年9月18日之書狀所 自承），則依系爭合約書第7條之約定，本件工程應於97 年5月24日完工，計至97年6月19日被上訴人發函催促上訴 人進場施作為止，實已逾26日曆天，履約進度落後23.64 ％（工程履約期限110日曆天，計至97年6月19日被上訴人 發函催促上訴人進場施作為止，上訴人己逾26日曆天，26 110﹦0.2364），計至97年7月15日被上訴人發函終止系 爭合約，則已逾52日曆天，履約進度落後47％（52110 ﹦0.47），顯見上訴人確實違反政府採購法施行細則第11 1條第1項之規定，其履約進度截至97年6月19日被上訴人 發函催促上訴人進場施作為止，或以終止系爭合約日為計 算基礎，均己落後百分之20以上，且日數達10日以上，自 屬政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情 節重大之情事」，與系爭合約書第21條第⑴第5點「因可 歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情況 相符，被上訴人據此終止系爭合約，於法有據。 系爭工程監造單位雖分別於97年4月14日、97年5月7日、 97年5月19日及97年5月23日，就太陽光電模板、鉛蓄電池 、變流器、UPS、鋁合金支撐架、鍍鋅鋼架等材料設備進 行抽驗完成，惟上開材料設備係放置於上訴人所屬之倉庫 ，並於該倉庫完成抽查檢驗，此觀諸上訴人所提出之系爭 工程材料設備品質抽驗記錄表所載即明，而行政院公共工 程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）所載，顯 然漏未審酌上訴人殊未依據系爭契約第9條施工管理⑴工 地管理第2點之約定：「上訴人應按預定施工進度‧‧‧ 將所需材料、機具、設備等『運至工地』，如期完成契約 約定之各項工作」，上開材料設備既僅放置於上訴人之所 屬之倉庫，未依合約書之約定運至工地，自不能算入工程 進度，退步言，縱認將備料程度算入工程進度，然依上訴 人自行提出之工程施工預定進度表所示，「材料設備訂購 」之進度為97年2月15日起至4月14日止（復為上訴人於原 審97年9月18日之書狀所自承），而上訴人己逾自行訂定 之「材料設備訂購」所示期間，仍未完成材料設備之訂購 ，甚有部分材料設備於履約期限屆滿前1日，始經監造單 位抽驗，足證上訴人之施工進度確實嚴重落後。 系爭工程之工期共110日曆天，上訴人已用掉所有工期， 仍未完工，延誤履約期限甚鉅，從而上訴人自97年5月16 日起，自行核算之施工進度，未經監造單位審核，被上訴 人亦未同意備查，且與合約書之約定不符，顯見上訴人漠 視雙方合約書之約定，上訴人片面自行核算之施工進度， 殊乏依據，不足採信。 上訴人雖援引政府採購法第83條規定「審議視同訴願決定 」，惟查，被上訴人對於上訴人將其列為不良廠商並刊登 於政府採購公報之行政處分不服，復不服被上訴人異議處 理之結果提出申訴，參諸該審議判斷書判斷理由七明白表 示「本案僅就招標機關擬將申訴廠商刊登政府採購公報之 通知及異議結果是否合法為審議判斷」，復且由該審議結 果，公共工程委員會對於「申訴廠商施作進度不論係計算 至履約期限日，或是計算至契約終止日，施作進度均逾20 ％，『仍非無疑』從而招標機關竟予認定本案工程進度僅 59.16％，應符合契約所定終止之條件，遂據以終止契約 ，並從而主張申訴廠商有本法第101條第1項第12款所定之 事由『尚嫌速斷』。」準此即明，此為行政院公共工程委 員會所為相當於行政機關所為之行政判斷其效力僅及於是 否撤銷原行政處分，然關於私經濟行為，即本件被上訴人 所為之終止契約是否符合契約終止事由仍應由司法機關予 以判斷，簡言之，被上訴人關於所為之行政處分因不符提 起行政訴訟之主體且無其他救濟管道當然僅能尊重行政院 公共工程委員會所為之審議判斷，然本件契約被上訴人關 於所為之終止契約是否符合契約約定抑或為任意終止，當 然仍應由司法機關予以判斷，原審自不受行政院公共工程 委員會所為審議判斷之拘束。 ⑵、上訴人多次自行估算泛稱之「施工進度」，均不相同。 ⑶、縱認上訴人於97年5月15日之施工進度，依監造單位將未 運至工地施作完成之「備料」「誤算」施作進度為59.16 ％（實際上，計至97年5月15日之施工進度僅40.53％）， 惟依合約書約定，系爭工程應於97年5月24日完工，上訴 人於97年5月15日已用掉101天之工期，其「履約進度」（ 非施工進度）原應達91.82％，足見其履約進度明顯嚴重 落後。 ⑷、上訴人因可歸責於自己之事由，竟遲至將屆履約期限「前 五天」之97年5月19日，始檢送「施工計劃及品質計劃書 」，益顯其已嚴重影響工程進度。 ⑸、上訴人確因可歸責於己之事由，延誤履約期限，且情節重 大，其「履約進度」（非上訴人片面所稱之施工進度）嚴 重落後，被上訴人據此終止系爭合約，並依合約書第14條 第3項第4款之約定，請求上訴人給付相當於履約保證金之 金額及其孳息，自屬有據。 ２、系爭工程確因可歸責於上訴人之事由，致終止全部合約； ⑴、系爭工程「太陽光電模板」及「切換盤（即配電盤）」 之變更，均係上訴人「自行提出」。 ⑵、再按，系爭工程共6處工區，各工區彼此並無相互牽連， 係屬各別獨立施作之工程。 ⑶、上訴人「自行申請變更」「太陽光電模板」規格之工區， 既僅變更「東清及蘭嶼」2處，「其餘工區」之太陽光電 模板並「未申請變更」亦即未申請變更之可施作工區，仍 可按進度予以施作，而上訴人竟以自行申請變更上開2 處 工區之太陽光電模板為由，置其餘可施作工區不進場施作 ，任令延誤履約期限而違約，並據此卸責謂可歸責於被上 訴人之事由，殊屬非是。 ⑷、系爭工程太陽光電板之型錄，上訴人既早於97年2月29日 送審，並經監造單位查驗，被上訴人業已同意辦理訂購， 則上訴人未自行申請變更之其餘工區，自可依約進行施作 甚明，上訴人捨此不為，自屬可歸責於上訴人之事由。 ⑸、上訴人於履約階段，係以「6個工地使用同一廠牌，俾維 售後服務及工進」為由，自行請求變更東清派出所、蘭嶼 分駐所等2處工區「太陽光電模板」之尺寸規格（其餘工 區並未申請變更），詎於反訴狀竟諉責改稱可歸責於被上 訴人之事由，即「僅一家廠商可生產、製造，且該廠商目 前並無合乎規格之庫存品可提供」等語，致上訴人擅自申 請「東清及蘭嶼2處工區之太陽光電模板」變更，並虛構 被上訴人提供之切換盤設計，存有操作安全上之疑慮等語 ，究其目的，均僅為求展延工期甚明，足證上訴人顯無履 約之誠意。 ３、關於上訴人主張已完成部分之報酬6,804,013元要求被上 訴人應返還不當得利部分，系爭工程未施作完成，被上訴 人並無任何利益： ⑴、系爭工程共有6處工區，上訴人無一工區施作完成，並已 於97年12月24、25日2天，會同被上訴人就施作工區中已 施作之「蓄電池」清點後，全部搬離工區，此有移交書面 紀錄表可稽，另利稻工區原已安裝之「太陽光電板」，上 訴人業已搬離，觀之本件工程既均未完成，且將部分工區 原已施作之太陽光電板及蓄電池搬離工區，系爭工程就被 上訴人而言，殊無任何利益。 ⑵、衡以「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕 其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」，則系爭工 程因可歸責於上訴人之事由而遲延，且均未完成（未給付 ），且已施作之部分工程項目亦已搬離，就被上訴人而言 ，無絲毫利益，被上訴人（債權人）依法自得拒絕給付， 並得請求賠償因不履行而生之損害。 ⑶、系爭工程既系因可歸責於上訴人之事由，致終止系爭合約 ，且被上訴人既未獲有任何利益，何來返還不當得利之可 言。 ４、關於監造單位職員胡偉宏之電子郵件建議上訴人修改後之 監工日誌所謂上訴人至97年7月15日止履約已達82.68％之 回應。有關施工日誌及監工日誌送審流程約定如下： ⑴、施工日誌：按工程契約第9條第⑵款第3目及契約附件-施 工廠商品質管制規定第6條即有明定上訴人應每日填寫施 工日報表並報本局即被上訴人核備。 ⑵、監工日誌：按工程會函頒之「公共工程品質管理要點」第 11點第1項第款規定，監造單位應填寫監造報表。 ⑶、實際執行均按工程會函頒「公有建築物施工階段契約約定 權責分工表」之規定，施工日誌係上訴人填寫後由監造單 位審查後報被上訴人核定，另監工日誌由監造單位填寫後 報被上訴人核定，且自97年2月5日至97年5月15日均按此 模式進行，根本就無監造單位建議上述人修改工程進度之 約定。 ⑷、再者，前項97年2月5日至97年5月15日施工日誌及監工日 誌，其監造計劃負責人白炎君技師均有依「公共工程專業 技師簽證規則」第11條規定於書表上簽署並加蓋技師執業 圖記，因此，即使監造單位職員胡偉宏有此建議，仍無法 代表監造單位之審查意見，且被上訴人亦未收到上訴人所 提至97年7月15日止履約已達82.68％之施工日誌，故其所 指進度不足可取。 ５、關於向陽工區未交付施工為何其餘工區的展延會有（無） 理由之回應： 本件工程之6處工區，係可獨立分別施工之工區，上訴人 均未完成施作，如何申請分次估驗； ⑴、本件6處工區，係採「工程部分完工後」，應先就該部分 （工區）辦理驗收，並得就該部分支付價金及起算保固期 ，為本件工程合約第15條第8項之「特約」，上訴人明知 上開工程合約之特約，竟規避（含糊）及斷章取義諉稱， 本件工程悉採一次估驗請款，任意曲解，徒以系爭工程僅 因「向陽」單一工區未取得雜項執照，致其逾期未進場分 別就「其餘5處」獨立施作之工區施作，遭被上訴人依約 「終止全部契約」，並依法將上訴人刊登政府採購公報， 依法有據，上訴人昧於上揭特約，竟徒執掐稱，「被上訴 人之「向陽」一處工區未取得雜項執照，拒絕同意上訴人 分次估驗請款之請求」等語，純屬上訴人自行片面無稽杜 撰之詞，欲藉此以偏概全，混淆並諉責於被上訴人，昭然 若揭。 ⑵、上訴人所提一次計價部分，先行完工部分，仍可依據工程 契約第15條第8項規定，辦理驗收及支付價金等情，上開 事實，早於上訴人透過立法委員（曾副院長永權）函詢被 上訴人工程請款方式時，由被上訴人於97年7月2日以東警 公字第0970005337號函答覆，係採各工區分次驗收付款方 式在案，可見上訴人猶推諉被上訴人拒絕上訴人「分次驗 收付款」云，要屬糢糊焦點，推諉卸責甚明。 ⑶、本件工程分屬6處工區，僅「向陽工區」除因需申請雜項 執照尚未核定外，但不影響其他5處工區之施工，顯見本 件工程6處工區，係可獨立分別施工完成、個別驗收付款 、個別起算保固期甚明，況本件工程係因上訴人延遲提送 施工及品質計劃書，造成可施作工區無法進場施作，上訴 人未完成施作，何來分次申請估驗。 ⑷、依本件工程合約書第二條第2項、第七條第1項約定，上訴 人履約標的共6處，係屬可個別施工之獨立工程，應於簽 約翌日起算7日曆天開工，並於開工日起算110日曆天完工 安裝完竣，除向陽所工區因雜項執照尚未取得，同意俟取 得執照再評估給予向陽所單一工區展延期限外，其餘5 處 工地不同意展延工期，然上訴人自承於97年7月5日始進場 施作，顯見上訴人就其餘5處工區之工程，既無不可抗力 因素無法依約施工，竟未如其施工完竣，係屬可歸責於上 訴人之違約事由所致。 ⑸、本工程契約附件「臺東縣警察局偏遠及離島地區緊急防災 太陽光電示範系統建置工程投標須知補充說明」第12 條 付款辦法係規定：「無預付款，俟驗收合格後，一次付款 」，並非約定須「全部完工」，「全部驗收合格」後，始 1次給付，上訴人雖任意虛稱本件工程6處工區，須全部施 作完畢，並驗收合格，始得一次請款云，不獨依約無據， 尤屬「曲解」合約之真意。 ６、對經濟部能源局請款之說明：即對上訴人所稱「警局明知 向陽工區未取得雜項執照，卻製作不實文件向經濟部能源 局申請工程預算，即貿然發包施作」之回應： ⑴、財團法人工業技術研究院95年4月27日以（95）工研太字 第05603發函予各機關，表明為推動偏遠離島地區設置太 陽光電發電緊急防災示範系統，經濟部能源局推動特定地 區緊急防災系統設置補助，請各機關於95年7月31日前依 規定提供申請名單，並檢附「太陽光電發電示範系統設置 補助要點」（被上證二）。 ⑵、被上訴人於96年1月23日提出申請「偏遠離島緊急防災太 陽光電發電系統申請設置補助計劃書」（被上證三）。 ⑶、被上訴人於96年3月9日與補助單位經濟部能源局與補助作 業承辦機構財團法人工業技術研究院三方所簽訂之「太陽 光電發電系統設置補助合約書」（被上證四），經經濟部 於96年3月28日能技字第09600044640號函核定。 ⑷、依被上訴人與長立工程技術顧問有限公司於96年10月8日 所簽訂之委託規劃設計監造契約，該6處工區位置原訂設 置位置均在屋頂，況依「太陽光電發電示範系統設置補助 要點」故無須取得雜項執照，此即為何被上訴人於提出申 請「偏遠離島緊急防災太陽光電發電系統申請設置補助計 劃書」當時無須提出雜項執照之相關文件之故。嗣因發現 向陽工區屋頂漏水，經長立工程技術顧問有限公司規劃設 置於地上，始有申請雜項執照之必要。故此雜項執照之申 請非被上訴人於申請支出所得明知，亦即必須設計監造單 位將位置圖、平面圖及施工說明書設計出來後才能知悉是 否需要依建築法第24、28及32條申請雜項執造。故上訴人 所稱「警局明知向陽工區未取得雜項執照，卻製作不實文 件向經濟部能源局申請工程預算」是屬惡意誣陷，應予辨 明。 ⑸、況向陽工區雜項執照之申請與否，與上訴人施工其他工區 完全無關，此由監造單位長立工程技術顧問有限公司於97 年5月28日長立字第D00000000號函說明三、「有關向陽派 出所因雜項執照尚未核准，造成廠商無法進場施作，經本 公司審定為不可抗力因素造成，因此待雜項執照核准可進 場施作後，本公司會另函評估給予向陽派出所單一工區展 延期限。」。況依建築法第33條主管建築機關應於申請日 起10日內審查完竣，且被上訴人於97年7月23日獲准取得 雜項執照。上訴人先是延遲提送施工及品質計劃書，另又 自行提出太陽光電模版變更，故其所提出之展延工期之原 因，經監造之長立公司審定皆非不可抗力因素，故不同意 其展延工期，此在上開監造單位長立工程技術顧問有限公 司於97年5月28日長立字第D00000000號函說明二、均已明 白表示。被上訴人向陽工區未取得雜項執照並非其進場施 作之障礙。 ⑹、工程之工期為合約之要素，俾決定是否逾期完工之責任歸 屬，此為眾所週知，況且，系爭工程之經費，係由經濟部 能源局補助，該局核定之最後期限應於97年7月31日以前 完工，惟系爭工程因可歸責於上訴人（日煬公司）之事由 ，「履約進度」嚴重落後，致逾「履約期限」（系爭工程 履約期限為97年5月24日）仍未施作完成，經被上訴人（ 警局）於97年7月16日終止系爭契約，被上訴人（警局） 確無法於系爭工程之補助機關即經濟部能源局限定之最後 期限即97年7月31日前完工，乃函報補助機關即經濟部能 源局，業經經濟部能源局以97年8月4日能技字第09700147 030號函，同意自即日起「解除系爭工程補助」（共6工區 之補助），並於解約之日起3年內不得再提出申請太陽光 電發電系統設置補助在案。現上訴人對自己先是延遲提送 施工及品質計劃書，另又自行提出太陽光電模板變更，故 其所提出之展延工期之原因，經監造之長立公司審定皆非 不可抗力因素，故不同意其展延工期，此在上開監造單位 長立工程技術顧問有限公司於97年05月28日長立字第D000 00000號函說明二均已明白表示可參。上訴人對自己無端 不進場施作避而不談，卻倒因為果臆測被上訴人預慮無法 取得自經濟部能源局之任何補助，而斷然於97年7月15日 終止契約，殊屬非是。 ㈣、對上訴人100年6月11日上訴理由㈢狀回應如下： 行政院公共工程委員會所為訴0000000號採購申訴審議判 斷，上訴人雖援引政府採購法第83條規定「審議視同訴願 決定」，惟查，依最高行政法院93年2月份庭長法官聯席 會議㈡【附件一】決議明白表示：「沒收押標金部分，係 因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭 議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為 不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第 101條規定所為處分，屬於『公法事件』，受訴法院應為 實體判決」準此，本件關於系爭契約是否符合終止契約情 事，自應由民事法院審判，行政院公共工程委員會所為訴 0000000號採購申訴審議判斷既僅關於被上訴人通知上訴 人將列為不良廠商於政府採購公報部分，是屬於「公法事 件」，自不得以審議結果作為拘束民事庭法院對系爭契約 是否構成終止事由之認定，否則將發生法院民事庭淪為行 政院公共工程委員會之橡皮圖章。上訴人主張關於系爭契 約是否終止鈞院應受行政院公共工程委員會所為訴000000 0號採購申訴審議判斷之拘束，顯不可採。 ㈤、對證人胡宏偉之證詞表示意見如下： １、上訴人雖將施工日誌給予監造審查，然未經上訴人備查， 程序尚未完成： ⑴、「本身我們顧問公司的職權就是代表台東縣政府去行使監 造職務，所以相關文件，廠商須函文給予本公司審查，經 本公司審查無誤，在轉呈主辦機關備查，經警察局備查之 後，這程序才算完成。」。 ⑵、「基於本公司有義務協助施工廠商，因此本公司將97年5 月16日至97年7月16日之監工日誌，以電子郵件方式給予 拉曼科技有限公司作參考，之後拉曼科技有限公司並未發 文檢送施工日誌給予本公司審查。」。 ⑶、「最終認定的進度需有主辦機關備查才算完成」。 ⑷、「82.68的進度沒有經過本公司審查，並未經過主辦單位 備查」。 ⑸、「本工程契約期限為97年5月24日完成進度應為百分之百 ，所以無論進度86.68或是96.82，均低於百分之20以下。 」） ⑹、「超過契約約定期限97年5月24日都算逾期」。 ２、上訴人縱有變更太陽能光電模板，仍須於原履約期限內完 成：被上訴人訴訟代理人即反訴被告蕭芳芳律師問：「（ 請求提示原審卷1第98頁民事答辯暨反訴起訴狀被證九號 ）在這被證九縣警局給你們長立公司，副本是給上訴人， 該函主旨稱縱然有變更太陽能光電模版，仍須於原履約期 限內完工，是否意思是指縱然廠牌有變更，而工期仍然要 依原履約期限內完成？」證人胡宏偉答：「是的。」（請 參鈞院100年8月10日準備程序筆錄第8頁第12至19行）。 ３、上訴人並未檢具事證以書面向被上訴人請求展延工期，被 上訴人亦未以書面同意延長履約期限： 被上訴人訴訟代理人即反訴被告蕭芳芳律師問：「（請求 提示原審卷1第14頁兩造契約書第七條）這兩造契約有關 第七條履約期限⑶工程延期部分約定「確非可歸責於廠商 並影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商 應於事故發生或消失後，檢具正儘速以書面向機關聲請延 展工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限 ，不計算逾期違約金。………上訴人是否有檢具事證以書 面向被上訴人請求展延工期，被上訴人是否有以書面同意 延長履約期限？」證人答：「沒有。」（請參鈞院100年 8月10日準備程序筆錄第9頁第1至14行）。 ４、請求變更光電模版品牌的是上訴人而非監造單位：證人答 ：「請求變更的是施工廠商，而非本公司。」（請參鈞院 100年8月10日準備程序筆錄第12頁第3行）。 ５、綜上證人筆錄內容所載，亦足以證明上訴人之上訴並無理 由，請求鈞院將上訴人之上訴駁回。 ㈡、聲明： １、上訴駁回。 ２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造爭執之要旨 ㈠、上訴人提起反訴主張：渠於契約履行期間，原本僅能採用 Solarworld公司所生產型號SW85之光電模組規格施作東清 派出所及蘭嶼分駐所2處工區之工程，始與系爭契約約定 相符，足見被上訴人已然違反政府採購法第26條第2項之 規定；嗣因Solarworld公司於97年3月25日以電子郵件告 知上訴人無法提供上開規格之庫存品，始致上訴人無法訂 購並進場施作，被上訴人亦因而於97年5月13日函覆被上 訴人准予變更採用Kyocera公司所生產鎖定功率為87Wp之 光電模組；又上訴人係依訴外人即被上訴人派駐代表林敬 賢之指示，始變更切換盤之設計，進而延誤履約期限；是 以，上訴人顯非係因可歸責於己之事由，以致影響進度， 被上訴人當得以因辦理變更設計為由，依據系爭契約第7 條第3項第1款第4目、第5目、第7目之約定，請求被上訴 人展延工期60日；另因向陽派出所處之工區未能取得雜項 執照，上訴人迄今仍然無法進場施作，此非上訴人當時所 得預料，上訴人應得依據民法第227條之2規定要求變更付 款方式；此外，上訴人亦得依據系爭契約第21條第8項及 第10項約定，終止系爭契約並結算報酬，爰請求被上訴人 給付報酬6,804,013元等語。並聲明：１、系爭契約之履 約期限展延至97年7月23日止；２、被上訴人應給付上訴 人6,804,013元，及自97年9月24日起至清償日止按年息5% 計算之利息；３、願供擔保請准宣告假執行。 ㈡、被上訴人則以：上訴人遲至97年5月19日始將品質計劃書 提出，且又藉詞拖延施工，依據系爭契約第23條第6項之 約定及政府採購法施行細則第111條之規定，足認上訴人 延誤履約期限已達情節重大之程度，被上訴人乃於97年7 月15日發文函知上訴人終止系爭契約；再者，觀諸系爭契 約第9條約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具 備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工 地，如期完成契約約定之各項工作。……」可知上訴人應 將所需材料運至工地後，始得將準備材料之部分工作列為 工程進度，上訴人僅將所需材料放置倉庫之中，即將準備 材料之部分工作算入工程進度，當有未合；縱將上訴人準 備材料之部分工作算入工程進度，亦逾上訴人自行訂定之 準備材料進度，益徵上訴人確實嚴重遲誤施工等語，資為 抗辯。並聲明：１、上訴人之訴及假執行之聲請均駁回； ２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實 同前開本訴部分兩造不爭執之事實所載。 五、兩造之爭點及本院得心證之理由 ㈠、上訴人依據系爭契約第7條第3項第1款第4目、第5目、第7 目等約定，請求被上訴人展延工期60日，有無理由？ １、兩造於97年1月29日簽訂系爭契約，約定契約履約期間， 有因辦理變更設計或增加工程數量或項目、機關應辦事項 未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度網 圖要徑作業之進行，而需展延工期者，上訴人應於事故發 生或消失後，檢具事證儘速以書面向被上訴人申請展延工 期；上訴人接受被上訴人或被上訴人委託之機構人員指示 辦理與履約有關事項前，應先確認該人員係有權代表人， 且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定；契約之變 更應經兩造合意且做成書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力 等情，為兩造所不爭執，應堪認定。上訴人固然主張渠依 被上訴人派駐代表林敬賢之指示，始變更切換盤之設計， 進而延誤履約期限，且經被上訴人准予變更太陽光電模組 規格，故渠得請求展延工期云云。然查： ⑴、上訴人得請求展延工期者，仍以契約履行期間有依約定非 可歸責於上訴人之情形，且影響進度網圖要徑作業之進行 時為限。被上訴人雖於97年5月13日發函通知上訴人，同 意上訴人於契約數量金額不變之原則下，准予變更採用 Kyocera 87wp光電模組，卻非必定影響進度網圖要徑作業 之進行。此觀上訴人在Solarworld公司以電子郵件回覆產 品具有標示錯誤之瑕疵前，即於97年3月21日函請被上訴 人同意增加Kyocera KC85T為太陽光電模組使用廠牌，復 又陳稱渠於97年3月10日及97年3月31日早已向冠宇宙有限 公司購買Kyocera太陽光電模組共240片等語（見原審卷第 3宗第127至128頁、第130至135頁），足可明瞭。 ⑵、上訴人雖又陳稱渠因林敬賢指示變更切換盤設計，故應得 請求展延工期云云。然兩造既然約定上訴人接受被上訴人 或被上訴人委託之機構人員指示辦理與履約有關事項前， 應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾 越或未違反契約規定，另契約之變更應經兩造合意且做成 書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力；則上訴人苟欲主張林 敬賢係有權代表人，且渠與林敬賢變更切換盤設計之合意 有效，自應就此負擔舉證責任。上訴人固以單方面製發之 函文以及傳真影本等件為證（見原審卷第1宗第104頁至第 105頁、第110頁），惟林敬賢是否有權代表被上訴人，已 非無疑；上訴人所發97年6月12日0000000-0號函記載：「 97年5月20日接獲傳真指示……」核與該傳真內容：「02- MAY-2009 10：04 From：……」有所出入，益難遽信；綜 認上訴人誤載接獲傳真指示日期，惟相關文件均未經兩造 簽名或蓋章予以確定，本院當難據此逕認上訴人此部分主 張為真。再者，縱兩造確曾合意變更切換盤之設計，亦非 必定影響進度網圖要徑作業之進行；上訴人對渠未於97年 2月20日提出整體性施工計劃，是否影響系爭工程要徑乙 事捨棄不論，亦未具體舉證證明其主張之事由是否確會影 響進度網圖要徑作業之進行，其遽然請求展延工期，自有 未合。 ⑶、另上訴人未能施作上開向陽派出所工區之工程，雖有不可 歸責於己之事由存在；然此尚與上訴人是否可得施作其他 5處工區工程無涉，已如前述，且被上訴人於上訴人請求 就該部分工程展延工期後，在97年6月5日發函通知上訴人 ，表示同意上訴人於雜項執照核發後再予進場施作，並就 上開向陽派出所工區部分另外審酌展延期限（見原審卷第 1宗第100、101、103頁），上訴人自不得據以再另主張渠 未能完成其他5處工區工程亦有不可歸責之事由存在，併 予敘明。 ⑷、是以，上訴人徒以被上訴人准予變更採用Kyocera牌太陽 光電模組，且林敬賢指示變更切換盤設計，故渠得請求展 延工期，因不可歸責於己之事由而逾期完工云云予以主張 ，卻未提出足資證明影響進度網圖要徑作業之進行等要件 之證據，當無足採。 ㈡、上訴人依據民法第227條之2規定及系爭契約第21條第8項 、第10項之約定，請求被上訴人給付報酬6,804,013元， 有無理由？ １、上訴人依據民法第227條之2規定，請求被上訴人給付報酬 ，有無理由？ ⑴、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果；民法第227條之2定有明文。又所謂因情 事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有 之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事 由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公 平為要件；如當事人間於締約時，已明訂契約成立後因可 歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式 ，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更， 自無該條規定之適用，亦有最高法院98年台上字第888號 民事判決足資參照。 ⑵、查兩造於97年1月29日簽訂系爭契約，約定契約履約期間 ，有因辦理變更設計或增加工程數量或項目、機關應辦事 項未及時辦妥等情形，且確非可歸責於廠商，並影響進度 網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，上訴人應於事故 發生或消失後，檢具事證儘速以書面向被上訴人申請展延 工期，被上訴人得審酌其情形後，以書面同意延長履約期 限，不計算逾期違約金；嗣被上訴人經上訴人請求應按97 年2月5日起至雜項執照核准暨上訴人收受核准文翌日止之 期間另外展期後，被上訴人於97年6月5日發函通知上訴人 ，表示同意就上開向陽派出所工區工程部分，另外審酌評 估展延工期等情，為兩造所不爭執；另被上訴人於97年7 月3日向臺東縣政府申請上開向陽工區之雜項執造，經臺 東縣政府發予97年7月23日府城建字第977001729號雜項執 照乙情，亦有臺東縣政府97年7月23日府城建字第9770017 29號函在卷可稽，應堪認定。足知兩造早於簽訂系爭契約 時，業已明定契約成立後因被上訴人應辦事項未及時辦妥 ，致上訴人受有損害時之處理方式；揆諸前揭判決意旨， 被上訴人未能及時申請上開向陽工區之雜項執造，僅生依 約履行債務之問題，非屬民法第227條之2所稱之情事變更 ，自無該條規定之適用。上訴人主張渠因被上訴人未能取 得雜項執照非渠當時所得預料，進而援引民法第227條之2 規定請求被上訴人變更付款方式並給付報酬，顯有誤會， 應無可採。 ２、上訴人依據系爭契約第21條第8項、第10項之約定，請求 被上訴人給付報酬，有無理由？ ⑴、兩造於97年1月29日簽訂系爭契約，於該契約第21條第3項 及第12項約定系爭契約終止時，自終止之日起，兩造之權 利義務即予消滅，且上訴人接獲終止契約通知後，應即將 該部分工程停工，復於該契約同條第10項約定被上訴人因 非可歸責於上訴人之情形，通知上訴人部分或全部暫停執 行，得補償上訴人因此而增加之必要費用，並應視情形酌 予延長履約期限，但暫停執行期間累計逾6個月，上訴人 得通知被上訴人終止或解除部分或全部契約等事實，有系 爭契約書在卷可按（見原審卷證物卷宗第125頁），應堪 認定。足見，上訴人於系爭契約終止後即無繼續施工義務 ，且上訴人接獲被上訴人終止契約之通知後，應即依約停 工；此不因被上訴人於通知上訴人終止系爭契約時，有無 要求上訴人應即停工而受有影響。再者，系爭契約第21條 第10項約定所載明者，乃係被上訴人因非可歸責於上訴人 之情形發生時，通知上訴人部分或全部暫停執行之法律效 果，非謂上訴人接獲通知時即無繼續施作之義務，且上訴 人非因被上訴人通知暫停執行不得遽依該項約定予以暫停 施作；此核與上訴人於終止契約後即無繼續施工義務，且 上訴人接獲被上訴人終止契約之通知後應即依約停工之情 形有別，應予辨明。 ⑵、其次，系爭契約第21條第6項至第8項所約定者，應係關於 被上訴人因政策變更而終止或解除契約，抑或因其他非可 歸責於上訴人而有必要終止或解除契約時，被上訴人應如 何給付價金或補償損失之約定；非謂上訴人依系爭契約第 21條第10項約定但書終止系爭契約時，被上訴人亦應依據 系爭契約第21條第6項至第8項之約定給付價金或補償損失 ；此觀系爭契約第21條第6項至第8項約定內容之文義足明 。況依系爭契約第21條第7項約定，被上訴人對部分完成 尚未能使用之工程，具有請求上訴人繼續完成後依契約價 金給付，或停止施作但給付已發生費用及合理利潤之選擇 權利；上訴人主張渠得逕依進度比例請求被上訴人給付報 酬云云，亦有未合。 ⑶、從而，上訴人比附援引系爭契約第21條第10項約定，於通 知被上訴人終止系爭契約後，再依同條第8項約定請求被 上訴人給付報酬，容有誤會，尚無可採。 ㈢、上訴人依據民法第511條、第179條或系爭契約第21條第8 項準用第6項規定請求被上訴人給付工程款6,804,013元， 是否有理由。 １、被上訴人以上訴人之「履約進度」嚴重落後，已構成政府 採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大 之情事」，且與系爭合約書第21條第⑴項第5點「因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情況相 符，被上訴人據此終止系爭合約，於法有據： ⑴、依系爭合約書第21條第1項第5款約定「因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者」，被上訴人得以書 面通知上訴人終止全部契約，且不補償上訴人因此所生之 損失」，第23條第6項「本契約未載明之事項，依政府採 購法及民等相關法令」。又按「所稱延誤履約期限情節重 大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨 額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購 ，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前 項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進 度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善； 屆期未改善者，依逾期日數計算之。」分別為政府採購法 施行細則第111條第1項及第2項第1款所規定。揆諸上開政 府採購法施行細則第111條第1項之規定，其履約進度落後 百分之20以上，且日數達10日以上，自屬政府採購法第10 1條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之情事。 ⑵、系爭工程應於97年5月24日前完工，上訴人遲至97年5月19 日始檢送施工計劃書及品質計劃書，復經監造單位先於97 年5月28日以長立字第D00000000號函通知上訴人公司請求 增加人力機具趕工，續於97年6月6日以長立字第D0000000 0號函請上訴人提送趕工進度表送審，上訴人仍未進場施 作亦無提送趕工進度表，嗣由被上訴人於97年6月19日以 東警後字第0970004864號函請上訴人於文到5日內進場施 作，設若上訴人有施作意願，理應於97年6月25日前進場 施作，故此可歸責於上訴人之重大事由，已至延誤兩造「 履約期限」，被上訴人依合約書之約定，於97年7月15日 發函通知上訴人終止全部合約在案，依約並無不合。 ⑶、系爭合約書第9條施工管理⑴工地管理第2點約定：「上訴 人應按預定施工進度‧‧‧將所需材料、機具、設備等運 至工地，如期完成契約約定之各項工作」，同條第⑵施工 計劃與報表第1點「上訴人於開工前，擬定施工順序及預 定進度表等．．．送請監造審核後報機關（即被上訴人） 核定」，同條第⑵第2點「施工預定進度表，經機關修正 或核定者，不因此免除上訴人對契約完工期限所應負之全 部責任」，同條第⑵第3點「上訴人於施工期間，應按機 關同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請被上 訴人核備」，顯見上訴人應依契約提出「施工預定進度表 」及「施工計劃及品質計劃書」。 ⑷、又工程之工期乃合約之要素，俾決定是否逾期完工之責任 歸屬，此為眾所週知，再衡以系爭合約書第7條履約期限 「於開工日起算110日曆天完工交貨安裝完竣」（以日曆 天計者，星期例假日、國定假日或其他休假日計入）之約 定以觀，上訴人於97年2月5日開工，履約期限於97年5月 24日屆滿，被上訴人先於97年6月19日函請上訴人於文到5 日內進場施工並儘速完成履約，惟上訴人遲至97年7月5日 始進場施作（此為兩造不爭執事項），則依系爭合約書第 7條之約定，本件工程應於97年5月24日完工，計至97年6 月19日被上訴人發函催促上訴人進場施作為止，實已逾26 日曆天，履約進度落後23.64％（工程履約期限110日曆天 ，計至97年6月19日被上訴人發函催促上訴人進場施作為 止，上訴人己逾26日曆天，26110﹦0.2364），計至97 年7月15日被上訴人發函終止系爭合約，則已逾52日曆天 ，履約進度落後47％（52110﹦0.47），顯見上訴人確 實違反政府採購法施行細則第111條第1項之規定，其履約 進度截至97年6月19日被上訴人發函催促上訴人進場施作 為止，或以終止系爭合約日為計算基礎，均己落後百分之 20以上，且日數達10日以上，自屬政府採購法第101條第1 項第10款所稱「延誤履約期限情節重大之情事」，與系爭 合約書第21條第⑴第5點「因可歸責於廠商之事由，致延 誤履約期限，情節重大」之情況相符，被上訴人據此終止 系爭合約，於法有據。 ⑸、系爭工程監造單位雖分別於97年4月14日、97年5月7日、9 7年5月19日及97年5月23日，就太陽光電模板、鉛蓄電池 、變流器、UPS、鋁合金支撐架、鍍鋅鋼架等材料設備進 行抽驗完成，惟上開材料設備係放置於上訴人所屬之倉庫 ，並於該倉庫完成抽查檢驗，此觀諸上訴人所提出之系爭 工程材料設備品質抽驗記錄表所載即明，復據證人胡宏偉 及上訴人於本院陳述在卷，而行政院公共工程委員會採購 申訴審議判斷書（訴0000000號）所載，顯然漏未審酌上 訴人疏未依據系爭契約第9條施工管理⑴工地管理第2點之 約定：「上訴人應按預定施工進度‧‧‧將所需材料、機 具、設備等『運至工地』，如期完成契約約定之各項工作 」，上開材料設備既僅放置於上訴人之所屬之倉庫，未依 兩造合約書之約定運至工地，自不能算入工程進度。縱認 將備料程度算入工程進度，然依上訴人自行提出之工程施 工預定進度表所示，「材料設備訂購」之進度為97年2月 15日起至4月14日止（見上訴人於原審97年9月18日書狀） ，而上訴人己逾其自行訂定之「材料設備訂購」所示期間 ，仍未完成材料設備之訂購，甚有部分材料設備於履約期 限屆滿前1日，始經監造單位抽驗，足證上訴人之施工進 度確實嚴重落後。 ⑹、系爭工程之工期共110日曆天，上訴人已用掉所有工期， 仍未完工，延誤履約期限甚鉅，從而上訴人自97年5月16 日起，自行核算之施工進度，未經監造單位審核，被上訴 人亦未同意備查，且與系爭合約書之約定不符，上訴人所 引用證人胡宏偉證詞部分，尚不足為上訴人有利之認定， 上訴人片面自行核算之施工進度，尚乏憑據，不足採信。 ⑺、另參諸上訴人提出之行政院公共工程委員會審議判斷書判 斷理由第七點載明：「本案僅就招標機關擬將申訴廠商刊 登政府採購公報之通知及異議結果是否合法為審議判斷」 ，復且由該審議結果，公共工程委員會對於「申訴廠商施 作進度不論係計算至履約期限日，或是計算至契約終止日 ，施作進度均逾20％，『仍非無疑』從而招標機關竟予認 定本案工程進度僅59.16％，應符合契約所定終止之條件 ，遂據以終止契約，並從而主張申訴廠商有本法第101條 第1項第12款所定之事由『尚嫌速斷』。」等語，足見此 為行政院公共工程委員會所為相當於行政機關所為之行政 判斷其效力僅及於是否撤銷原行政處分，然關於私經濟行 為，即本件被上訴人所為之終止契約是否符合契約終止事 由，仍應由司法機關予以判斷，本院自不受行政院公共工 程委員會所為審議判斷之拘束。 ⑻、綜上所述，上訴人確因可歸責於己之事由，延誤履約期限 ，且情節重大，被上訴人據此終止系爭合約，自屬有據。 ２、上訴人依據民法第511條之規定，請求被上訴人給付報酬 ，有無理由？ ⑴、被上訴人抗辯，民法第511條請求權已罹於時效乙節。經 查，請求權之行使以債權人對債務人發表請求履行債務之 意思表示即為已足。本件被上訴人係在97年7月15日向上 訴人主張終止契約，惟上訴人在原審審理過程中已於98年 6月18日變更反訴聲明，請求被上訴人給付工程款6,804,0 13元，嗣於98年11月6日在原審言詞辯論期間再度表明被 上訴人應給付終止契約後就地結算之工程款6,804,013元 。由是可知，上訴人在被上訴人終止契約後1年內，已在 訴訟中向被上訴人表達請求給付之意思表示，應無被上訴 人所稱請求權罹於時效之情事，此合先敘明。 ⑵、查民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止 契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作 人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已 無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保 護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故 賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼 續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經 由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以 承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由 終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適 用（參最高法院92年度台上字第2114號判決要旨）。 ⑶、系爭工程確因可歸責於上訴人之事由，致終止系爭合約， 已詳如前述。故上訴人主張，於依民法第511條請求被上 訴人應賠償其所受之損害，尚屬無據。 ３、上訴人依據民法第179條之規定，請求被上訴人給付報酬 ，有無理由？ ⑴、依民法第232條規定，遲延後之給付，於債權人無利益者 ，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損 害。 ⑵、系爭工程共有6處工區，上訴人無一工區施作完成，並已 於97年12月24、25日2天，兩造會同就施作工區中已施作 之「蓄電池」清點後，全部搬離工區，此有移交書面紀錄 表可稽。另利稻工區原已安裝之「太陽光電板」，上訴人 業已搬離，觀之本件工程既均未完成，且將部分工區原已 施作之太陽光電板及蓄電池搬離工區，上訴人主張系爭工 程已完成之部分對被上訴人而言，並無任何利益。按「主 張不當得利請求權之原告，既因自己行為致原由其掌控之 財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動 消極事實舉證困難之危險，當歸諸原告，方得謂平。該原 告即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即 原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，及被告因其 給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之 原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之 判決」，此觀最高法院民事98年度台上字第1219號裁判要 旨自明。惟上訴人就此部分，尚無證據證明被告受有何不 當得利。 ⑶、又「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其 給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」。系爭工程因 可歸責於上訴人之事由而遲延，且均未完成任一工區工程 ，且已施作之部分工程項目亦已搬離，又無證據證明被上 訴人受有何利益。系爭工程又係因可歸責於上訴人之事由 ，致終止系爭合約，被上訴人既未獲有任何利益，應無返 還不當得利之可言。從而上訴人依據民法第179條之規定 ，請求被上訴人給付報酬，亦無理由。 ４、系爭工程確因可歸責於上訴人之事由，致終止系爭合約， ，且該終止契約與契約約定並不相違，已詳如前述，顯與 上訴人遽引合約第21條第8項規定或類推民法第260條、第 263條之要件不符，並無適用之餘地。故上訴人主張「倘 若被上訴人於97年7月15日發函通知上訴人終止契約之意 思表示因與契約規定有違，而不發生終止之效力，則被上 訴人亦得依系爭契約第21條第8項規定，請求被上訴人給 付因終止契約所受之損害」，亦無理由。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給 付6,804,013元及自97年9月24日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，均 應併予駁回。原審判決因而駁回其訴，於法並無違誤。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 七、此外兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均不影響本件判決結果 ，爰不一一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 13 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 黃玉清 法 官 李水源 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 書記官 陳有信 【附表】 ┌───┬──────┬───────────────┐ │編 號│金額(新臺幣)│說 明 │ ├───┼──────┼───────────────┤ │ １ │20,826元 │上訴人本應依約在97年2月20日前 │ │ │ │提出施工計劃及品質計劃書，然遲│ │ │ │至97年5月19日始將品質計劃書提 │ │ │ │出，故被上訴人根據系爭契約第11│ │ │ │條第5項、臺東縣政府公共工程施 │ │ │ │工品質管理作業要點第4條及施工 │ │ │ │廠商品質管制規定第2條、第19條 │ │ │ │等約定，要求上訴人給付違約金。│ │ │ ├───────────────┤ │ │ │計算式：工程品管費×5/1000×逾│ │ │ │期日數＝46,800×5/1000×89＝20│ │ │ │,826。 │ ├───┼──────┼───────────────┤ │ ２ │372,457元 │上訴人本應依約在97年5月24日前 │ │ │ │完成工作，卻藉詞拖延施工，以致│ │ │ │被上訴人依據系爭契約第21條第1 │ │ │ │項第5款之約定，在上訴人尚未完 │ │ │ │成工作前即97年7月15日發文函知 │ │ │ │上訴人終止系爭契約，故被上訴人│ │ │ │得依系爭契約第17條之約定，要求│ │ │ │上訴人給付工程逾期違約金。 │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │計算式：契約價金總額×1/1000×│ │ │ │逾期日數＝7,027,488×1/1000×5│ │ │ │3＝372,457。 │ └───┴──────┴───────────────┘