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臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度原訴字第1號 公　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳成功 選任辯護人　楊德海律師 　　　　　　程昱菁律師 被　　　告　劉智勇 選任辯護人　曾威龍律師 被　　　告　張石成 選任辯護人　林國漳律師 被　　　告　曾家偉 選任辯護人　吳振東律師 　　　　　　王清白律師 被　　　告　翁銘鴻 選任辯護人　籃健銘律師 　　　　　　林忠熙律師 被　　　告　林維成 選任辯護人　林世超律師 被　　　告　方文田 　　　　　　林明毅 上二人共同 選任辯護人　郭美春律師 　　　　　　何仁崴律師 被　　　告　曾秉棋 　　　　　　游正雄 上二人共同 選任辯護人　李秋銘律師 　　　　　　黃金亮律師 上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104年 度偵字第667號、104年度偵字第6136號），本院判決如下： 主 文 張石成犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權肆年。 翁銘鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 林維成行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務 上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 方文田犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 游正雄犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯 罪所得新臺幣壹萬肆仟陸佰參拾貳點肆壹元沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、林明毅均無罪。 翁銘鴻、林維成其餘被訴部分均無罪。 犯罪事實 一、宜蘭縣大同鄉公所於民國103年間辦理「四季、南山、茂安 地區基礎設施改善工程」公開招標，於同年6月5日開標，由 龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司）得標，銘美工程技 術顧問有限公司（下稱銘美公司）監造，自同年6月23日開 工，同年8月26日宜蘭縣大同鄉公所撥付第一期估驗款予龍 祥公司，同年9月17日完工，同年9月24日驗收完竣，宜蘭縣 大同鄉公所於同年9月26日撥付剩餘款項予龍祥公司。張石 成於上開工程辦理期間擔任宜蘭縣大同鄉公所財經課約僱人 員，負責上開工程採購案件之驗收、結算計價請款，為依法 令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務 員。翁銘鴻為龍祥公司負責人；林維成為銘美公司就上開工 程之現場監造人員。翁銘鴻、張石成、林維成於上開工程辦 理期間，分別為以下行為： ㈠林維成因未實際至工地現場監工，無法掌握實際工程進度， 基於行使業務上登載不實文書之犯意，於103年8月11日將 103年7月31日之監造日報填載為進行15公分RC路面澆置、將 工程進度自103年7月30日之26.79%增至翌日（31日）之32.4 5%，再將上開監造日報提供予龍祥公司未能證明知情之會計 人員楊明珠行使之。嗣後楊明珠依監造日報製作施工日誌， 再由未能證明知情之翁銘鴻以上開不實之施工日誌及監造日 報，於103年8月12日向銘美公司行文要求進行估驗，復由銘 美公司於103年8月14日向宜蘭縣大同鄉公所行文申請辦理第 一次估驗，足以生損害於宜蘭縣大同鄉公所、龍祥公司、銘 美公司對於工程管理之正確性。 ㈡翁銘鴻基於詐欺取財之犯意，於103年9月3日至同年5月施工 期間，指示下游包商方文田不需按圖施工，在部分路段碎石 級配投料不足或以非級配石頭代替、混凝土投料不足，另指 示現場施工人員陳文慶僅需在指定預計鑽心試驗地點按契約 要求施作，其餘地點不需按圖施工，以同上方式偷工減料， 使宜蘭縣大同鄉公所驗收、主計人員誤信龍祥公司確按圖施 工而陷於錯誤辦理驗收，並撥付工程款予龍祥公司，總共詐 領金額為新臺幣（下同）648,477.36元。 ㈢張石成明知為避免廠商偷工減料，工程鑽心試驗地點不得由 廠商自行選定，以及本件工程驗收時需檢附混凝土圓柱試體 抗壓強度試驗報告，仍基於行使公務員登載不實公文書、對 於主管事務直接圖其他私人不法利益之犯意，於103年9月24 日前某日聯繫翁銘鴻，由翁銘鴻自行選定鑽心地點且先行鑽 取試體，翁銘鴻即於103年9月24日現場驗收前某日避開先前 未按圖施工的區域，自行選定合格地點鑽取試體。待103年9 月24日大同鄉公所承辦人員至現場驗收後，張石成又於混凝 土圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未完成前之103年9月26日即 於簽呈上登載驗收完竣並向宜蘭縣大同鄉公所主計人員行使 之，使宜蘭縣大同鄉公所主計人員誤信已完成驗收而撥款， 因此圖利龍祥公司648,477.36元（即未按圖施作部分所詐得 款項）。 二、方文田為頂美企業社負責人，游正雄為合億營造股份有限公 司（下稱合億公司）股東及實際負責人。於103年間宜蘭縣 大同鄉公所辦理「103年度大同鄉公所災害搶修開口契約」 ，採公開招標複數決標之方式辦理，因頂美企業社不具丙級 綜合營造業牌照而無法參與上開標案投標，為順利取得上開 標案，方文田即基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯 意聯絡，向無投標意願之游正雄借用合億公司名義而參與投 標，游正雄明知上情，亦基於影響採購結果而獲取不當利益 之犯意，同意出借合億公司之名義參與投票，約定由合億公 司收取總價金3%之管理費及稅金，其餘則歸方文田所有，游 正雄並提供合億公司之營利事業登記證、營業人銷售與稅額 申報書、公司大小章等投票所需文件製作投標文件後，由合 億公司不知情之會計於103年4月14日開標日出席投票，開標 結果由龍祥公司及合億公司均以1,542,500元得標。嗣本契 約結算後宜蘭縣大同鄉公所共支付合億公司487,747元，游 正雄因此獲得14,632.41元之利益。 三、案經法務部廉政署移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 後提起公訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告翁銘鴻及其辯護人否認同 案被告劉智勇、張石成、曾家偉、曾秉棋、林維成、方文田 、游正雄、陳成功、林明毅、證人陳文慶、楊明珠、簡秋玉 於廉政署所為陳述之證據能力；被告游正雄及其辯護人否認 同案被告方文田於廉政署所為陳述之證據能力；被告張石成 及其辯護人否認同案被告劉智勇、林維成、方文田、證人陳 文慶、楊明珠於廉政署所為陳述之證據能力。經核上開證言 並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條 之3、第159條之5之規定。對上開被告等人而言，其所主張 之同案被告、證人於廉政署所為陳述均無證據能力。 二、被告翁銘鴻及其辯護人否認通訊監察譯文上由廉政官自行加 註部分之證據能力，經查上開文字並非通訊監察錄音內容， 而是由承辦人員自己加註對案情及對話內容的判斷，性質上 屬於被告以外之人於審判外的陳述，亦屬於證人之個人意見 或推測之詞，依刑事訴訟法第159條之1及第160條規定，自 行加註部分均無證據能力。 三、被告方文田及其辯護人雖認被告方文田於廉政署所為陳述， 就「借牌」的用語是因為受到廉政官誘導而無證據能力，但 被告方文田於廉政官詢問本案之前，已自己陳述有借牌給被 告翁銘鴻參標公共工程，隨後廉政官才詢問被告方文田關於 本案的案情（見102年度他字第1166號卷一第50、51頁）， 被告方文田於廉政署陳述「借牌」的意義，與其於本院審理 時陳述相同，即「借別人的公司執照來標工程」（見本院卷 一之一第188頁），可見被告方文田於廉政署詢問前，已經 知道「借牌」一詞的真正意義，且被告方文田於該次詢問時 最後還稱「參與投標部分我不認為有違法」（見102年度他 字第1166號卷一第59頁），並沒有受到廉政官的誘導，故被 告方文田於廉政署所為陳述有證據能力。 四、被告等人及其辯護人、檢察官於本院審理時對下列所述其他 證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作 成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，自均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告翁銘鴻就犯罪事實欄一㈡部分所載詐欺取財犯行坦 承；被告林維成坦承事實欄一㈠部分所載行使業務登載不實 文書的客觀事實；被告游正雄、方文田均否認犯罪事實欄二 所載違反政府採購法部分犯行；被告張石成否認犯罪事實欄 一㈢所載圖利罪部分犯行。經查： ㈠被告翁銘鴻、林維成上開坦承部分，業據其等於本院審理程 序中陳述明確，並有起訴書所載各項證據在卷可稽，被告翁 銘鴻、林維成之自白均與事實相符，均堪信為真實。 ㈡被告林維成行使業務登載不實文書罪部分，本院認被告林維 成因未實際至工地現場監工，無法掌握實際工程進度，於監 造日報虛偽填載不實的工作項目及工程進度，足以生損害於 宜蘭縣大同鄉公所、龍祥公司、銘美公司對於工程管理之正 確性： 1.被告林維成於廉政署調查時稱：「（問：本採購案你是否有 每天至工地現場監工？）沒有，如果廠商有在施做工程期間 時，我大約兩、三天才會去看一次」、「（問：本工程所有 執行混凝土澆置作業時，你是否均會在場？）沒有每次都在 場」、「（問：本工程所有執行級配鋪設作業時，你是否均 會在場？）不一定，我有時候不會在場」、「我並非每次執 行混凝土澆置作業時土有在場監督」、「我並不是全程在現 場監工，無法掌握施工品質」（見102年度他字第1166號卷 一第126、127頁），另於本院審理中證述：「（問：以往有 沒有監造工共工程的經驗？）沒有」、「（問：那你是不是 每天都有到四南茂工程去監造？）沒有每天」、「報表的部 分就是我會跟他們現場的人員用電話連絡，詢問他們說今天 大概做多少進度」、「我不曉得他們進多少貨、多少貨是用 在當時的工區裡面」、「日報表的部分我確實是有填寫不正 確，但是我不確是多填還是少填，反正在那個部分我確實有 填錯，所以我沒辦法告訴你說查核那天的進度是不是7月31 日的進度」、「（問：請你確認103年8月7日，縣政府查核 的時候，四南茂工程的實際進度就已經達到31.99%了，是不 是正確的？）這個我真的沒辦法回答你，我不是不回答你， 是我不知道，因為我就說我的日報表就已經填錯了」、「監 造報表上，上面不是有寫那個工程進行的情況嗎，這個部分 我可能也沒有填得很確實」（見本院卷一之一第190、191、 195、197、206、208頁），由此可見被告林維成雖然是監造 人員，但沒有全程實際在場監督，只有用電話與現場工作人 員聯絡，完全無法掌握各處工地的施工、進貨、用料狀況及 進度。 2.被告林維成與被告翁銘鴻於103年8月11日上午9時3分51秒至 6分6秒之通訊監察錄音，經本院當庭勘驗（見本院卷一之一 第110至111頁），就其中的內容可以發現被告林維成曾修正 過監造日報再送給證人楊明珠，但仍然有其他工程項目與被 告翁銘鴻所認知的數量不符，被告翁銘鴻最後並要求被告林 維成核實一下，這也可以顯示，被告林維成無法掌握確實工 程進度和工作項目。 3.宜蘭縣政府工程施工查核小組曾於103年8月7日至工地進行 現場查核，經查核後認截至103年8月6日止，工程累積實際 進度為31.99%，此有宜蘭縣政府106年3月28日府查字第1060 045948號函附簽到表、行程表及查核紀錄在卷可稽（見本院 卷一第190至196頁），該次查核為宜蘭縣政府所辦理的不預 先通知查核，所顯示者應確為當時工程的實際進度。此可與 被告林維成與被告翁銘鴻上開通訊錄音互相核對，既然於 103年8月7日查核時實際工程進度已經超過30%，被告林維成 顯然沒有必要在103年8月11日接獲被告翁銘鴻的電話後，刻 意虛增不實的工作項目以符合估驗標準。另查核紀錄上也記 載「監造日誌未填寫完整」、「施工日誌表記載未完整」， 也可證明被告林維成因監造日誌填寫不完整，無法掌握確實 的工程進度。 4.被告林維成雖曾於廉政署詢問及檢察官偵查中均陳述103年7 月31日的實際工程進度並未達到30%，但被告林維成實際上 根本不知道工程進度，所填載的監造日報工程進度並非實際 狀況已如上所述，且經被告林維成修改監造日報後，工程進 度只略為增加2%左右，並非大幅度的修改，無法排除被告林 維成是因為有漏載工作項目，導致監造日報上的工程進度較 實際進度略為落後的狀況。 5.被告林維成於監造日報上登載不實工作項目的行為，雖然不 足以影響「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」第一 期估驗款的驗收、撥款正確性，但因為被告林維成無法掌握 實際工程進度及現場狀況，使大同鄉公所、龍祥公司、銘美 公司都無從瞭解工程進行的現況，足以生損害於其等對工程 管理之正確性，故仍構成業務上登載不實文書罪。 ㈢被告張石成雖否認犯行，但有以下證據證明被告張石成確實 有圖利的行為： 1.被告翁銘鴻就犯罪事實欄一㈡部分坦承已如上所述，本件「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」確有未按圖施作 的情況，總計碎石部分僅投料201,772元，請款438,110.71 元，不足236,338.71元、預拌混凝土投料737.5立方公尺， 以916立方公尺請款，依每立方公尺2308.9元計算金額為 412,138.65元，此有「四季、南山、茂安地區基礎設施改善 工程」碎石級配金額不足明細表、「四季、南山、茂安地區 基礎設施改善工程」210KG/CM2預拌混凝土數量金額不足明 細表在卷可稽（見法務部廉政署非供述證據卷一第31至54頁 ）；另本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」於 103年9月24日進行驗收，103年9月26日被告張石成以簽呈記 載工程已驗收完竣，宜蘭縣大同鄉公所於同日撥款 3,169,111元予龍祥公司等情，亦有起訴書所載各項證據在 卷可稽，本部分之事實均堪以認定。 2.法務部廉政署於104年1月13日下午2時55分至3時35分至「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」第12工區勘驗時 ，證人陳文慶坦承施工前先於特定地點噴漆或放置石頭，施 工時依規定施工，鑽心取樣前告知鑽探人員作記號地點指定 地點鑽探，並表示被告翁銘鴻指其驗收前在符合厚度的地方 作「點」（在點的附近置放石頭、噴漆或認特定目標如樹幹 ），在驗收時在「點」鑽孔，就能符合設計厚度。同日下午 4時至「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」16.5K工 區勘驗時，證人陳文慶坦承在0+120m處驗收點路邊水管上， 用紅色噴漆噴在水管上標記「11」2橫噴漆，作為驗收時作 「點」的記號，除了該段（5公尺長）符合設計混凝土厚度 15cm外，其餘區塊均為鋪設混凝土10cm厚，至於路基下的碎 石級配鋪設多厚，證人陳文慶不知道，此有勘驗筆錄在卷可 稽（見法務部廉政署非供述證據卷一第2頁、第2頁背面）。 證人方文田於偵查中亦承認曾依被告翁銘鴻指示，選一些路 況比較差的鋪一鋪就好了，並有證人方文田與被告翁銘鴻於 103年9月9日上午6時48分53秒之通訊監察錄音可證（見102 年度他字第1166號卷一第68、83頁），以上證據均可認定， 被告翁銘鴻確有指示證人陳文慶、證人方文田不需按圖施工 ，並且指示證人陳文慶在按圖施作區段做記號，以便日後驗 收鑽心試驗時得以通過，而被告翁銘鴻若想以此方式通過驗 收，其先決要件必然是鑽心試驗的地點由被告翁銘鴻來決定 ，不可能由宜蘭縣大同鄉公所的驗收人員來指定，或者任意 抽選地點，顯見被告翁銘鴻於工程開始施作時，就已經知道 驗收時自己可以決定鑽心採樣的地點。 3.被告張石成雖於廉政署詢問時稱忘記是否是由被告翁銘鴻自 行選點並鑽心取樣（見102年度他字第1166號卷二第258頁） ，又於偵查中稱以為抽驗地點是由監造單位選定（見104年 度偵字第667號卷一第190、191頁），但被告翁銘鴻於偵查 中證述如果路面堅實的話碎石級配就少鋪一點，混凝土就少 做，可以減少材料支出，是被告張石成要他自己選定地點鑽 心取樣，正常工程之驗收取樣是由主辦公務員跟驗收人員指 定，應該不是由廠商指定，其他的工程都是事先告知鑽心取 樣地點，但地點確實不是由他自行選定（見104年度偵字第 667號卷一第154、155頁），另參酌被告翁銘鴻於施工時即 指示證人方文田、證人陳文慶不需按圖施工的做法，可顯示 被告張石成就鑽心取樣地點完全交由被告翁銘鴻來決定，被 告翁銘鴻雖於本院審理中改稱被告張石成有講說在路的中段 去鑽心，只有大概講個位置，地點是由他自行選定（見本院 卷一之一第220、221頁），但被告翁銘鴻於本院審理中之證 述可信性並不高，因為被告翁銘鴻在施工的時候就很確定他 一定可以自己決定鑽心地點來通過驗收，若路的中段是未按 圖施工的部分，難道被告翁銘鴻也會真的在該處鑽心取樣， 讓驗收無法通過？或正巧被告翁銘鴻在路的中段都確實有按 圖施工？故應以被告翁銘鴻於偵查中證述為可採，即本件是 由被告張石成要被告翁銘鴻任意自行指定鑽心地點。 4.被告林維成於偵查中證述：「（問：於103年9月24日驗收當 天，本工程尚有哪些相關程序還沒完成？）尚有7組的混凝 土圓柱體試驗尚未進行28天抗壓試驗」、「張石成有打電話 給我，叫我拿掉第二頁的鑽心試驗部分，張石成之後會再補 鑽心試驗報告」、「一定要完成所有的混凝土圓柱體抗壓試 驗並合格後才算驗收合格」（見102年度他字第1166號卷一 第159頁）；被告翁銘鴻於偵查中證述：「（問：依工程合 約內容，『四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程』之鑽 心試驗數據未出爐前，貴公司是否可以向大同鄉公所申請結 算付款？）依照合約不行」、「（問：既然不可以，為何上 揭工程在試驗數據未出爐前，就向大同鄉公所提出這樣之申 請？而大同鄉公所也同意予以付款？）我向主辦人張石成提 出要求，當時我沒有想那麼多，因為承攬南屏國小工程變更 設計無法付款，所以我才向張石成提出要求，因為我拜託張 石成，所以張石成才同意我提早申請，鄉長的部分應該是秘 書代蓋」（見104年度偵字第667號卷一第156頁）被告張石 成於偵查中稱：「（問：該工程的鑽心試驗數據尚未出爐之 前，為何會辦理付款程序？）我現在不記得當時的情況，應 該是廠商有資金調度的問題，請我們幫忙」、「（問：這樣 的程序處理是否合乎規定？）不合規定」（見104年度偵字 第667號卷一第141頁）；另參酌被告張石成與被告林維成於 103年9月25日上午9時46分53秒之通訊監察錄音，被告林維 成告知被告張石成鑽心試驗還未進行、於103年9月25日下午 1時44分2秒之通訊監察錄音，被告張石成要求被告林維成不 用填抗壓強度，最後付款時再看強度報告就好、於103年10 月1日上午7時51分31秒之通訊監察錄音（本工程已於103年9 月26日撥款），被告林維成告知被告張石成還有好幾組圓柱 體試驗還沒有完成，要到10月中旬才會完成、於103年9月26 日下午1時31分38秒之通訊監察錄音，被告翁銘鴻向被告張 石成表示星期一要領到錢，被告張石成表示會幫忙處理，應 該是要OK（見102年度他字第1166號卷二第263至264頁背面 ），顯見被告張石成確有應被告翁銘鴻之請求，以電話指示 被告林維成在驗收報告中略過混凝土圓柱體抗壓試驗報告而 先行驗收，於宜蘭縣大同鄉公所撥款後才補足鑽心試驗報告 的事實。本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」 的混凝土圓柱體抗壓試驗報告，其中103年9月11日至16日取 樣的試體共7組，抗壓試驗到同年10月9日至14日才陸續完成 ，有混凝土取樣記錄在卷可稽（見102年度他字第1166號卷 一第151頁），但被告張石成卻於103年9月26日即於簽呈上 登載驗收完竣，使宜蘭縣大同鄉公所同年9月26日撥付剩餘 款項予龍祥公司，可證被告張石成有未依規定驗收的事實。 5.依政府採購法第71條第1項規定：「機關辦理工程採購應限 期辦理驗收」、第72條第1項後段規定：「驗收結果與契約 、圖說規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作」、 同條第4項規定：「驗收人對工程隱蔽部分，於必要時得拆 驗或化驗」，政府採購法施行細則第91條第1項規定：「主 驗人員主持驗收程序，抽查廠商履約結果有無與契約、圖說 規定不符，並決定不符時之處置。會驗人員會同抽查廠商履 約結果有無與契約、圖說規定不符，並會同決定不符時之處 置。協驗人員協助辦理驗收有關作業」；本件「四季、南山 、茂安地區基礎設施改善工程」契約第11條第2項規定：「 水泥混凝土必須進行圓柱試體抗壓強度試驗、鑽心試體抗壓 強度試驗，瀝青混凝土必須進行瀝青舖面混合料壓實試體之 厚度或高度試驗、粒料篩分析試驗、熱拌瀝青混合料之瀝青 含量試驗、瀝青混合料壓實試體之比重及密度試驗」、契約 第15條第2項規定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣 工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢 附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到 該通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說 或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、同條第 5項規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機 關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作」；又 「採購業務標準化作業流程及控制重點」中亦規定，現場之 取樣及送驗，由機關人員隨機指定取樣位置，避免受廠商操 控（見廉政署供述證據卷二第233頁）。 被告張石成身為「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程 」的承辦人員，對上開規定均應有所知悉， 本件雖無直接證據證明被告張石成一開始就知道被告翁銘鴻 會用偷工減料的方式來完成工程並予以包庇，但被告張石成 此種任由廠商自行選定抽驗項目的方式，不僅已違背上開法 律規定，更使廠商得以有機會從中取巧，使整個驗收程序形 同虛設，又於試驗報告完成之前就先行撥付款項，與驗收規 定不符，所為自該當貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主 管事務圖利罪，被告張石成其餘所辯均與上開證據及論理不 符，應屬畏罪卸責之詞而不足採信。 6.起訴書雖認被告張石成本部分行為構成貪污治罪條例第4條 第1項第5款違背職務收受賄賂罪，惟本院認被告翁銘鴻與被 告張石成於103年8月12日、8月26日分別至吉田歌唱視聽社 、歌唱城KTV消費部分，難以證明與本件驗收不實有對價關 係。其理由如下： ⑴被告張石成雖稱自己未於103年8月26日下午4時許至歌唱城 KTV消費，但其於廉政署詢問時坦承有於該日與被告翁銘鴻 一同至該處消費（見102年度他字第1166號卷二第256頁背面 ），此與被告翁銘鴻廉政署詢問時陳述相符（見法務部廉政 署供述證據卷二第14頁），本部分之事實應可認定。 ⑵被告翁銘鴻、張石成於廉政署詢問、偵查及本院審理時均否 認此二次消費是與本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改 善工程」有關。其中103年8月12日參與的證人林王德於本院 審理中證述當天是友人即證人陳月英從臺北回來所以才會聚 餐，吃完飯後一起去吉田歌唱視聽社，當天是他付帳，唱歌 一個人150元，總共約2000多元，被告翁銘鴻有叫三個以前 認識的服務生一起來唱歌，被告曾家偉、張石成來一下就走 了，結帳的時候沒有公務員在場（見本院卷一之一第13至28 頁）；證人陳月英於本院審理中證述與證人林王德相似（見 同上卷第29至37頁）；當日由被告翁銘鴻通知到場的服務生 即證人林素惠於本院審理中證述當天是被告翁銘鴻打電話給 他叫他去唱歌，大約6點左右要回家煮飯給小孩吃就先離開 （見同上卷第40、41頁）；證人林新絨於本院審理中證述與 證人林王德是1、20年的朋友，當天到場後只有跟被告林王 德聊天（同上卷第52頁）；證人陳玉美於本院審理中證述當 天好像有跟證人林新絨及林素惠一同去唱歌，因為晚上要回 去煮飯所以差不多5點左右離開（見同上卷第58、59頁）， 由上開證人指述僅能證明被告翁銘鴻當日確有請多名友人一 同至該處消費，但無人能證明該日消費與本案的工程有關， 當日是由被告翁銘鴻或證人林王德付款亦不明確，以該次消 費的參與者、付款人、消費金額等客觀情況判斷，該次消費 比較可能是被告翁銘鴻與友人即證人陳月英、林王德、被告 曾家偉、劉智勇間的一般聚會。就103年8月26日消費部分， 被告翁銘鴻於本院審理中證述因8月25日是南屏耐震工程完 工，所以找證人林明毅等人至該處消費，不太確定被告張石 成有沒有去（同上卷第218頁），經查龍祥公司自102年1月8 日至103年12月24日除參與宜蘭縣大同鄉公所投標的標案外 ，也有向其他單位投標，其中亦包括宜蘭縣宜蘭市南屏國民 小學103年度D棟教學大樓耐震補強工程採購案（見102年度 他字第1166號卷三第549、550頁），該案完工日期確為103 年8月25日，有廠商承攬公共工程履歷列印資料在卷可稽， 故被告翁銘鴻所述亦有可採信之處，況依廉政署當日蒐證紀 錄，可確認被告翁銘鴻、林明毅有進入歌唱城KTV內，但之 後時段亦有其他身分不明之人進出該處（見102年度他字第 1166號卷二第399至404頁背面），故該次消費亦有可能是被 告翁銘鴻因其他事由與被告林明毅、張石成及友人間的一般 聚會，此二次消費均無確實的直接、間接證據足以證明是被 告翁銘鴻為要求被告張石成不實驗收的對價關係，不能以時 間點相近「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」的撥 款時間即推論與本案有關。 ⑶綜上所述，本件尚無法認定被告張石成於103年8月12日、8 月26日與被告翁銘鴻一同飲宴部分與本案有對價關係，故僅 能論以被告張石成圖利罪。 ㈣被告方文田、游正雄違反政府採購法部分，被告二人雖均否 認犯行，但仍有以下證據足以證明： 1.本件○○○鄉○○○○○道路、水利及土石流災害緊急搶修開 口契約工程」於103年4月14日上午9時在宜蘭縣大同鄉公所 開標，龍祥公司標價為3,085,000元，合億公司標價為3,104 ,000元，減價後願以最低標3,085,000元承作，最後由龍祥 公司、合億公司共同得標，最終工程決算，合億公司領得發 包工作費共487,747元等情，有大同鄉公所開標紀錄、工程 費決算書等件在卷可稽（見本院卷一第203、237頁），本部 分之事實堪以認定。 2.被告方文田於廉政署詢問時稱：「這個工程公告前翁銘鴻先 打電話告知我表示這個工程可以有兩家廠商可以得標，問我 想不想做，但是這個標案需要丙級以上的營造廠資格，他也 知道我沒有牌，所以翁銘鴻要我找有牌的人合夥承攬這個標 案，經過我向合億公司的股東之一游正雄洽詢借牌事宜後， 游正雄有答應我才回覆給翁銘鴻說我願意，並以借來的合億 公司的牌參與競標，翁銘鴻就叫我與游正雄自己準備投標文 書資料參與投標，所以後續我就跟合億公司製作投標資料投 標，開標當日是合億公司裡面的會計小姐代表參標，開標結 果最低標是翁銘鴻的龍祥營造得標、我借牌而來的合億公司 則以第二低標得標」、「因為這個案子的地區很大，所以公 所設計成兩家廠商得標廠商，翁銘鴻也是因為他家吃不下來 這個標案，才會問我想不想去借牌來做，不然只有一家，他 自己就會做也不會找我一起合作」、「我以合億公司的名義 參與投標，製作的基本資料都是合億公司小姐製作的，其他 標案價格訂定等實料則是由龍祥公司翁銘鴻於開標前拿龍祥 營造的投標價格給我參考時，因為我跟他講好我是第二順位 ，所以我就依他的價格（我忘記了）略加一些金額作為我的 底標，這樣我們兩家才會順利以第一及第二順序得標」、「 他拿給我的目的就是希望我得標，所以拿他公司的價格給我 參考」、「我在決定以合億公司名義參與投標並得標後，需 要準備什麼請款資料我會去找簡秋玉幫忙，楊明珠我就比較 少問他，簡秋玉、楊明珠都知道我是借合億公司的牌來得標 這個採購案」、「請款方式我是請合億公司用開發票的方式 向公所請款，該次票的稅額我會等公所撥款給合億公司後， 他公司會計就會扣除開發票的稅額，將餘額用現金交給我」 （見102年度他字第1166號卷一第50至55頁）、「（問：合 億公司在這件標案賺甚麼？）他賺管理費3%，每次工程請款 金額的未稅價3%就是管理費」（見法務部廉政署供述證據卷 二第174頁），又於偵查中稱：「（問：你當時與游正雄約 定如何拆帳？）本來說大型機械由合億營造股份有限公司做 ，小型的我做，合億營造股份有限公司只取得百分之3，其 他都是我的，我有開發票給合億營造股份有限公司」（見 104年度偵字第667號卷二第293頁背面）。由上開被告方文 田自己的陳述已可知，本件經過是被告翁銘鴻得知「103年 度大同鄉公所災害搶修開口契約」可以由兩間廠商同時得標 ，來找被告方文田合作一起得標，且被告翁銘鴻也知道被告 方文田的頂美企業社不具備丙級以上的營造廠資格，所以要 被告方文田去找被告游正雄，待被告方文田向被告游正雄確 認可以借用合億公司的名義投標後，被告翁銘鴻另提供龍祥 公司的投標價格予方文田，使得龍祥公司、合億公司得以第 一及第二順序得標，本件標案合億公司可以得到請款金額的 未稅價3%做為管理費。上開經過除被告方文田的陳述外，另 有被告翁銘鴻與證人簡秋玉於103年4月4日上午10時24分55 秒的通訊監察錄音，證人簡秋玉向被告翁銘鴻表示「你不要 叫他照我們的抄」，被告翁銘鴻回答「我知道，我會處理」 （見102年度他字第1166號卷一第62頁），被告方文田於偵 查中稱這通電話的意思是因為他拿龍祥公司的底標做參考， 但不能完全一樣（見102年度他字第1166號卷一第78、79頁 ），此與被告方文田上開陳述相符。又本件「103年度大同 鄉公所災害搶修開口契約」於103年4月14日上午9時在宜蘭 縣大同鄉公所開標，龍祥公司標價為3,085,000元，合億公 司標價為3,104,000元，減價後願以最低標3,085,000元承作 ，最後由龍祥公司、合億公司共同得標，此有大同鄉公所開 標紀錄在卷可稽（見本院卷一第237頁），其中合億公司標 價確實較龍祥公司高一點點，也與被告方文田的陳述相同， 應可認定其上開陳述屬實。 3.被告游正雄雖否認犯行，但被告游正雄於偵查中稱：「方文 田有到我家裡跟我閒談，我說我知道這件工程，我問方文田 要不要標，我標到的話，小型的讓他做，大型的我自己做」 、「（問：方文田為何不以自己公司之名義參與該工程投票 ？）因為他公司沒有資格標」、「（問：該工程得標後，合 億營造股份有限公司有無任何人前往施作？）沒有人前往施 作過」、「（問：工程進行及完成請款所有資料由何人負責 處理？）我都是交代給方文田做」、「（問：方文田請款後 ，宜蘭縣大同鄉公所是否有將款項匯入合億營造股份有限公 司的帳戶內？你之前與方文田約定如何拆帳？方文田如何取 得應得之款項？）有匯到合億營造股份有限公司帳戶，公司 留百分之3款項當管理費及稅金，其他由方文田開頂美企業 社發票向合億營造股份有限公司請款領走，合億營造股份有 限公司以匯款方式匯到方文田帳戶」、「（問：該工程之押 標金、管理費及稅金如何計算？由何人處理？）我處理的， 方文田只有跟我說是幾折，錢是我準備的，押標金是30萬元 ，我有拿回來，但忘記何時拿回來，管理費跟稅金百分之3 是我提出來的」（見104年度偵字第667號卷二第293頁）， 被告游正雄上開所述被告方文田跟其商談投標「103年度大 同鄉公所災害搶修開口契約」、本工程合億公司可分得管理 費3%等部分與被告方文田上開陳述相同，應可採信。被告游 正雄雖自始辯稱並非借牌、被告方文田於偵查及本院審理中 改口稱不是借牌，可是被告游正雄、方文田都自稱「小型的 由頂美企業社，大型的由合億公司做」、「合億公司取得3% 的管理費」，就報酬部分應該是按實際施作者為何人來分配 ，可是合億公司就算沒有進行任何工程，也可以拿到全部工 程請款金額的3%做為管理費，或就算全部的工程都由合億進 行，合億也僅能拿到請款金額的3%？這顯然與常理不符，況 本件工程實際上全部都由方文田負責，那合億公司又有何理 由取得「管理費」？顯見此3%的約定就是被告方文田向被告 游正雄借用合億公司進行投標的借牌費用。 4.被告方文田雖於本院審理中改稱是與被告游正雄一起投標， 大型機械的工錢屬於被告游正雄、投標金額是被告游正雄決 定，於廉政署陳述借牌是受到廉政署長官的誘導（見本院卷 一之一第179、181、186、187頁），但被告方文田又於本院 審理中證述，鄉公所會先把工程款項匯到合億公司，合億公 司將要扣的錢先扣好，其他款項匯到他的存摺，到時候再跟 被告游正雄算（見本院卷一之一第181頁），可是如果本件 是合億公司投標，在宜蘭縣大同鄉公所把工程款項匯到合億 公司後，合億公司可以直接計算該次工程有多少是屬於合億 公司、有多少是屬於頂美企業社，扣除合億公司應得款項後 直接將剩餘款項交給被告方文田即可，根本沒有必要把款項 全部交給被告方文田後再另外計算給被告游正雄的部分，況 且就算合億公司完全沒有做，也可以憑空獲得3%的管理費（ 即被告方文田所述「要扣的錢」），被告方文田所述也完全 不合常理。另參酌被告方文田於廉政署時自陳：「雖然我跟 翁銘鴻都是先講好參與投標及得標順序，但是我認為兩公司 是各賺各的，應該不算是圍標，至於借合億公司的牌參與投 標部分，當時我也不認為是違法的，因為如果我標到這個採 購案，如果有需要他們公司協力的部分我還是會給他們施作 」（見廉政署供述證據卷二第156頁），被告方文田既然不 認為是違法，為何於其後的偵查及審理要改變說詞？而且被 告方文田在自104年1月13日於廉政署詢問時，經廉政官詢問 ：「你主要承包哪些工程？是否有承作公家機關標案？」， 被告方文田主動告知：「我公司的牌曾多次給翁銘鴻，他都 用來參標宜蘭縣大同鄉的相關公共工程案，他要借牌時，他 會把估價單先寫好，拿到我家來要我蓋公司大小章，取得標 案後再由我們公司負責施作，後續請款則是我負責向大同鄉 公所請款，由鄉公所撥至頂美企業設在冬山農會的帳戶，這 些款項我會用兩種方式處理，第一種是全數款項領出交給翁 銘鴻，再由我依據施工的工資向他請款，由他再把我應得的 公司給我，第二種是鄉公所下來後我自己扣除應得的工資， 再將餘款提出交給他」，之後廉政官才詢問被告方文田關於 本件標得「大同鄉公所災害搶修開口契約」的過程（見102 年度他字第1166號卷一第50、52頁），可見對於「借牌」的 意義，被告方文田早就瞭解，並不是被廉政官誘導，而被告 方文田所述「借牌給被告翁銘鴻」後的款項處理方式，也與 本件被告方文田向合億公司借牌的模式相似，此可反證被告 方文田於廉政署詢問時的陳述才是事實，嗣後翻異其供，及 被告游正雄否認部分，均屬畏罪卸責及迴護同案被告之詞， 均不足採信。本件被告方文田所為構成政府採購法第87條第 5項前段，意圖影響採購結果借用他人名義投標罪，被告游 正雄所為，係犯同法第87條第5項後段，意圖影響採購結果 容許他人借用本人名義參加投標罪。 ㈤綜上所述，被告翁銘鴻、林維成、張石成、方文田、游正雄 之犯行均堪以認定，均應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠核被告林維成如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第216、215 條行使業務上登載不實文書罪；被告翁銘鴻如犯罪事實欄一 ㈡所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；被告張石成如 犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第213條、第216條行使公務 員登載不實公文書罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於 主管事務圖利罪；被告方文田如犯罪事實欄二所為，係犯政 府採購法第87條第項5前段，意圖影響採購結果借用他人名 義投標罪；被告游正雄如犯罪事實欄二所為，係犯政府採購 法第87條第5項後段，意圖影響採購結果容許他人借用本人 名義參加投標罪。 ㈡被告林維成如犯罪事實欄一㈠部分，其業務登載不實文書罪 為行使業務登載不實文書罪之階段行為，為行使行為吸收， 不另論罪。被告張石成如犯罪事實欄一㈢部分，公文書登載 不實罪為行使登載不實公文書罪之階段行為，為行使行為吸 收，不另論罪；其於混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未 完成前之103年9月26日即於其職務上所掌之公文書上登載驗 收完竣後行使，以此圖利被告翁銘鴻，以一行為觸犯構成要 件不同之罪，應依想像競合，從一重論以圖利罪名處斷。 ㈢被告張石成如犯罪事實欄一㈢部分，起訴書雖認被告張石成 本部分行為構成貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收 受賄賂罪，惟本件尚無法認定被告張石成於103年8月12日、 8月26日與被告翁銘鴻一同飲宴部分與本案有對價關係，故 僅論以被告張石成圖利罪，並變更起訴法條。 ㈣被告張石成雖犯本件圖利罪，但尚無積極證據足以證明被告 張石成明知被告翁銘鴻會以此偷工減料的方式向宜蘭縣大同 鄉公所詐取工程款（被告張石成承辦之「樂水邊坡坍塌複建 工程」，同樣由被告翁銘鴻承作，該工程驗收時被告張石成 也由被告翁銘鴻自行選定鑽心採樣位置，但該工程經檢察官 偵查後查無任何偷工減料的行為），只能證明被告張石成此 種任由廠商自行決定鑽心取樣地點的方式，使廠商可以有機 會從中取巧，本件被告翁銘鴻雖藉此機會詐工程款共計648, 477.36元，但偷工減料的路段因違反工程契約，業經宜蘭縣 大同鄉公所於106年2月22日發函要求動工修復，龍祥公司於 同年3月18日、20日重新舖設路面，並檢附重舖路面混凝土 圓柱試體抗壓強度試驗報告，經檢驗後混凝土厚度、強度均 符合規定（見本院卷二第413至430頁），被告翁銘鴻為此支 出661,450元，已超出其詐領的工程款項，認被告張石成所 涉之情節非重，被告張石成雖否認犯行，但貪污治罪條例第 6條第1項第4款為法定本刑5年以上有期徒刑之重罪，被告張 石成因一時貪圖便利致罹重典，情輕法重，本院衡其犯罪情 狀在客觀上足以引起一般同情，倘科以其上開法定最低之刑 ，實嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈤犯罪事實欄一㈠部分，審酌被告林維成身為監造，本應克盡 職責，實際至工地現場監工，並詳實登載監造日報，以確保 工程進度順利進行，廠商確有按圖施工，卻未認真執行監造 工作，未逐日至工地現場確認廠商工作現況，僅以電話詢問 現場施工的廠商工作進度而任意登載監造日報，使監造制度 形同虛設，使龍祥公司、銘美公司、宜蘭縣大同鄉公所均無 法得知工程的實際進度及廠商是否有按圖施工，有損上開公 司及單位工程管理之正確性，並使廠商得以有機會偷工減料 ，所為究屬不法，被告林維成犯後坦承犯行，犯後態度尚可 ，兼衡其學歷大學肄業，目前從事營造業工作等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。 ㈥犯罪事實欄一㈡部分，審酌被告翁銘鴻承作公共工程，本應 確實按圖施工，確保工程品質以維護公眾權利，卻以碎石級 配投料不足、混凝土投料不足的方式偷工減料，利用自己可 以任意選擇鑽心試驗地點的機會意圖蒙混過關，使不知情之 宜蘭縣大同鄉公所驗收、主計人員因而陷於錯誤，給付全部 工程款，因此詐得648,477.36元，若非檢察官偵查時至現場 勘驗並鑽心取樣查獲本案，本案將難以查獲，被告翁銘鴻犯 後坦承犯行，犯後態度尚可，偷工減料的路段分均已完成重 作，被告翁銘鴻因此支出661,450元已超過其詐得部分，兼 衡其學歷為高職畢業，現從事營造業工作等一切情狀，量處 如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。 ㈦犯罪事實欄一㈢部分，審酌被告張石成身為宜蘭縣大同鄉公 所公共工程業務承辦人員，本應確實監督廠商，卻任由廠商 自行決定鑽心採樣地點，給予廠商偷工減料的機會，又於試 驗報告完成前即簽准驗收，使宜蘭縣大同鄉公所不知情之其 餘驗收、主計人員誤以為驗收已確實完成而支付工程款，嗣 後才將試驗報告補上，若工程嗣後發現有問題而廠商又不願 或無資力依契約保固、甚至已倒閉，將對公共工程品質造成 重大影響，更可能使利用該公共工程之民眾因此間接受到損 害，所為應予譴責，犯後雖否認犯行，惟其惡性尚非重大， 且廠商已依契約保固重新舖設路面完成，所生危害亦非重大 ，兼衡其學歷專科畢業，現為宜蘭縣大同鄉公所清潔隊員等 一切情狀，量處如主文所示之刑。另依貪污治罪條例第17條 、刑法第37條宣告褫奪公權如主文所示。 ㈧犯罪事實欄二部分，審酌被告方文田因所經營的頂美企業社 不具有丙級營造廠資格，無法投標本案工程，即向被告游正 雄借用合億公司的名義參與投標，被告游正雄亦應允借牌給 被告方文田，雙方合意被告游正雄可以取得全部請款金額的 3%做為借牌的代價，其餘為實際施作者即被告方文田所有。 政府採購法之制定目的在於建立公平、公開之政府採購程序 ，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購回歸 市場競爭機制，確保採購制度公平性並維護競爭利益，另就 工程規定投標廠商資格限制，目的在於確保廠商有一定的規 模及能力，以確保公共工程得以兼顧施工速度及品質順利完 成，依營造業法第7條規定，綜合營造業分為甲、乙、丙三 等，分別有相關的資格，被告方文田借牌標得工程後，實際 全部工程均由頂美企業社進行，綜有部分工程可能由其他公 司完成，但因為現場實際負責人是被告方文田，難以確保工 程的品質能有其借牌公司的水準，此種行為即足以破壞該條 立法所欲保障的法益，不能以嗣後工程有無順利進行完成來 反推此種行為無實質的危害性，故被告方文田借牌、被告游 正雄應允借牌的行為均應屬不法，被告方文田、游正雄犯後 均否認犯行，惟此因屬國內工程界的陋習，被告方文田於廉 政署詢問時也稱認為這種行為沒有不法，故無重判非難的必 要，兼衡被告方文田學歷國中畢業，目前從事重機械工作， 被告游正雄學歷國中畢業，目前從事營造業工作等一切情狀 ，就被告方文田、游正雄二人所犯部分，分別量處如主文所 示之刑，併均諭知易科罰金折算標準。 ㈨犯罪所得沒收部分： 1.被告翁銘鴻、方文田、游正雄行為後，刑法第2條、第38條 、第38條之1、第38條之2、第38條之3條業於104年12月30日 以總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年 7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一 義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行； 刑法施行法第10條之3亦於105年6月22日以總統華總一義字 第00000000000號令修正公布。修正後刑法第2條第2項規定 沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10條之3第2項規定 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒 收。 2.被告翁銘鴻就犯罪事實欄一㈡詐欺取財部分，詐得款項共計 648,477.36元，但其偷工減料的路段分均已完成重作，被告 翁銘鴻因此支出661,450元，已超過其詐得部分，本部分可 視為犯罪所得已實際合法發還被害人即宜蘭縣大同鄉公所， 受依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。 3.被告游正雄就犯罪事實欄二部分，本件工程宜蘭縣大同鄉公 所共撥付款項487,747元予合億公司，該筆錢實際上是由被 告方文田取得，被告游正雄取得部分應為上開款項的3%即 14,632.41元，本部分為被告游正雄所有之犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4.被告方文田就犯罪事實欄二部分，扣除給予被告游正雄借牌 費部分仍有473,114.59元，但被告方文田確有依契約規定執 行工程，此有宜蘭縣大同鄉公○○○鄉○○○○道路、水利及 土石流災害緊急搶修開口契約工程（前山）決算書在卷可稽 （見本院卷一第202至212頁），工程均通過驗收，然若將其 等施工所支出之成本、稅捐及其他費用等一併宣告沒收，顯 屬過苛。經查本件卷內並無事證足以證明被告方文田因本契 約所取得之利潤，復依本件工程投標所訂底價為5,275,000 元，合億公司、龍祥公司最後均以3,085,000元得標，標價 均低於底價80%，而依「103年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準」，營造業淨利率約在10%左右，扣除被告方文田 以底價約58.48%的金額得標及給付予被告游正雄3%後，本院 認被告方文田縱有利潤亦已所剩無幾，爰依刑法第38條之2 第2項不予宣告沒收。 乙、無罪部分： 一、起訴書及論告書另以：被告陳成功係宜蘭縣大同鄉公所（下 稱大同鄉公所）鄉長，負責綜理鄉政及指揮所屬員工推動鄉 務；被告劉智勇係大同鄉公所財經課課長，主管及審核大同 鄉各項水利、土木及建築工程採購案；被告曾家偉係大同鄉 公所財經課技士，被告曾秉棋、被告張石成2人均係大同鄉 公所財經課約僱人員，被告曾家偉、被告曾秉棋、被告張石 成3人分別負責大同鄉公所各項工程採購案件招標之公告、 開標、決標、履約管理、驗收、結算計價請款等事項。被告 陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成5人均係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。被告翁銘鴻係龍祥公司負責人；被告方文田係頂美企業社 負責人；被告林明毅係銘美公司宜蘭地區實際負責人。被告 陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成、翁銘鴻、林明 毅、方文田、游正雄分別為下列行為： ㈠被告翁銘鴻所經營之龍祥公司於103年6月5日，以425萬元得 標承攬施作大同鄉公所辦理之「四季、南山、茂安地區基礎 設施改善工程」，並於同年月23日開工，被告張石成為大同 鄉公所上揭工程之承辦人，被告曾家偉則為上揭工程之主驗 人員。 1.依據本案契約規定內容，被告翁銘鴻得於施工進度超過30% 時申請辦理估驗，由被告張石成、曾家偉至現場勘驗計算合 格後，可依完工比例撥付部分款項，惟被告翁銘鴻尚有其他 工程同時施作中，資金顯然不足，被告翁銘鴻為求符合契約 規定申請第一次估驗計價撥款，明知上揭工程於103年8月11 日之工程進度僅有28%，未達30%，且103年7月31日僅進行路 床整平工作，竟與銘美公司監造人員即被告林維成共同基於 業務登載不實之犯意，由被告翁銘鴻要求被告林維成將103 年7月31日之監造日報虛偽填載為進行15公分RC路面澆置， 以此方式將工程進度自103年7月30日之26.79%虛增至翌日（ 31日）之32.45%，為避免施工日誌與監造日報之記載不符， 由被告林維成提供監造日報所填載之不實數量資料予龍祥公 司不知情之會計人員楊明珠，再由楊明珠將此不實數量資料 登載施工日誌，使被告翁銘鴻得以此不實之施工日誌及監造 日報，向大同鄉公所申請第一次估驗計價。被告翁銘鴻為求 大同鄉公所順利同意辦理上揭估驗計價，基於對於公務員關 於違背職務行為行賄之犯意，於同年8月12日下午，招待被 告劉智勇、曾家偉、張石成、曾秉棋至址設宜蘭縣○○鄉○ ○○路○○巷○號有女陪侍之「吉田歌唱視聽社」不當飲宴（ 俗稱喝花酒）。被告翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成於 103年8月19日下午會勘紀錄上所示時間，根本未至本案四南 茂工地現場進行會勘，而虛偽記載103年8月19日此份估驗會 勘紀錄。嗣後大同鄉公所於同年月26日同意辦理估價，並核 撥工程款425萬元之30%計1,284,779元予被告翁銘鴻，被告 翁銘鴻順利取得上揭工程第1期估驗款項後，復於同日下午4 時許，招待被告張石成至址設宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號 有女陪侍之「歌唱城KTV」飲宴，被告劉智勇、張石成、曾 家偉、曾秉棋因而獲得至少1萬元之不正利益。 2.被告翁銘鴻復於103年9月3日至同年月5日施工期間，指示下 游包商方文田不需按圖施工，在碎石級配及混凝土之施作偷 工減料，甚至指示工頭陳文慶僅需在其指定預計鑽心試驗地 點按契約要求施作，其餘地點均予以偷工減料。之後，被告 翁銘鴻為求加速撥款時程，於103年9月24日前先行撥打電話 予大同鄉公所承辦人被告張石成，由被告翁銘鴻自行選定鑽 心地點，且先行鑽取試體，違反政府採購法第72條、政府採 購法施行細則第91條及工程契約中規定鑽心試驗由驗收主驗 人員隨機指定鑽心地點之規定，被告張石成、曾家偉明知上 揭規定，且鑽心試體係由被告翁銘鴻所提供，竟仍為不實之 驗收，使大同鄉公所不知情之主計人員因而陷於錯誤而撥付 款項予翁銘鴻。 3.被告張石成明知按政府採購法及契約規定，有鑽心試驗者， 驗收紀錄須待試體試驗報告結果後，方能填載相關數據，做 成紀錄合格，始得辦理撥款及結算。竟基於違背職務收受不 正利益之犯意，於103年9月25日驗收翌日，指示銘美公司監 造人員林維成擬做驗收紀錄時，先行略過這部分而辦理驗收 ，復明知驗收紀錄應附之鑽心試驗報告尚未完成，竟於同年 月26日虛偽登載驗收合格，使大同鄉公所不知情之主計人員 陷於錯誤，而於同年月29日撥款予翁銘鴻，並辦理結算。 4.本部分起訴書認被告劉智勇、曾家偉、曾秉棋涉犯犯貪污治 罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益 罪嫌；被告張石成涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對 於違背職務行為收受不正利益罪嫌及刑法第216條、第213條 之行使公務員登載不實文書罪嫌；被告翁銘鴻涉犯貪污治罪 條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務行為交付不正 利益罪嫌、刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不 實罪嫌。 ㈡被告翁銘鴻因大同鄉公所辦理「103年度大同鄉公所災害搶 修開口契約」，係採取公開招標複數決標之方式辦理，為確 保其順利獲取上揭工程，被告翁銘鴻、方文田2人共同基於 意圖影響採購結果之違反政府採購法之犯意聯絡，因被告方 文田所經營之頂美企業社不具丙級綜合營造業牌照，無法參 與上揭標案之投標，遂由被告方文田向被告游正雄借用其擔 任實際負責人之合億公司名義投標，被告游正雄亦基於容許 方文田借用合億公司名義參加投標之違反政府採購法之犯意 ，與被告方文田約定合億營造公司僅收取3％之管理費及稅 金，其餘歸被告方文田所有，並提供合億公司之營利事業登 記證、營業人銷售與稅額申報書、公司大小章等投標所需文 件，由被告方文田以合億公司名義參與上揭標案之投標，並 依照被告翁銘鴻所提供之投標金額製作投標文件後，由合億 公司不知情之會計代表公司於103年4月14日開標日出席，開 標結果由被告翁銘鴻之龍祥公司及合億公司得標。本部分起 訴書認被告翁銘鴻涉犯政府採購法第87條第5項前段之意圖 影響採購結果借用他人名義或證件投標罪嫌。 ㈢被告陳成功明知被告林明毅、翁銘鴻2人經常得標施作大同 鄉公所所發包之工程，竟於103年11月初某日，指示張石成 向被告林明毅、翁銘鴻2人偽以贊助選舉經費為由，詢問渠 等之意願，被告林明毅、翁銘鴻2人為避免日後所承攬之工 程進行遭刁難，竟分別基於交付賄賂之犯意，被告林明毅於 103年11月中旬某日，在宜蘭縣大同鄉某處，親手將裝有3萬 6千元之紅包袋交予被告陳成功收受；被告翁銘鴻則於同年 月某日，在宜蘭縣○○鄉○○○○路邊被告翁銘鴻車內，親 手交付20萬元予被告陳成功收受。本部分起訴書認被告陳成 功涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為 收受賄賂罪嫌、被告林明毅、翁銘鴻2人均涉犯貪污治罪條 例第11條第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄 賂罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。又按貪污 治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪， 須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允 諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正 利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人 所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於 允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相 當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係 、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如 公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙 方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費 或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無 對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是 否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公 務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能 遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪，最高法院98年度台上 字第5370號判決意旨參照。 三、公訴人認被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、 林明毅涉有上開罪嫌，無非係以起訴書上所載各項證據，以 及各被告及證人於本院審理中之證述，為其論述之依據。 四、起訴書犯罪事實㈠部分： 被告劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、林維成均否認犯行 ，本院認有以下理由無法認定上開被告涉犯起訴書所載之罪 行： ㈠被告翁銘鴻、林維成、張石成有罪部分之犯罪事實及理由均 已如上論述，本部分事實堪以認定。被告翁銘鴻、劉智勇、 曾家偉、張石成有於103年8月12日下午至吉田歌唱視聽社消 費；被告翁銘鴻有於103年8月26日下午4時許至歌唱城KTV消 費等情，業據被告翁銘鴻、劉智勇、曾家偉、張石成於本院 審理程序中所不爭執，並有起訴書所載各項證據在卷可稽， 本部分事實亦堪以認定。 ㈡被告曾秉棋並未於103年8月12日下午至吉田歌唱視聽社消費 ： 被告曾秉棋就本部分於本院審理時否認，且被告曾秉棋與其 妻即證人李郁玟於103年8月12日下午3時35分7秒之通訊監察 錄音中，被告曾秉棋請證人李郁玟來吉田歌唱視聽社載他， 並表示自己被翁董（即被告翁銘鴻）載來，誤上賊船，要證 人李郁玟在路口等他等語（見102年度他字第1166號卷二第 336頁背面）；證人李郁玟於本院審理中證述當日確有這件 事情，她於接到電話後馬上離開辦公室去載被告曾秉棋，大 約5、6分鐘到達，被告曾秉棋已經在路口，之後載被告曾秉 棋回大同鄉公所（見本院卷一之一第92至97頁）；另參以被 告翁銘鴻於同日下午3時9年43秒向不明之人以電話表示來三 個到吉田（見102年度他字第1166號卷二第336頁背面），可 見當日被告翁銘鴻等人於下午3點過後才開始消費，而被告 曾秉棋於30分鐘內就離開現場，且表示誤上賊船，顯示被告 曾秉棋極有可能尚未於該處消費即自行離去，也不想要停留 在該處所以才會請其妻即證人李郁玟來載他離開，故並無證 據證明被告曾秉棋有參與本次的消費。 ㈢被告張石成雖有以電話事先告知被告翁銘鴻宜蘭縣政府工程 施工查核小組於103年8月7日要進行查核，但此無法證明「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」於103年7月31日 時之工程進度未達30%： 依被告翁銘鴻與被告張石成、曾家偉、證人楊明珠、簡秋玉 等人於103年7月29日至103年8月7日之通訊監察錄音可知， 被告翁銘鴻早在103年7月29日就知道宜蘭縣政府可能會進行 無預警查核，至7月30日知悉可能的查核時間及人員，於8月 6日即查核前一天查核通知到達宜蘭縣大同鄉公所時，被告 張石成再將通知傳真至被告翁銘鴻的公司（見法務部廉政署 非供述證據卷一第135至137頁），此經過亦業據被告張石成 、曾家偉於本院審理中證述明確，堪信為真實。被告翁銘鴻 固然事先得到可能查核的訊息並預做準備，但103年8月7日 當日的查核人員為宜蘭縣政府所指派，查核的地點及項目也 都是由查核人員決定，被告翁銘鴻縱然可帶查核人員去看其 通訊監察錄音中所述比較「有規模」的地點，但最終要看什 麼項目，仍然無法由被告翁銘鴻、張石成、曾家偉等人決定 。由被告翁銘鴻與證人簡秋玉通訊監察錄音中所示，被告翁 銘鴻表示查核這件事「事情不妙、大大不秒」，證人簡秋玉 知道是縣政府要來查也尖叫可顯示被告翁銘鴻等人與宜蘭縣 政府的查核人員並無任何勾結、無法決定查核人員何時會來 查核、會來查什麼部分、也不知道查核是否會通過，此可反 推該次查核結果中認工程實際進度達到31.99%為客觀上可信 的數據。 ㈣無確實證據足以證明「四季、南山、茂安地區基礎設施改善 工程」於103年7月31日的工程進度未達30%，也無證據證明 被告翁銘鴻有要求被告林維成製作不實之監造日報： 被告林維成因未實際至工地現場監工，無法掌握實際工程進 度，於監造日報虛偽填載不實的工作項目及工程進度等情已 如上所述，另被告翁銘鴻與證人楊明珠於103年8月11日上午 8時58分19秒的通訊監察錄音中，被告翁銘鴻詢問實際進度 ，證人楊明珠回答是28%多，但關於工作項目是否確實記載 ，被告翁銘鴻和證人楊明珠都無法確認（見法務部廉政署非 供述證據卷一第137頁、137頁背面），隨後被告翁銘鴻於同 日上午9時3分51秒與被告林維成的通訊監察錄音經本院勘驗 之結果已如上所述，被告翁銘鴻因無法確認實際進度，要求 被告林維成核實（見本院卷一之一第110、111頁），可見被 告翁銘鴻自己也無法掌握工程實際進度；又被告翁銘鴻要求 確認工程進度是否已達30%的目的固然是要向宜蘭縣大同鄉 公所申請第一次估驗請款，可是早於103年8月7日宜蘭縣政 府工程施工查核小組已經進行無預警查核，查核結果是工程 進度已達到31.99%，而被告翁銘鴻在8月7日之後才於103年8 月12日發函銘美公司、宜蘭縣大同鄉公所申請估驗請款，銘 美公司於103年8月14日發函宜蘭縣大同鄉公所請求辦理估驗 付款，被告張石成於103年8月18日簽請派員擇期辦理估驗， 被告劉智勇於同日簽請指派證人曾家麟、被告曾秉棋擔任估 驗人員，此有龍祥公司103年8月12日103龍營字第94號函、 銘美公司103年8月14日（103）銘顧羅字第103081421號函在 卷可稽（見扣案文件），被告翁銘鴻既然在103年8月7日已 確定工程進度超過30%符合第一次估驗請款標準，並且在該 日之後才申請估驗請款，顯然沒有必要刻意冒險偽造103年7 月31日不實的工程進度來使驗收通過，且被告翁銘鴻既然於 通訊監察錄音中要求被告林維成「核實」，也可證明被告翁 銘鴻並沒要要求被告林維成偽造不實的監造日報表。 ㈤被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾秉棋、證人曾家麟於103 年8月19日下午2時30分並未至「四季、南山、茂安地區基礎 設施改善工程」工地現場會勘仍製作不實的會勘紀錄，該公 文書固然內容不實，但因工程進度實際上已達驗收標準，客 觀上不致於發生損害： 經核對被告翁銘鴻、張石成、曾秉棋等人於103年8月19日的 通訊監察錄音基地台位置，其中被告張石成於同日下午2時 28分16秒、4時11分23秒的基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○ 段○○○○○號、2時43分48秒、3時53分8秒基地台位置在宜蘭 縣大同鄉公所；被告曾秉棋下午2時47分22秒、2時50分12秒 基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○村○○路10之10號2樓，下 午3時34分48秒基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○ ○○號4樓；被告翁銘鴻該日下午基地台位置分別在宜蘭縣宜 蘭市、五結鄉、羅東鎮等地，都沒有出現在工地現場，被告 曾秉棋於下午3時34分48秒與被告林維成所使用之市話號碼 00-0000000號電話聯絡，顯示被告林維成當時也不在工地現 場，此部分基地台位置業經本院於106年12月26日提示予被 告劉智勇、張石成、曾家偉、翁銘鴻、林維成、曾秉棋等人 確認無誤（見本院卷一之一第283至357頁），而被告張石成 於本院審理中證述自宜蘭縣大同鄉公所所在地至工地現場， 單程的車程約1個小時（見同上卷第340頁），加上勘查時間 ，應該不可能在被告張石成的兩次通訊監察基地台都在宜蘭 縣大同鄉公所中間間隔約70分鐘內完成現場勘查，復以常理 推論，本件工程承辦人員（被告張石成）、主驗人員（被告 曾秉棋）、廠商（被告翁銘鴻）、監造（被告林維成）都沒 有到場，另一主驗人員即被告曾家麟也不可能獨自完成現場 勘查驗收，故應可認定被告張石成、曾秉棋、林維成、翁銘 鴻、證人曾家麟並沒有實際去現場進行會勘，而是製作了一 份不實的現場會勘紀錄。但此會勘紀錄的目的在於確認工程 進度是否已達到第一次估驗請款的30%標準，縱被告張石成 等人並未至現場會勘，依龍祥公司、銘美公司提供的書面文 件，以及先前於103年8月7日宜蘭縣政府工程施工查核小組 的查核結果均可顯示於103年8月19日當天，工程進度已超過 30%，符合第一次估驗請款標準，故此會勘紀錄公文書雖然 在「有無進行現場會勘」一事記載不實，但就其結論即「進 度達31.99%」並無不實，宜蘭縣大同鄉公所主計人員縱依此 不實之文書撥款給龍祥公司，亦不足以生損害於宜蘭縣大同 鄉公所，故無法認定被告張石成、翁銘鴻、曾秉棋、林維成 等人此部分偽造公文書、行使公務員登載不實文書罪等罪行 。 ㈥被告林維成只是代為擬作驗收文件，該文件最終仍由被告張 石成作成，無證據證明被告林維成製作的文件及其內容： 被告張石成有應被告翁銘鴻之請求，以電話指示被告林維成 在驗收報告中略過混凝土圓柱體抗壓試驗報告而先行驗收， 於宜蘭縣大同鄉公所撥款後才補足鑽心試驗報告的事實已如 上所述，由通訊監察譯文可知，被告張石成有要求被告林維 成幫忙「巡」一下驗收紀錄，抗壓強度不要寫，並稱決算書 也可以做起來（見102年度他字第1166號卷二第263頁背面至 第264頁），可見被告張石成有要求被告林維成製作驗收紀 錄、決算書等文件。但上開文件並非被告林維成執行監造業 務職務上所應製作之文書，只是替被告張石成代為製作驗收 所需的文件，且最終驗收報告、決算書等公文書要如何製作 ，仍然由被告張石成決定，況亦無證據足以證明被告林維成 到底依被告張石成的指示做成何種文件及其內容，無法認定 被告林維成本件有行使業務上登載不實文書或製作登載不實 公文書之犯行。 ㈦就犯罪事實欄一㈢驗收不實部分，僅有證據證明被告張石成 知情，其餘主驗人員即被告曾家偉、曾秉棋，事後依驗收合 格文件核撥工程款之財經課長即被告劉智勇均無證據證明知 情： 被告張石成任由被告翁銘鴻自行選擇鑽心採樣地點以及在試 驗報告完成前即登載驗收完成等部分已如上有罪部分所述， 就驗收部分，被告曾家偉於偵查中稱：「我都有量，我有去 很多地方丈量，驗收記錄內容只有部分是我們丈量的，沒有 全部都丈量，其他沒有丈量的數據是哪裡來的我不知道，可 能是之前查核或工程督導就有鑽心了，我不知道為什麼相片 沒附上去」、「（問：上揭工程之驗收鑽心取樣點究竟由何 人所指定？）主驗人員跟主辦人指定」、「（問：對於同案 被告翁銘鴻供稱大同鄉公所針對上揭工程並未指定鑽心取樣 點，是主辦張石成要求他自行選定，驗收人員到現場也沒有 再抽驗一情，有無意見？）沒有意見，這個工程我尊重主辦 人，我不知道張石成讓廠商自己去選定，這個工程我自己沒 有指定鑽心取樣點」、「（問：為何同案被告曾秉棋供稱在 每個工程的驗收，他都沒有指定鑽心取樣點？）曾秉棋知道 可以自己選定，但我不清楚他為什麼沒自己選定」（見104 年度偵字第667號卷一第162、163頁）；被告曾秉棋於偵查 中稱：「（問：這兩個地區的鑽心取樣點是由誰選定？）由 承辦人張石成選定」、「（問：其他你負責驗收的工程是否 都是這樣處理？）是」（見同上卷第147頁）；被告劉智勇 於偵查中稱：「我有到現場，驗收過程我看到曾秉棋及曾家 麟拿皮尺去量邊坡的長度，我在現場沒有看到他們鑽心取樣 ，我也沒看到機具在現場，鑽心取樣的機具都是廠商帶，當 天我沒有看到廠商有帶機具過去，到現場我看到試體已經鑽 好，我不記得有幾組，只知道有試體在現場」、「（問：既 然驗收紀錄不正確，為何你當時會讓驗收紀錄會通過？）我 主管的職責就是督導及審核文件，我信任我底下的部屬」、 「我有在驗收現場，由主驗官曾秉棋及曾家偉指定要驗收的 工區，當天驗了不到10個的工區，當天只有驗了2個小時， 時間是早上10點到中午12點，我現場沒看到鑽心取樣的機具 ，但每個工區都有人鑽好試體」（見102年度他字第1166號 卷二第248、248頁背面），由上開被告曾家偉、曾秉棋、劉 智勇之陳述可知，三人於驗收當日到現場時，鑽心取樣的試 體已經鑽好在現場，地點應該是由承辦人即被告張石成決定 的，被告曾家偉、曾秉棋雖均為主驗人員，但都沒有現場另 外指定鑽心取樣的地點。依採購業務標準化作業流程及控制 重點雖規定機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗 人或樣品及材料之檢驗人、現場之取樣及送驗，由機關人員 隨機指定取樣位置（見法務部廉政署供述證據卷二第232頁 背面、233頁），本件宜蘭縣大同鄉公所驗收由承辦人員即 被告張石成任由廠商即被告翁銘鴻自行選定鑽心取樣地點雖 與上開規定未盡相符，但依被告曾秉棋所述，其他承辦的工 程案件也是如此處理，以一般政府機關承辦公共工程而言， 確實是以承辦人員最為瞭解工程的內容及細節，可能因此便 宜行事交由承辦人員選定鑽心取樣地點，其餘驗收人員則基 於同事間的互相信任關係，通常不會再另外指定額外的取樣 地點，也信任同事會確實驗收，不會故意登載不實的驗收紀 錄而核准蓋章，此應屬一般工程驗收的常態。以另案「樂水 邊坡坍塌復建工程」的驗收程序來看，與本案幾乎完全相同 ，即由承辦人即被告張石成交由被告翁銘鴻自行選定鑽心採 樣地點並預先鑽心完成，於驗收時主驗人員並未另行指定鑽 心採樣地點的過程可證，這種方式就是宜蘭縣大同鄉公所驗 收工程的常態，被告曾家偉、曾秉棋、劉智勇或許有違反驗 收程序的行政疏失，但難以證明被告曾家偉、曾秉棋、劉智 勇確實知悉或可得而知被告張石成是將鑽心採樣地點完全交 給被告翁銘鴻自行決定，或知道被告翁銘鴻會藉由這個機會 來偷工減料向宜蘭縣大同鄉公所詐取工程款，此外對被告翁 銘鴻、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成等人的通訊監察錄 音也沒有證據足以證明被告曾家偉、曾秉棋、劉智勇知悉上 情，無法認定被告曾家偉、曾秉棋、劉智勇有與被告張石成 共犯本件圖利罪的犯行。 ㈧被告翁銘鴻雖與被告劉智勇、曾家偉於103年8月12日至吉田 歌唱視聽社消費部分，但難以證明被告劉智勇、曾家偉有與 被告張石成間有犯意聯絡，亦難以證明消費與其職務行為有 何對價關係： 無證據證明被告劉智勇、曾家偉知悉或可得而知被告張石成 是將鑽心採樣地點完全交給被告翁銘鴻自行決定，或知道被 告翁銘鴻會藉由這個機會來偷工減料向宜蘭縣大同鄉公所詐 取工程款已如上所述，而被告張石成消費亦無證據足以證明 與本件工程有對價關係亦如有罪部分所述，故無法證明被告 劉智勇、曾家偉有起訴書所載之違背職務收受賄賂罪之犯行 ，以及被告翁銘鴻有交付賄賂罪之犯行。本件被告張石成、 劉智勇、曾家偉、曾秉棋與翁銘鴻、林維成、林明毅等人維 持良好關係、平常有聚餐、歌唱消費等行為，是在現行的政 府採購制度及政府施政下產生的結果，從政府的角度來說， 當然是希望各項公共工程可以順利的招標完工，但各種公共 工程種類繁多又涉及工程專業，承辦人員未必具有相對應的 專業知識，不可能要求承辦人員有足夠的時間和能力進行實 質監工，若辦理過程中的疏失又可能會受到上級懲處，而工 程若無法順利完成或延宕，政府單位馬上就會面臨地方民眾 和民意代表的壓力，而各項招標、決標、發包、驗收又必須 耗費大量時間，故採購人員也承受極大的壓力，若與廠商能 維持良好的關係，可以促使廠商依契約完成工程，分擔自己 的工作壓力，在一些較無獲利、困難、多次流標但地方又急 需的公共工程，也希望能夠有「配合度高」的廠商可以來順 利得標，以獲得政績；從廠商的角度來說，承包公共工程雖 然不會有像民間單位倒閉無法取得工程款的風險，但各項程 序耗費的時間往往也使營運需要更多的流動資金，用以預先 支付工資、材料、設備費用等等，尤以營造業需要大量資本 的產業型態，週轉不靈可能發生循環倒閉，一次損失多項工 程款，所以廠商也希望公務員在程序上可以盡量協助加快速 度進行，廠商與政府單位兩者存在一種互利共存的複雜關係 。本件被告劉智勇、張石成、曾家偉、曾秉棋等人雖於廉政 署詢問時坦承接受廠商即被告翁銘鴻招待是不當的行為，但 要成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂 罪、第11條第1項違背職務行為交付賄賂罪，行賄者主觀上 必須有行賄之意思，收賄者主觀上有收賄之意思，雙方對特 定職務上的行為有對價關係存在，才足以當之，本件「四季 、南山、茂安地區基礎設施改善工程」雖然有許多瑕疵，例 如：監造公司未監督工程進行，監造人員監造日報填載不實 、廠商偷工減料、驗收文件與監造日報不符、提前洩露無預 警查核時間及人員、驗收文件由監造人員代為製作、於驗收 文件備齊前即給予驗收通過並撥付工程款、承辦公務員與廠 商間私下往來密切等等，但仍然無明確證據足以證明本案被 告等人的行為符合上開所示之貪污罪構成要件各點。另案「 樂水邊坡坍塌復建工程」亦存有多項與本案相似之瑕疵，但 涉案人等均未經檢察官起訴，可供參酌。 ㈨綜上，本件依上開理由，無法認定被告翁銘鴻、劉智勇、曾 家偉、曾秉棋、林維成本部分之犯行。 五、起訴書犯罪事實㈡部分： 被告翁銘鴻否認與被告方文田共同犯違反政府採購法第87條 第5項前段之罪，本院認有以下理由無法認定被告翁銘鴻涉 犯本部分罪行： ㈠被告方文田本次向被告游正雄之合億公司借牌投標「103年 度大同鄉公所災害搶修開口契約」、之後與龍祥公司共同得 標，被告方文田向被告游正雄支付取得款項3%的管理費等情 均已如上有罪部分論述，此部分事實均堪以認定。 ㈡被告方文田雖於103年1月13日廉政署詢問中陳述：「這個工 程公告前翁銘鴻先打電話告知我表示這個工程可以有兩家廠 商可以得標，問我想不想做，但是這個標案需要丙級以上的 營造廠資格，他也知道我沒有牌，所以翁銘鴻要我找有牌的 人合夥承攬這個標案，經過我向合億公司的股東之一游正雄 洽詢借牌事宜後，游正雄有答應我才回覆給翁銘鴻說我願意 ，並以借來的合億公司的牌參與競標，翁銘鴻就叫我與游正 雄自己準備投標文書資料參與投標，所以後續我就跟合億公 司製作投標資料投標，開標當日是合億公司裡面的會計小姐 代表參標，開標結果最低標是翁銘鴻的龍祥營造得標、我借 牌而來的合億公司則以第二低標得標」、「（問：翁銘鴻明 知你沒有丙級營造廠參與投標的資格，為何仍要你向其他公 司借牌參與這次投標？）因為這個案子的地區很大，所以公 所設計成兩家廠商得標廠商，翁銘鴻也是因為他家吃不下來 這個標案，才會問我想不想去借牌來做，不然只有一家，他 自己就會做也不會找我一起合作」（見102年度他字第1166 號卷一第52、53頁），同日在宜蘭地方法院檢察署檢察官偵 查陳述則相同（見同上卷第78頁），至105年6月14日至宜蘭 地方法院檢察署偵訊時改稱：「我沒有講翁銘鴻要我向其他 公司借牌」、「（問：翁銘鴻究境有無要你向其他公司借牌 ？）翁銘鴻有跟我說過，但我沒有做」（見104年度偵字第 667號卷二第293頁背面），於本院審理時亦否認，故被告方 文田供述有前後不一致的情況。 ㈢被告方文田雖於103年1月13日偵查中證述：「翁銘鴻有拿他 龍祥公司的投標償格給我參考，我們有講好，我是次低標， 但價格是我自己定的」、「（問：上述翁銘鴻將龍祥營造的 底標拿給你參考的目的為何？）應該也是想讓我得標，我本 來想叫翁銘鴻幫我寫，但翁銘鴻要我自己寫，他只負責拿他 的底價給我參考」、「簡秋玉是翁銘鴻的老婆，簡秋玉也是 龍祥營造的會計，楊明珠也是龍祥營造的會計，我決定以合 億公司名義投標後，資料我會自己準備，但有問題我都是去 問簡秋玉」（見102年度他字第1166號卷一第78頁），但其 後於105年6月14日偵查中改稱：「我記得翁銘鴻沒有拿底價 給我參考」（見104年度偵字第667號卷二第294頁），於本 院審理時再改稱標案價格是被告游正雄決定，被告翁銘鴻沒 有拿底價，只有拿廠商的標單（見本院卷一之一第184至187 頁）；證人楊明珠於偵查中證述合億的文書是被告翁銘鴻指 示要他幫忙做的（見102年度他字第1166號卷一第99頁）。 本件雖然有103年4月4日上午10時24分55秒，被告翁銘鴻與 證人簡秋玉的通訊監察錄音，其中證人簡秋玉告知被告翁銘 鴻叫對方不照我們的抄，被告翁銘鴻表示知道，會處理（見 102年度他字第1166號卷一第62頁），被告方文田先後證述 雖不一致之證述，但參以通訊監察譯文及證人楊明珠之證述 ，可以認定被告方文田的招標文件是由被告翁銘鴻提供、招 標底價也是被告翁銘鴻提供的，目的是要讓兩家公司一起得 標，但即便如此，也無法證明被告翁銘鴻有要求被告方文田 去借牌來投標本件工程。 ㈣綜上，本件雖能證明被告方文田在決定投標、填寫招標文件 等部分與被告翁銘鴻有關聯，但無積極證據足以證明被告翁 銘鴻有要求被告方文田去借牌來參與投票，難僅憑被告方文 田先後不一致的證述來認定被告翁銘鴻涉有本部分犯行。 六、起訴書犯罪事實㈢部分： 被告陳成功、林明毅、翁銘鴻雖均就起訴書犯罪事實欄所載 客觀事實經過均不爭執，但被告陳成功否認有收受賄賂、被 告林明毅、翁銘鴻均否認有交付賄賂，本院認有以下理由無 法認定被告陳成功、林明毅、翁銘鴻本部分之犯行： ㈠被告陳成功、林明毅、翁銘鴻上開坦承部分，業據其等於本 院準備程序、審理程序中均不爭執，並有起訴書所載各項證 據在卷，此部分事實均堪以認定。 ㈡公訴人雖認被告陳成功、林明毅、翁銘鴻涉犯上開罪嫌，但 起訴書並指明此行賄、收賄是要求被告陳成功履行何種職務 上特定的行為，僅空泛述明被告林明毅、翁銘鴻「為避免日 後所承攬之工程進行遭刁難」而交付賄賂，此標的實在太過 不明確，被告陳成功在該次選舉能否順利當選，以及被告林 明毅、翁銘鴻日後是否能夠標到工程、標到何種工程、工程 進行是否順利都完全不確定，無法認定本次檢察官所述的行 賄、收賄到底是要求被告陳成功履行何種行為。 ㈢被告劉智勇雖於偵查中證述知悉被告翁銘鴻有提供款項給被 告陳成功，但並未提及是要求被告陳成功履行何種職務上的 特定行為（見102年度他字第1166號卷二第249頁）；被告張 石成於廉政署詢問時稱被告陳成功曾叫他轉達所認識的廠商 ，希望他們贊助選舉經費，他有向被告翁銘鴻、林明毅轉達 ，但同樣未提及是要求被告陳成功履行何種職務上的特定行 為（見同上卷第256頁背面）；另參被告張石成與被告林明 毅於103年11月12日上午1時37分36秒之通訊監察錄音，被告 張石成向被告林明毅表示「鄉長在想你」，被告林明毅表示 「曾先生早上也有跟我講」、「那個沒問題，絕對要那個的 」、「也要大家互相」（見同上卷第275頁），此通對話內 容雖然可疑，即雙方可能在談論一些無法明講的內容，但依 舊無法特定出是要求被告陳成功履行何種職務上的特定行為 。 ㈣被告翁銘鴻於本院審理中辯稱交付的款項是被告陳成功向其 借款，被告林明毅則稱是政治獻金（但被告陳成功並未存入 其政治獻金專戶），本院認以卷內事證，雖然可以懷疑被告 翁銘鴻、林明毅有可能並非其所述的借款、政治獻金，但未 能證明到底雙方是要求被告陳成功在收受款項後，履行何種 其公務員職務上的行為，於欠缺此點之下，無法僅憑被告陳 成功有收錢的事實，以及通訊監察譯文中語意不明的對話即 認定被告陳成功、林明毅、翁銘鴻構成本部分犯行。 七、綜上所述，本院依公訴人所舉證據，對被告陳成功、劉智勇 、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、林明毅、林維成涉犯起訴書所 載之罪名，均無法使本院形成超越合理懷疑的心證。依罪證 有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外 復查無證據證明被告等人涉犯公訴人所指之上開犯行，不能 證明被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、林明 毅、林維成上開犯罪，依法應均為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條，刑法第2條第2項、第11條、第213條、第215條、第216條、 第339條第1項、第41條第1項、第55條、第59條、第37條、第38 條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，貪污治罪條例第6條第1 項第4款、第17條，政府採購法第87條第5項，刑法施行法第1條 之1、第10條之3，判決如主文。 本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 23 日 刑事第五庭審判長法 官 陳嘉年 法 官 程明慧 法 官 李 岳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李惠茹 中 華 民 國 107 年 5 月 23 日 附錄本件論罪科刑法條全文： 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。 刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。