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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　 99年度重上更(二)字第2號 上　訴　人 即被上訴人　　張葉鳳滿 訴訟代理人　　張國隆 訴訟代理人　　林武順律師 上訴人即 附帶被上訴人　於光泰 上列當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人於光泰 對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年12月25日第一審判決提起上 訴，被上訴人張葉鳳並提起附帶上訴，本院判決後，經最高法院 第二次發回更審，本院於100年8月4日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人於光泰應將坐落花蓮市○○段221建號、同 段222建號建物（門牌號碼各為花蓮市○○○路3之2號、花蓮市 ○○○路○號2樓之1）所有權二分之一移轉登記與上訴人張葉鳳 滿公同共有暨命上訴人於光泰負擔訴訟費用除確定部分外均廢棄 。 上開廢棄部分，上訴人張葉鳳滿在第一審之訴駁回。 上訴人於光泰應給付上訴人張葉鳳滿新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟伍 佰捌拾肆元。 張葉鳳滿其餘追加之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人於 光泰負擔十七分之三，餘由上訴人張葉鳳滿負擔。 本判決第三項所命給付，上訴人張葉鳳滿如於假執行程序實施前 以新臺幣伍拾萬元為上訴人於光泰預供擔保，得為假執行。但上 訴人於光泰如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟伍 佰捌拾肆元為上訴人張葉鳳滿預供擔保，得免為假執行。 張葉鳳滿其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第46 0條第1項前段、第2項前段均有明文。經查，本件於原審判 決後，張葉鳳滿於上訴期間雖僅對原審被告於方文、於暘璿 、賴湘怡等人提起上訴（此部分均經確定），就於光泰則未 提起上訴，惟因於光泰就其敗訴部分提起上訴，是被上訴人 張葉鳳滿於本院前審言詞辯論前對於光泰附帶上訴，揆諸前 開規定，自應准許，無庸經上訴人於光泰之同意。 二、次按，於第二審程序為訴之變更或追加，雖非經他造同意， 不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決 事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項但書第2款至第6款定有明文。查，上訴人即被 上訴人張葉鳳滿（下稱張葉鳳滿）於本院就起訴時先位聲明 ⑸，追加備位聲明如下述上訴聲明所載，另就起訴時先位聲 明⑷，則追加備位聲明如下述答辯聲明之⒉備位聲明(一)所 載（至備位聲明(二)原即起訴時之備位聲明），並於本院就 下列上訴聲明之請求權基礎追加民法第259條第4款，雖上訴 人即附帶被上訴人於光泰（下稱於光泰）就張葉鳳滿前開追 加、變更，均表示不同意，惟核其請求之基礎事實同一，且 僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第44 6條第1項但書及第255條第1項第2、3款之規定並不違背，應 予准許。 乙、實體方面 一、張葉鳳滿於原審起訴主張： (一)伊與對造於光泰共同於民國80年7月17日在訴外人張國隆所 有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○號土地上投資興建花蓮新貴 大樓（下稱系爭建案）。於光泰並於同日與張國隆簽訂土地 合建契約書。嗣花蓮新貴大樓Ａ、Ｂ兩棟房屋完工，伊與於 光泰分得Ａ棟全部，張國隆分得Ｂ棟全部。於光泰又與張國 隆於82年9月3日簽訂協定書，伊以參加人名義署名。該協定 書第6條約定：Ｄ１一、二樓店面即門牌號碼花蓮市○○○ 路3之2號與花蓮市○○○路○號2樓之1，分別為花蓮市○○ 段221建號及同段222建號（下稱系爭221、222建號建物）， 於光泰同意以新台幣（下同）1,400萬元向伊購買。於光泰 須給付一半價金即700萬元，稅金由公司負擔。顯見伊與於 光泰就系爭221建號、222建號建物及其坐落基地有成立買賣 契約之合意。為便宜計，始約定張國隆於82年10月26日將系 爭221建號、222建號建物直接移轉登記予於光泰所有。惟於 光泰嗣以坐落基地有給付不能情事，於90年10月9日解除系 爭買賣契約，並訴請伊返還已取得之部分買賣價金，經臺灣 高等法院92年度上易字第25號判決於光泰勝訴確定。系爭買 賣契約既經解除，依民法第259條第1款規定，伊得請求於光 泰將系爭2建物所有權移轉登記以回復原狀。惟於光泰竟以 買賣為原因，於83年2月17日將系爭221建號建物移轉登記予 其妻賴金蓮之姐即被上訴人賴湘怡（原名賴玉鳳）所有；於 83年3月4日將系爭222建號建物移轉登記予其兄即被上訴人 於方文所有。因該二買賣契約為通謀虛偽意思表示，業經本 院86年度上易字第541號刑事判決確定，依民法第87條規定 ，於光泰與於方文、賴湘怡間買賣契約之債權行為與物權行 為自始無效。於方文、賴湘怡應塗銷上開建物之所有權登記 ，因其並未塗銷且於光泰亦怠於行使權利，伊自得訴請確認 於光泰與於方文、賴湘怡間之買賣行為及物權行為均無效， 及依民法第242條、第179條之規定，代位於光泰請求於方文 塗銷系爭221建號、222建號建物所有權移轉登記。惟於方文 於上開刑事判決確定後，明知系爭222建號建物所有權移轉 登記為無效，其非所有權人，竟於94年5月30日將系爭建物 贈與被上訴人於暘璿，並於94年8月4日移轉登記予於暘璿。 但於暘璿為於光泰之子、於方文之姪子，對於於光泰與於方 文間偽造假債權遭刑事判決乙事，實難諉為不知，故於暘璿 非民法第87條第1項但書之善意第三人，不得主張其為善意 第三人而有土地法善意受讓制度之保護。伊亦得訴請確認於 方文與於暘璿間之贈與契約與所有權移轉行為應屬通謀虛偽 意思表示而為無效，並以於光泰、於方文怠於行使權利，依 民法第242條規定代位請求於暘璿塗銷所有權移轉登記，回 復為於光泰所有。因伊與於光泰間之買賣契約已解除，伊自 得依民法第259條第1款規定，請求於光泰將系爭221建號、 222建號建物所有權移轉登記為二人共有。又賴湘怡、於方 文、於暘璿，曾將系爭221建號、222建號建物出租予第三人 使用，賴湘怡每月受有租金12,855元之收益；於方文、於暘 璿每月各受有租金9,538元之收益，致伊受有損害，爰依民 法第179條、第242條之規定，代位於光泰請求其等給付相當 租金之不當得利。倘於光泰無法將系爭221、222建號建物之 所有權移轉登記予伊，依民法第259條第6款規定，應償還伊 買賣價額共700萬元。又於光泰、於方文、於暘璿、賴湘怡 既以通謀虛偽之方式，處分系爭二筆建號建物，而受有取得 所有權登記名義及租金之利益，致伊受有無法取得所有權及 租金之損害，實已共同侵害伊之權益，應依民法第179條第2 項、第185條規定負連帶賠償責任，且有不真正連帶債務關 係。（以上關於據以請求之訴訟標的，均詳原審96年11月30 日言詞辯論筆錄所載） (二)聲明請求：（依原審96年11月30日言詞辯論筆錄所載） ⒈先位聲明： ⑴確認於方文、於暘璿於94年5月30日就系爭222建號所為之贈 與行為及所有權移轉登記行為無效。於暘璿應將前項建物於 94年8月4日經花蓮縣花蓮地政事務所94花資登字第224570號 收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑵確認於光泰、於方文於83年1月20日就系爭222建號建物，所 為之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。於方文應將前項 建物於83年3月4日經花蓮縣花蓮地政事務所83年花登字第54 01號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑶確認於光泰、賴湘怡於83年1月20日就系爭221建號建物所為 之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。賴湘怡應將前項建 物於83年2月17日經花蓮縣花蓮地政事務所83年花登字第394 8號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑷於光泰應將系爭2筆建物所有權移轉登記予伊與於光泰公同 共有。（起訴聲明原為：於光泰應將上開二筆建物應有部分 二分之一移轉登記予伊，並為兩造公同共有。嗣於本院前審 審理時更正如上。） ⑸賴湘怡應自83年2月17日起至系爭221建號建物所有權移轉登 記塗銷之日止，按月給付12,855元予伊；於方文應自83年3 月4日起至系爭222建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按 月給付9,538元予伊；於暘璿應自94年8月4日起至系爭222建 號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付9,538元予伊 。 ⒉備位聲明：求為命於光泰、賴湘怡、於方文、於暘璿應給付 700萬元本息，其等任何一人為上開給付，其餘人於該給付 數額範圍內，免其給付責任之判決。 二、於光泰則以：系爭221、222建號建物之買賣契約因基地給付 不能而解除，於光泰雖負回復原狀義務，惟契約解除後，請 求塗銷原先之所有權移轉登記，即能達到回復原狀之目的， 無請求於光泰為所有權移轉登記之必要，況上開建物係由訴 外人張國隆移轉登記予於光泰，於光泰依法亦應移轉登記予 訴外人張國隆，而非張葉鳳滿，且伊亦得主張同時履行抗辯 。另於光泰與張葉鳳滿成立買賣契約，合法取得系爭221、2 22建號建物之所有權，當可自由處分其所有物，並非無法律 上之原因，嗣縱買賣契約解除及於光泰與於方文等人間之所 有權移轉行為無效，然於回復原狀前，於光泰基於所有權人 之地位為使用收益，自屬於法有據。再者系爭建物原始所有 權人既為訴外人張國隆，縱認伊等有不法利益，請求權人應 為訴外人張國隆。又於光泰因積欠訴外人賴金蓮債務，始由 訴外人賴金蓮收取租金，於方文、賴湘怡、於暘璿等人並無 收取系爭建物之租金利益，自無不當得利之情事等語，資為 抗辯。 三、原審就前開張葉鳳滿先位聲明⑴⑵⑶⑷部分為其勝訴之判決 ；另駁回其先位聲明⑸之部分。於光泰、於方文、於暘璿及 賴湘怡就其等敗訴部分均提起上訴，張葉鳳滿則就其敗訴部 分附帶上訴，經本院以97年度重上字第9號駁回兩造上訴後 ，經最高法院98年度台上字第174號就本院駁回張葉鳳滿之 上訴即先位聲明⑸之部分；及駁回上訴人於光泰就移轉登記 建物所有權之上訴即先位聲明⑷之部分均予廢棄發回。另就 於光泰其餘上訴及於方文、於暘璿、賴湘怡之上訴即先位聲 明⑴⑵⑶部分均駁回上訴確定。嗣經本院98年度上更(一)字 第4號（下簡稱本院更一審）就未確定之先位聲明⑷⑸部分 審理，上訴人張葉鳳滿並於審理中，就前開先位聲明⑸追加 備位聲明，請求：於光泰應自89年10月5日起至系爭221、22 2建號所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付上訴人張葉鳳 滿22,393元。本院更一審就此備位聲明為張葉鳳滿勝訴之判 決，並駁回於光泰之上訴，但漏未就張葉鳳滿原先位聲明部 分為上訴駁回之諭知，然因該部分之當事人即張葉鳳滿及於 方文、賴湘怡及於暘璿，於本院更一審判決後，均未提起第 三審上訴，僅於光泰就其敗訴部分上訴第三審，是本件經上 訴最高法院後，雖最高法院諭知全部廢棄發回，但於本次更 二審審理範圍仍僅限於張葉鳳滿於原審起訴時之前開先位聲 明⑷及備位聲明中關於請求於光泰給付700萬元及法定利息 部分，暨如下於本院更一審及更二審中所追加備位聲明之請 求，至上訴人張葉鳳滿前開先位聲明⑸部分（即對被上訴人 於方文、賴湘怡及於暘璿所為請求），本院無從審理，合予 說明。 四、兩造上訴聲明、答辯聲明暨補充陳述 (一)張葉鳳滿方面： ㈠上訴聲明（即追加備位聲明）：⒈於光泰應自89年10月5日 起至系爭222建號及221建號所有權移轉登記塗銷之日止，按 月給付張葉鳳滿22,393元。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 （詳100年3月24日民事言詞辯論準備書狀所載〈本院卷二第 56頁〉） ㈡答辯聲明： ⒈先位聲明：上訴駁回。 ⒉備位聲明(一)：於光泰應將坐落花蓮市○○段221建號、同 段222建號建物（門牌號碼各為花蓮市○○○路3之2號、花 蓮市○○○路○號2樓之1）應有部分2分之1移轉登記予張葉 鳳滿。 ⒊備位聲明(二)：⑴於光泰應給付張葉鳳滿700萬元及自92年4 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供 擔保，請准宣告假執行。 ㈢補充陳述略以： ⒈關於上訴部分： ⑴按「因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的 既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因既已失其存在 ，依民法第179條之規定，自應返還其利益。」、「所受利 益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，依民法第 179條後段之規，仍屬不當得利。」、「契約經解除者，溯 及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止， 僅使契約嗣後失其效力者迥異。」最高法院23年上字第1528 號、61年台再字第174號及23年上字第3968號判例分別著有 明文。又契約解除後，受領之給付物生有孳息者，應返還之 ，觀之民法第259條第4款規定自明。 ⑵查本件系爭買賣契約業經解除，乃原判決所認定之事實，原 判決判令於方文、賴湘怡、於暘璿應將該所有權移轉登記予 以塗銷（此部分業經確定），應屬正確，惟將張葉鳳滿請求 返還不當得利及返還孳息之請求予以駁回，則有違誤。又查 於光泰已自認系爭221、222號房屋出租他人收取租金，則張 葉鳳滿自得請求其返還該屬於孳息之租金。而張葉鳳滿於95 年12月21日在原審已檢具資料陳報租金之計算方法，依舉證 責任分配法則，於光泰方面若否認張葉鳳滿所舉租金計算方 法，即應舉證證明確實之租金數額，法院亦應以公平合理計 算租金數額。而證人李志峰雖於本院證稱承租系爭221、222 號建物，其租金每月5000元、6000元等語，有違經驗法則， 不足採信。從而，張葉鳳滿自得本於民法第179條、第259條 第4款之法律關係，請求於光泰自89年10月5日起至系爭房屋 所有權移轉登記塗銷日止，按月給付22,393元。 ⒉關於於光泰上訴部分之答辯： ⑴本件原判決命於光泰應將系爭221、222號建物所有權移轉登 記予張葉鳳滿及於光泰共有，已於理由中詳予列論，洵屬正 確。 ⑵此次最高法院判決發回意旨，雖指摘系爭建物於塗銷登記回 復至於光泰名義後是否可再為所有權公同共有之登記，有無 違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定等項，未見本院調查 ，仍見疏漏云云，惟此一指摘，顯有誤會之處。蓋本件原判 決及本院前審判決就張葉鳳滿得請求將系爭建物回復登記為 與於光泰公同共有，均已有論列。又查公寓大廈管理條例第 4條第2項之立法意旨在於將區分所有建築物與基地權利結合 一體，以避免僅有基地而無建物或有建物而無基地造成複雜 之法律關係。張葉鳳滿既已持有系爭基地持分萬分之219， 是再將系爭221、222建號建物所有權移轉予張葉鳳滿及於光 泰公同共有，並不違反上開規定。況依花蓮縣政府96年3月9 日府地籍第00000000000號函，認系爭建物回復登記為張葉 鳳滿與於光泰公同共有，並不違反公寓大廈管理條例第4條 第2項規定，尤其，張葉鳳滿於起訴時，就此部分之聲明， 尚請求上訴人於光泰應將系爭建物應有部分2分之1移轉登記 予張葉鳳滿，是如認不能移轉為公同共有時，則張葉鳳滿亦 得為此請求，並以之為備位聲明。 ⑶抑且，於光泰已於本院審理中將系爭221、222號建物予以處 分，而移轉登記予訴外人合佳歡建設股份有限公司，從而， 於光泰已無從辦理移轉登記予被上訴人張葉鳳滿，則依民法 第259條第6款規定，於光泰應償還張葉鳳滿系爭221、222建 號建物之價額700萬元，爰請求判准備位聲明(二)所示。 ⑷又查，新貴企業社早於82年11月3日辦理停業在案，此有花 蓮縣稅捐稽徵處函可稽；另本件系爭221、222建號建物亦與 新貴企業社無關，經臺灣高等法院99年度上易字第598號民 事判決及臺灣花蓮地方法院99年度訴字第164號民事判決認 定在案。再者，系爭221、222建號建物，乃為於光泰與張葉 鳳滿，依80年7月17日簽訂之合夥投資契約書及82年9月3日 簽訂之協議書所為合夥利益分配。 (二)於光泰方面： ㈠上訴聲明：⒈原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 ㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉願供擔保，免予假執行。 ㈢補充陳述略以： ⒈程序方面：張葉鳳滿上訴聲明及答辯聲明中之備位聲明均屬 訴之變更及追加，於光泰均不同意。 ⒉關於張葉鳳滿請求於光泰給付不當得利部分： ⑴系爭221、222建號建物，張葉鳳滿自始無所有權亦未曾占有 ，張國隆既係所有權人亦係占有人，且將所有權過給於光泰 抵銷債務，從而於光泰既是所有權人，也同時是占有人，占 有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。是占有 人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務， 此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地 。 ⑵又本件張葉鳳滿係因可歸責於己方之事由，而經於光泰解除 買賣契約，實則不法原因存在於張葉鳳滿。尤其，系爭土地 亦經於光泰之妻拍定買回，更不足認定於光泰有何不法受益 存在。此在法理上使用房地，不可能只使用房屋，而不占用 土地之理自明。 ⑶即便塗銷於光泰以外之人之所有權登記，然系爭建物迄至90 年10月18日解除買賣契約前，仍歸於光泰所有，張葉鳳滿斯 時以前並非所有權人，依法又何損害之有，自與不當得利要 件之構成要件不符。 ⑷於光泰迄今既在物權上仍為不動產所有權之登記名義人，則 在物權尚未返還登記予張葉鳳滿之際，依法於光泰仍為合法 之占有人，自欠缺不法原因之存在。 ⑹退步言之，若認於光泰受有相當於租金之利益，惟於光泰究 受有如何相當於租金之利益，張葉鳳滿亦應負舉證責任，且 本件依法亦有消滅時效之適用，張葉鳳滿之請求容無理由。 ⑺又張葉鳳滿分別以89年度、92年度、94年度之課稅為依據， 然既為相同房屋，租金收益何可能差異如此之鉅；且，租賃 房屋，當然應併同土地計入租金價值，則系爭建物二分之一 所坐落之土地，既非張葉鳳滿所有，自應扣除土地之價值， 是張葉鳳滿請求之數額，自與真實不合。 ⑻再，目前系爭建物出租供檳榔攤營業使用，月租6000元，之 前則出租予旺旺超商，每月5000元，有租賃合約書及證人陳 志峰可證。 ⒊關於於光泰應移轉系爭221、222建號建物所有權部分： ⑴按公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其 所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之 應有部分分離而為移轉或設定負擔。」凡特別法與普通法有 競合情況時，特別法應優先適用。本件於光泰就系爭221、 222建號建物所坐落之土地並無持分，因此若將系爭建物移 轉登記予張葉鳳滿與於光泰公同共有，有違公寓大廈管理條 例第4條第2項之規定。且參照內政部87年10月13日台內地字 第8796600號函示：「申請人於公寓大廈管理條例施行後， 持同條例施行前之判決，申辦土地或建物所有權移轉登記， 仍應受公寓大廈管理條例第4條第2項規定之限制。」於光泰 無法取得系爭建物，自無法將系爭建物再移轉登記予張葉鳳 滿與於光泰公同共有。 ⑵兩造並不爭執系爭221、222建號建物及坐落之基地，係因新 貴企業社與張國隆合建分屋所得，屬於合夥公同共有財產， 是於光泰於82年9月間向被上訴人張葉鳳滿所購買者，為系 爭221、222建號建物及其坐落之土地所有權應有部分。但本 件是因原所有權人張國隆（張葉鳳滿之配偶）為抵銷自己的 債務而移轉所有權，即於光泰取得所有權非基於張葉鳳滿履 行出賣人義務之結果，而是實際上物權所有人張國隆抵銷債 務之結果。是本件物權乃張國隆給付，債權乃新貴企業社公 同共有，與張葉鳳滿無關。 ⑶於光泰對外代表合夥事業，已於100年1月26日將系爭221、2 22建號建物出賣予合佳歡建設有限公司並於100年2月1日辦 竣所有權移轉登記。買賣價金若屬於新貴企業社所有，張葉 鳳滿已非新貴企業社合夥人，自無分配權利。張葉鳳滿備位 聲明請求賠償700萬元，其請求權出於何處，於光泰無從答 辯。若為損害賠償性質，依據82年9月3日協議書第8條之約 定，買賣價金2分之1係由訴外人張國隆分得，張葉鳳滿並無 請求權。又張國隆積欠於光泰600萬元本金、利息及違約金 等，業經法院判決確定，於光泰直接行使債權自有依據。 五、兩造不爭執事項： (一)張葉鳳滿與於光泰在訴外人張國隆所有之花蓮市○○段39地 號土地上投資興建花蓮新貴大樓工程，而共同成立新貴企業 社，並共同推舉於光泰為該社負責人，對外代表該社；張葉 鳳滿與於光泰並於80年7月17日訂立「合夥投資興建房屋契 約書」，且於同日共同與訴外人張國隆簽訂「土地合建契約 書」。依土地合建契約書第5條約定：『分配比例：甲方（ 即張國隆）提供土地，乙方（即上訴人張葉鳳滿、被上訴人 於光泰）負責設計興建，雙方同意立體對分。』嗣以『花蓮 新貴』為工地名稱興建，並分別興建Ａ、Ｂ二棟房屋，依上 開立體對分之約定，張葉鳳滿與於光泰分得Ａ棟全部，訴外 人張國隆分得Ｂ棟全部。嗣後於光泰與訴外人張國隆於82年 9月3日簽訂協議書，立約人由於光泰及訴外人張國隆簽名， 參與人則由張葉鳳滿署名；由該協議書第6條：「Ｄ１一、 二樓店面（即門牌號碼花蓮市○○○路三之二號與花蓮市○ ○○路○號二樓之一，即系爭221、222建號建物）甲方（即 被上訴人於光泰）同意以1,400萬元正向張葉鳳滿購買。甲 方須付一半700萬元正，其稅金由公司負擔。」之約定可知 ，兩造間有買賣系爭221建號、222建號建物及所坐落基地持 分之合意，成立買賣契約；上開協議書雖記載由於光泰以1, 400萬元購買，惟實際上系爭221建號、222建號建物及所坐 落之基地，係因新貴企業社與張國隆合建分屋所得，屬於合 夥之公同共有財產，張葉鳳滿與於光泰合意以1,400萬元作 價，由張葉鳳滿將其因合夥關係對於系爭221建號、222建號 建物及所坐落之基地取得之2分之1之權利，以700萬元出售 予於光泰，是於光泰於82年9月間實際上向張葉鳳滿購買者 ，為張葉鳳滿所有系爭221建號、222建號建物及所坐落基地 之2分之1持分。 (二)於光泰與訴外人張國隆於82年11月30日曾對花蓮市花蓮新貴 新建房舍工程乙案有所協議，其中第1條約定：「花蓮市○ ○○路○號之2及3號2樓之1（即系爭221建號、222建號建物 ），其所占基地國光段39地號應有持分部份...，地主應於 建商將地主分得部份（Ｂ棟全部）交屋完成後，再行辦理產 權移轉登記給建商徐光泰先生（即於光泰）...」，張葉鳳 滿並於該協議書上簽名。上開協議係就兩造合夥投資興建新 貴大樓與地主張國隆之合建契約之後所為，三方約定基地持 分原應由張國隆移轉登記給張葉鳳滿後，再轉與於光泰，為 免輾轉登記之麻煩，逕由張國隆移轉登記與於光泰。 (三)系爭221建號、222建號建物已於82年10月26日移轉給於光泰 ，張葉鳳滿並以臺灣板橋地方法院85年度重訴字第42號、臺 灣高等法院86年度重上字第46號民事確定判決為執行名義， 向臺灣花蓮地方法院聲請對於光泰強制執行建物之價金；且 於89年9月27日向臺灣花蓮地方法院提存所收取於光泰提存 之605,600元。 (四)兩造間就系爭221、222建號建物（持分2分之1）之買賣契約 ，業經於光泰於90年10月8日通知張葉鳳滿解除契約，兩造 互負回復原狀之義務。 (五)於光泰以上開2筆建物坐落之基地業經禁止處分登記，有可 歸責於張葉鳳滿之事由而給付不能，主張解除上開2筆建物 及坐落基地之買賣契約，另訴請求張葉鳳滿返還買賣價金60 5,600元，經臺灣高等法院92年度上易字第25號、臺灣臺北 地方法院91年度訴字第798號判決張葉鳳滿應返還於光泰上 開價金確定。 (六)於光泰就上開兩筆建物坐落之基地價金，迄今尚未給付予張 葉鳳滿。 六、經本院協議兩造簡化爭點為（本院更二審卷一第149頁至第 150頁參照）： (一)系爭2筆建物係由張國隆直接登記予於光泰，則回復原狀應 回復至張國隆或張葉鳳滿名下（即持分2分之1）或回復為兩 造公同共有？ (二)系爭建物如塗銷登記回復至於光泰名義，是否可再為所有權 公同共有之登記？有無違反公寓大廈管理條例第4條第2項等 規定？ (三)張葉鳳滿主張於光泰應返還700萬元及法定利息，是否有理 ？ (四)兩造合夥利益是否經確定分配？系爭建物及其孳息收益，是 否仍屬合夥財產而為兩造公同共有？ (五)於光泰就系爭建物之實際租金收入為何？ (六)張葉鳳滿主張於光泰應自89年10月5日（本院筆錄誤載為「2 5日」）起至系爭房屋所有權移轉登記塗銷日止，按月給付 張葉鳳滿22,393元，是否有理？ (七)於光泰以為系爭建物支出稅金等必要費用，而主張同時履行 抗辯權，是否有理？ 七、本院得心證之理由 (一)關於爭點(一)部分（即系爭二建物係由張國隆或張葉鳳滿直 接登記予於光泰，則回復原狀應回復至張國隆或張葉鳳滿名 下〈即持分二分之一〉或回復為兩造公同共有？）： ㈠查，前開兩造不爭執事項(一)(二)部分，並有張葉鳳滿、於 光泰與張國隆於80年7月17日所簽訂之土地合建契約書、於 光泰與張國隆於82年9月3日簽訂（張葉鳳滿以參加人名義署 名）之協議書、於光泰與張國隆於82年11月30日簽訂（張葉 鳳滿簽名）之協議書在卷可稽（原審卷第114頁至第116頁、 第222頁至第223頁），堪信為真。而由前開事實觀之，張葉 鳳滿將其因合夥關係對於系爭221建號、222建號建物及所坐 落之基地取得之2分之1之權利，以700萬元出售予於光泰後 ，原應由訴外人張國隆將系爭221建號、222建號建物移轉登 記予張葉鳳滿與於光泰公同共有後，張葉鳳滿再將上開2 筆 建物所有權持分移轉登記予於光泰，為免輾轉登記之麻煩， 逕由張國隆移轉登記與於光泰，是就張葉鳳滿與於光泰間系 爭222建號、221建號建物買賣契約而言，張國隆逕行移轉登 記上開2筆建物所有權予於光泰之行為，乃當事人間履行給 付義務之便宜措施而由三人所達成之合意，對於光泰而言， 負有移轉上開2筆建物所有權之義務者仍為張葉鳳滿，並非 訴外人張國隆，是於光泰取得系爭221建物、222建物所有權 ，既係因張葉鳳滿履行出賣人義務之結果，即系爭2筆建物 之買賣契約之當事人為張葉鳳滿與於光泰，張國隆僅是配合 移轉登記之人，尚非契約之當事人。又兩造間就系爭221、 222建號建物（持分2分之1）之買賣契約，業經於光泰於90 年10月8日通知張葉鳳滿解除契約，並已生契約解除之效力 ，為兩造所不爭，復經臺灣高等法院92年度上易字第25號確 定判決認定在案，有卷附該判決書可參（原審卷第17頁至第 20頁）。則依民法第259條第1款規定，於光泰自負有返還系 爭221、222建號建物持分2分之1之義務。 ㈡然，於光泰在本件審理期間，於100年1月26日業將系爭221 、222建號建物出賣予第三人合佳歡建設有限公司，並於10 0年2月1日辦竣所有權移轉登記，有於光泰提出之建物登記 簿謄本附卷足考（本院更二審卷二第104頁至第107頁），顯 見於光泰就系爭2建物已有給付不能之情。則張葉鳳滿無論 請求「於光泰應將系爭2筆建物所有權移轉登記予伊與於光 泰公同共有（即原審先位聲明⑷）」或請求「於光泰應將坐 落花蓮市○○段221建號、同段222建號建物（門牌號碼各為 花蓮市○○○路3之2號、花蓮市○○○路○號2樓之1）應有 部分2分之1移轉登記予張葉鳳滿（即於本院答辯聲明中之備 位聲明(一)」等，已非有據，其此部分聲明請求，均礙難允 許。且據此，關於上開爭點(二)部分即系爭建物如塗銷登記 回復至於光泰名義，是否可再為所有權公同共有之登記？有 無違反公寓大廈管理條例第4條第2項等規定？乙節，本院亦 無審酌之必要，附此說明。 (二)關於爭點(三)即張葉鳳滿主張於光泰應返還700萬元及法定 利息，是否有理？： ㈠按契約解除時，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致 不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文； 倘契約解除後，始發生不能返還之情形，則應適用關於給付 不能之規定，即不能返還如係因不可歸責於雙方當事人之事 由所致，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，受領人 免給付義務，他方當事人亦可免為對待給付之義務；如受領 人因可歸責於他方之事由而不能返還，依民法第255條第1項 、第267條規定，其可免給付義務，仍得請求對待給付；如 因可歸責於受領人之事由致不能返還，依民法第226條第1項 規定，他方當事人得請求賠償損害（最高法院89年度台上字 第539號民事判決意旨參酌）。 ㈡經查，系爭2筆建物因於光泰於100年1月26日出賣予第三人 合佳歡建設有限公司，並於100年2月1日辦竣所有權移轉登 記而陷於給付不能，既如前述，而此給付不能之事由固可歸 責於於光泰，然系爭2筆建物無法返還之情形，既係於兩造 契約解除後始行發生，揆諸前開說明，核與民法第259條第6 款所定價額償還請求權之要件不合。惟經本院於100年7月7 日言詞辯論期間依民事訴訟法第199條之1第1項行使闡明權 ，曉諭張滿鳳葉訴訟代理人，因系爭2筆建物於兩造契約解 除後始發生給付不能之情況，非民法第259條第6款之情形， 而屬嗣後給付不能，張葉鳳滿之請求權依據有否須變更等語 後（本院卷第120頁），張葉鳳滿就關於其備位聲明(二) 請 求於光泰應償還系爭建物之價額即700萬元及其法定利息部 分，仍主張其訴訟標的為民法第259條第6款所定之價額償還 請求權（本院卷第123頁），則其此部分聲明請求，即有未 合，難以准許。至張葉鳳滿於100年7月27日民事補充理由狀 固另敘及於光泰、於方文、於暘璿、賴湘怡（後三人業經原 審判決確認渠等就系爭2筆建物所為之所有權移轉登記應予 塗銷確定在案，已如前述）既共同以通謀虛偽方式，處分系 爭2筆建物，至令張葉鳳滿無法請求返還系爭2筆建物之所有 權，顯然構成侵權行為，且獲有不當得利，故張葉鳳滿自亦 得依民法第185條、第179條之規定，請求於光泰賠償系爭建 物之金額700萬元云云（詳本院更二審卷二第123頁），然姑 不論張葉鳳滿前開所主張之請求權基礎乃屬第二審所為訴之 追加，並經於光泰表示不同意在卷，且系爭2筆建物就於光 泰、於方文、於暘璿及賴湘怡所為所有權之移轉行為係屬無 效，於方文、於暘璿及賴湘怡之所有權移轉登記並應塗銷等 ，既經原審判決確定，故系爭2筆建物就張葉鳳滿所有之持 分2之分1，無法返還予張葉鳳滿，顯已與於光泰、於方文、 於暘璿及賴湘怡間通謀虛偽所有權移轉登記無涉，是張葉鳳 滿據此事實，並依民法第185條、第179條之規定主張於光泰 應負損害賠償之責，且應賠償700萬云云，即屬無據，難以 採信，併此說明。 (三)關於爭點(四)兩造合夥利益是否經確定分配？系爭建物及其 孳息收益，是否仍屬合夥財產而為兩造公同共有？ ㈠按，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同 共有，固為民法第668條所明定，惟合夥人對於合夥利益， 除契約另有訂定外，具有分配請求權，此觀同法第676條及 第684條但書規定自明，故合夥之利益，倘經確定分配，則 為各合夥人各自享有之權利，非復為全體公同共有財產之範 圍（最高法院99年度台上字第501號民事判決意旨參酌）。 ㈡查，兩造於82年9月3日協議，由張葉鳳滿將其因合夥關係對 於系爭2筆建建物及所坐落之基地取得之2分之1之權利，以 700萬元出售於光泰，既經認定如前，顯見兩造於82年9月3 日就系爭2筆建物已確定為合夥利益之分配，依上開說明， 兩造就系爭2筆建物各2分之1之持分暨其孳息收益，應屬其 二人各自享有之權利，縱嗣後解除契約，依前開說明，仍非 復為兩造公同共有之財產甚明。則於光泰抗辯系爭2筆建物 及孳息於契約解除後，應屬兩造合夥財產而為公同共有云云 ，要非可取。 (四)關於爭點(五)及(六)即於光泰就系爭建物之實際租金收入為 何？張葉鳳滿主張於光泰應自89年10月25日起至系爭房屋所 有權移轉登記塗銷日止，按月給付張葉鳳滿22,393元，是否 有理？ ㈠按契約解除後，受領之給付物生有孳息者，應返還之，民法 第259條第4款定有明文，且前開孳息應包括天然孳息及法定 孳息，合先指明。 ㈡查，系爭2筆建物於移轉登記予於方文、賴鳳玉、於暘璿名 下後，即均出租第三人使用，且其租金係於光泰收取等事實 ，為於光泰於原審及本院前審審理時所自認（原審卷第100 頁、本院更一審卷第150頁），互核於光泰所舉之證人李志 峰於本院99年10月21日準備程序中證述：伊在國聯五路3之2 號1樓開設檳榔攤，是3年前開始做，之前是開經營便利商店 ，大約從9年前開始，應該是90年年尾開始等語（本院更二 審卷第206頁、第207頁），故於光泰至少於90年間即將系爭 建物出租他人使用，並取得租金收入等情，應堪認定。 ㈢按，預備訴之合併，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條 件。則系爭2筆建物，既非由於方文、於暘璿、賴湘怡出租 及受領租金，張葉鳳滿其前先位聲明請求於方文、於暘璿、 賴湘怡返還租金收益，即無理由，此部分並經原審判決駁回 張葉鳳滿之請求確定，亦如前述，是本院自即應就其備位之 訴即其前開上訴聲明而為審酌。茲於光泰既將系爭221號、 222號房屋出租他人使用，收取租金，依前開規定，張葉鳳 滿自得於契約解除後，請求於光泰返還系爭2筆建物之法定 孳息即租金收益。再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金 及其他一或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權， 因5年間不行使而消滅，民法第126條固定有明文，然消滅時 效因聲請調解而中斷，並觀諸同法第129條第1項、第2項第2 款規定即明。查，於光泰就張葉鳳滿前開請求，雖為時效之 抗辯，然張葉鳳滿於94年10月5日即向原審法院聲請調解給 付租金，此為於光泰所不爭執，並原審卷可稽，從而，依上 開民法規定，張葉鳳滿請求於光泰返還自聲請調解日94年10 月5日前5年即自89年10月5日起至100年1月31日止，合計123 個月又27天之租金收入（按系爭2筆建物，於光泰已於100年 2月1日於以買賣原因辦理所有權移轉登記予第三人合佳歡建 設有限公司，是於光泰就所得收取租金之日，自僅能計至10 0年1月31日），即有理由。 ㈣再按，民法第259條第4款規定得請求返還者，係受領之給付 物所生之孳息，即以負返還義務人實際收取之孳息為度，與 負損害賠償責任之債務人，應以填補債權人所受損害及所失 利益為範圍，即可包括可得預期之利益者，不能同視，有前 引最高法院判決意旨可資參照。基上，張葉鳳滿就系爭2筆 建物，請求於光泰返還其所收取之租金，固有調查其實際收 取之金額為要。然經原審諭知於光泰之妻即本件業判決確定 之被告賴金蓮（於光泰陳稱有關出租事宜均係賴金蓮負責處 理〈詳原審卷第100頁〉）應提出歷次租約正本至院（詳同 上卷頁），惟賴金蓮迄未提出，且於本院前審審理中，於光 泰訴訟代理人曾律師經本院詢以願否提出系爭2筆建物出租 之租約，以證明實際租金金額時，亦答稱「因為時間久遠， 沒有辦法提出」（本院97年度重上字第9號民事卷第72頁） ，復迄至本院更一審言詞辯論終結前仍未提出相關租賃契約 以供本院調查。至於光泰固於本院更二審審理中提出以賴湘 怡名義與旺旺超商訂定之房屋租賃契約書以證其租金收入僅 5000元（本院更二審卷一第163頁至第166頁），然該租賃契 約書乃記載於92年1月1日簽訂，租期自92年1月1日至92年12 月30日，顯見該租賃契約於本院更二審審理前應已存在，則 何以於光泰於本院更二審審理前未能提出，且由其訴訟代理 人向本院表示「因為時間久遠，沒有辦法提出」之語，是該 租賃契約書所載內容是否屬實，自有疑義。又於光泰雖另聲 請傳喚證人李志峰（即前開租賃契約書所載承租人旺旺超商 之實際經營者），以證明其每月收取之租金，確僅5000元或 6000元，然證人李志峰證稱其承租之範圍，為花蓮市○○○ 路3之2號1樓（即系爭221建號），且僅使用一層樓前面的一 半云云（本院更二審卷第206頁、第207頁），已見證人李志 峰所承租之範圍並非系爭2筆建物，復僅係系爭221建號之一 部，故此不實足認於光泰實際租金收入僅為5000元或6000元 。況證人李志峰稱其90年承租時沒有訂立租賃契約，超商不 想做時，才訂租賃契約，在經營超商時，後來有訂書面契約 ，大概是在5、6年前，只訂過一次，就是本院更二審卷第16 3頁至第166頁所附之該租賃契約書云云（詳本院更二審卷第 208頁、第209頁），然於光泰既於90年間起即將系爭222號 建物出租李志峰供其經營超商使用，何以出租之初未訂立書 面契約，且迨至92年1月1日始訂立一年期之書面契約，嗣後 亦未再簽立書面契約？凡此，已與一般常情有悖，且由於光 泰於書狀中僅稱系爭房屋供168檳榔攤營業使用，而未敘及 前曾出租供經營超商使用乙事，更徵於光泰就系爭2筆建物 出租之情形及租金收入，仍有所隱瞞，是以不能單以證人李 志峰及於光泰於本院更二審審理時始行提出之租賃契約書而 遽認於光泰之實際租金收入，至為顯然。 ㈤末按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，張葉鳳滿請 求於光泰返還系爭2筆建物之法定孳息即租金收入，則關於 於光泰實際之租金收入，乃屬有利於張滿鳳滿之事實，固應 由張葉鳳滿負舉證之責，然因於光泰就其租金收入之證據迭 有所隱瞞，且難採信，既如上述，是本院自得僅由張葉鳳滿 所提出之證據資為調查審認。而張葉鳳滿就系爭222號建物 之租金收入部分，經聲請原審函調賴湘治、於方文、於暘璿 、賴玉鳳等人自83年至94年間所得稅申報資料，業據財政部 臺北市國稅局中南稽徵所95年7月28日財北國稅中南綜所字 第0950016709號函、財政部臺北市國稅局信義稽徵所95年7 月25日財北國稅信義綜所二字第0950008478號函及財政部臺 灣省北區國稅局桃園分局95年7月28日北區國稅桃縣二字第 0951020000號書函分別檢送各該人綜合所得稅核定通知書及 結算申報書在卷（詳原審卷第127頁至第165頁）。參諸財政 部臺灣省北區國稅局綜合所得稅89年度申報核定通知書之記 載（原審卷第163頁），於方文就系爭222號建物，申報當年 度租賃所得所得額為130,473元，據此，系爭222號建物之租 賃收入每年應130,473元，折為每月應為10,873元（130,473 ÷12個月＝10,873元〈元以下四捨五入〉）。因張葉鳳滿就 該房屋有2分之1權利，是於光泰每月應給付合計每月應給付 張葉鳳滿5,437元（元以下四捨五入）。至關於系爭221號建 物之租金收入方面，參諸財政部臺北市國稅局綜合所得稅93 年度未申報核定通知書暨93年度非自住房屋使用及租賃情形 核定表所載（原審卷第144頁至第145頁），賴湘怡就系爭22 1號建物未申報租賃所得，92年度經稅捐機關核定租賃所得 額為175,856元，據此，即系爭221號建物之租賃收入應為17 5,856元，折為每月應為14,655元（175,856元÷12個月＝14 ,655元〈元以四捨五入〉），張葉鳳滿就該房屋有2分之1權 利，是於光泰每月應給付張葉鳳滿7328元；合計於光泰自89 年10月5日起至100年1月31日應給付張葉鳳滿每月之租金收 入應為12,765元（5,437元＋7328元），復乘以前開已認定 於光泰收取租金之日數即123個月又27天，則張葉鳳滿本於 民法第259條第4款之請求權，於請求於光泰返還1,581,584 元之範圍（計算式：12,765元×123個月＋12765元÷30×27 天），核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請求為假執行或免為假執 行之宣告，爰就張葉鳳滿勝訴部分，分別酌定相當金額准許 之。至張葉鳳滿敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 予駁回。 (五)關於爭點(七)即於光泰以為系爭建物支出稅金等必要費用， 而主張同時履行抗辯權，是否有理？ ㈠按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台 上字第850號判例可資參照。 ㈡經查，於光泰雖以其為系爭2筆建物支付契稅、代書費、10 餘年之房屋稅及土地取得所支出費用等必要費用為由而主張 同時履行抗辯權云云；然依82年9月3日之協議書第6條「稅 金由公司負擔」之約定，可見契稅是由公司負擔，非由於光 泰所支付；而代書費部分，於光泰並未證明由其支付，自難 採信，該部分之主張亦無理由；另10餘年之房屋稅及取得土 地所支付費用部分，於光泰亦未舉證有該等支出，縱然有之 ，前者是於光泰取得系爭建物所有權後應負之公法義務，後 者是於光泰虛偽移轉所有權後所為之支出，均非本於與張葉 鳳滿同一買賣契約所生，且非立於互為對待給付之關係，依 上開說明，於光泰據此主張同時履行抗辯，自為無理由，合 此說明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，不再論述，併此敘明。 九、綜上所述，於光泰於本院審理中已將系爭2筆建物辦竣所有 權移轉予第三人而有給付不能之情，原判決未及審酌於此， 而判令於光泰應將系爭2筆建物所有權2分之1移轉登記與張 葉鳳滿公同共有，自非有洽，於光泰此部分上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示；至張葉鳳滿於本院依民法第259條第 4款規定，追加備位聲明，請求於光泰給付其所收取之系爭2 筆建物法定孳息即租金收入，並為假執行之聲請等，部分為 有理由，部分為無理由，自應判令如主文第3項、第4項及第 6、7項所示。 十、結論：依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第 463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 李水源 法 官 許仕楓 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 書記官 黃琪瑋