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臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度易字第21號 公　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被　　　告　李宥逸 上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第555 5號、108年度偵字第6156號），因被告於本院準備程序中就被訴 事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、 被告之意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，茲判決 如下： 主 文 甲○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。又後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移 ，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑貳 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應按 附表所示之給付方式向附表所示之人支付如附表所示之金額。 犯罪事實 一、甲○○分別為下列犯行： (一)甲○○明知其並無購買機車之真意，且無資力亦無意願繳納 購車分期價款，竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之 犯意，於民國108年4月間某日，前往裕富數位資融股份有限 公司（下稱裕富公司）之特約商「順辰車業有限公司」（下 稱順辰公司），佯稱願以分期付款0元交車之方式購買總價 新臺幣（下同）84800元之山葉牌普通重型機車1部（下稱本 案機車），並填寫購物分期付款申請暨約定書，透過順辰公 司遞交予裕富公司，使裕富公司不知情之承辦人員誤以為甲 ○○確有意願及資力依約分期支付購車價款而陷於錯誤，而 同意甲○○之申請，裕富公司遂撥款甲○○購車之價金予順 辰公司，甲○○因此受有購車價金債務遭清償之利益，順辰 公司則因而將本案機車交付予甲○○，嗣甲○○取得本案機 車後，果未繳交任何分期價款，並於108年7月底即將本案機 車變賣他人。 (二)甲○○明知其係宜蘭縣後備指揮部列管之後備軍人，依兵役 法規定有接受兵役主管機關教育召集之義務，其於108年7月 前某日自原居住地即戶籍地宜蘭縣○○市○○路○段○○○號遷 出後，竟無正當理由，未向兵役主管機關申報其實際居住處 所，致使宜蘭縣後備指揮部所發指定其應於108年7月15日8 時至12時前往新北市○○區○○路0段00號忠莊營區報到之 博愛甲字第232200號教育召集令無法送達。 二、案經裕富數位資融股份有限公司告訴及宜蘭縣後備指揮部移 送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本案被告甲○○所犯之罪，均非法定刑為死刑、無期徒刑、 最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一 審案件，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告 知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本 院合議庭裁定進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制 ，合先敘明。 二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱（ 見本院卷第28-29、73、86、88頁），核與證人即告訴代理 人乙○○於警詢中證述之情節相符（見警卷第4-5頁），並 有卷附購物分期付款申請暨約定書、客戶對帳單─還款明細 、車輛詳細資料報表、公路監理資料查詢結果、交通部公路 總局臺北區監理所蘆洲監理站109年3月10日北監蘆站字第 1090050284號函暨所附過戶異動申請書、異動歷史查詢單、 宜蘭縣政府警察局宜蘭分局108年7月4日警蘭保字第1080015 024號函、宜蘭縣後備指揮部博愛甲字第232200號教育召集 令、宜蘭縣列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報 戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付現場 照片、宜蘭縣後備指揮部查詢作業資料等在卷可以佐證（見 警卷第9-16頁、臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6156號 卷第4-11頁、本院卷第57-61頁），足認被告前開自白與事 實相符，可以採信，本案事證明確，被告前開犯行已堪認定 ，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得 利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除 債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利 益（最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照）。查本件 被告對告訴人裕富公司施用詐術，使告訴人陷於錯誤後同意 先為被告支付購車之價金予順辰公司，再由分期方式向被告 收取，是被告施用詐術所得者，並非該款項本身，亦非順辰 公司所交付之本案機車，而係告訴人先為其清償購車價金債 務之利益，是核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯刑法第 339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯刑 法第335條第1項侵占罪等語，惟按刑法上之侵占罪，以持有 他人之物，變易其意將之不法據為自己所有為其構成要件， 是刑法上侵占罪之成立，以持有「他人之物」為前提，是苟 行為人所持有之物為自己之物，縱其主觀上誤以為該物為他 人之物，其處分該物之行為，仍不得以刑法之侵占罪相繩。 查被告與告訴人所簽立之購物分期付款申請暨約定書，固載 明「甲方（本院按：即被告）同意於本約定書成立後，僅得 先行占有該標的物並盡善良管理人保管之義務...於繳清全 部價款及履行所有義務後始取得所有權」之文字（見他字卷 第5頁），惟查本件之交易型態係：被告向順辰公司購買本 案機車，其中被告所應給付之買賣價金，由告訴人先行撥付 予順辰公司，以取得順辰公司對被告之分期付款買賣價金債 權。是本案機車之買賣契約，係存於被告與順辰公司間，告 訴人僅為分期付款買賣價金債權之受讓人而已。從而，被告 與告訴人前開購物分期付款申請暨約定書所載之條款，尚不 影響被告與順辰公司間之買賣契約，亦無物權上之效力。又 按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，民法第761 條第1項前段規定甚明，而本案機車係屬動產，其物權之讓 與應以交付為生效要件，查順辰公司與被告成立買賣契約後 ，本案機車業由順辰公司直接交付予被告取得占有，順辰公 司並未將本案機車交付與告訴人，且順辰公司既已獲得該車 輛之全部價金，其與被告間亦無保留所有權之約款，揆諸前 揭說明，被告於斯時即取得本案機車之所有權。被告與告訴 人間之前揭約定，尚不足以使告訴人取得本案機車之所有權 。從而，本案機車自順辰公司交付予被告取得占有時起，即 為被告之物，被告嗣後處分該機車，尚與刑法侵占罪之構成 要件有間，公訴意旨認被告本件所為係犯刑法第335條第1項 侵占罪，容有誤會。又刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段 占有領得財物或利益，其客觀構成要件之主要事實雷同，二 罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以 他人之財物或利益為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質 尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具共通 性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院81年度台 非字第423號、92年度台非字第120號、97年度台非字第375 號、99年度台上字第1595號、101年度台上字第1457號判決 可資參照）。是依上開說明，二者基本社會事實同一，且本 院於審理期日業已當庭告知被告所涉法條（見本院卷第72頁 ），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 (二)又按常備兵在現役期間接受常備兵役軍事訓練期滿結訓為後 備役者，為後備軍人，應受後備管理，兵役法第27條第2款 定有明文；復按後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報 之義務，且同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶 政事務所辦理住址變更登記。由戶籍管轄區域遷往其他戶籍 管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記， 後備軍人管理規則第7條第1款、第15條第1款、第2款亦規定 甚明，是後備軍人於住居所遷移時，應依上開規定向戶政機 關申報，以符後備軍人之管理。查被告係後備軍人，於108 年7月間，並未實際居住在當時位於宜蘭縣○○市○○路○段 ○○○號之戶籍地，其明知居住處所遷移，卻無故不依上開規 定申報，並向戶政機關辦理住址變更登記，致因行方不明而 使教育召集令無法送達，是核被告就犯罪事實欄一(二)所為 ，係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款後備軍 人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報， 致使教育召集令無法送達罪，應依同條例第6條第1項規定科 刑。 (三)爰審酌身為後備軍人，任意遷移住居所而無故不依規定申報 ，致使教育召集令無法送達，影響國家兵役動員與召集，又 其正值壯年，不思正途獲取所需，為圖取得本案機車，竟矇 騙告訴人，詐使告訴人為其支付購車之價金，嗣又未依約繳 納分期款項，造成告訴人受有損害，所為實屬不該，惟念及 其犯後終能坦承犯行，並於本院審理時已與告訴人達成和解 之犯後態度，兼衡其自述高中肄業之智識程度、勉持之家庭 經濟狀況、目前從事粗工、離婚、家中有1名未成年子女須 撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之 刑，暨均諭知易科罰金之折算標準。又查被告前未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，其因一時不慎致罹刑典，且犯後已與告 訴人成立調解並已履行部分調解之內容，此有本院調解筆錄 、審判筆錄在卷可憑，堪認被告已具悔意，本院審酌上情， 認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，而無再 犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，諭知被告緩刑4年，以啟自新，又為兼 顧告訴人之權益，並督促被告深切面對其行為所導致之結果 ，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併命被告應按其與告訴 人均同意之調解內容，於緩刑期內依附表所示之給付方式， 給付如附表所示之賠償金額。又此部分乃緩刑宣告附帶之條 件，倘被告於本案緩刑期間未按期支付，而違反本判決所諭 知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4 款規定聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 四、沒收部分： (一)刑法有關犯罪利得沒收，第38條之1第1項、第3項規定「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」其採取義務沒收之立法理由略 以：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於 犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因， 而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有 悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人 所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保 有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質 上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。 (二)「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。」「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人 聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行 名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給 付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」增訂之刑法 第38條之1及配合前開刑法有關沒收規定而同時修正之刑事 訴訟法第473條第1項規定亦明。其立法意旨則認，判決諭知 沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對 沒收標的之權利不受影響，故沒收物經執行沒收後，犯罪被 害人仍得本其所有權，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得 行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察 官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執 行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，而產生 國家與民爭利之情。再「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判， 應依檢察官之命令執行之。」「前項命令與民事執行名義有 同一之效力。」「前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規 定。」修正後刑事訴訟法第470條第1項前段、第2項、第471 條規定亦明。準此，有關犯罪所得沒收之刑事裁判，其效力 僅與民事執行名義相同，並適用與民事確定終局判決相同之 程序而為而為執行，且自被告執行之所得，應發還予權利人 （以財產犯罪而言，即是被害人），而非由國家終局保有。 (三)綜合上述，修正後刑法有關沒收之規定，其主要意旨在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果， 至實際執行之方式，則係透過與民事確定終局判決相同之方 式對被告為強制執行，而自犯罪行為人強制執行所得之財產 ，雖先移轉為國家所有，然終局則應發還被害人，而非由國 家取得，以同時兼顧「澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得」及 「保障被害人合法權益」之本旨。本案被告就犯罪事實欄一 (一)所為，共詐得其購車價金債務84800元由告訴人代為清 償之利益，而屬其犯罪所得，然本案被告與告訴人業於109 年3月19日在本院調解成立，其內容略以：被告應給付告訴 人12萬元（分期給付），告訴人其餘請求均拋棄等語，此有 本院調解筆錄在卷可參，依民事訴訟法第416條、第380條之 規定，該調解已有與民事確定判決同一效力，本件被告雖尚 未全額實際給付，然本案告訴人依該調解筆錄，已得聲請強 制執行被告之財產而剝奪被告之犯罪所得，並由告訴人終局 獲得損害之填補，此際縱再對被告之犯罪所得宣告沒收，亦 僅有相同之效力（即與民事執行名義有同一之效力），且可 能對被告生雙重剝奪之效果，揆諸前開說明，應認有失公平 正義，且無助於預防犯罪並保障被害人因犯罪所生之求償權 ，應認如再予沒收或追徵價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第300條，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第 6條第1項，刑法第339條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款 、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項 ，判決如主文。 本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 4 月 16 日 臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭 法 官 張文愷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳靜宜 中 華 民 國 109 年 4 月 16 日 附表： ┌────────────────────────────┐ │給付之金額、對象及方式 │ ├────────────────────────────┤ │1.被告應給付告訴人裕富數位資融股份有限公司新臺幣壹拾萬元│ │ 。 │ │2.給付方式：被告應自109年4月起至清償完畢止，每月20日各支│ │ 付告訴人新臺幣伍仟元，並匯入告訴人指定之華南銀行帳號九│ │ 000000000000000號帳戶內，如有一期屆期未│ │ 履行，視為全部到期。 │ ├─┬──────────────────────────┤ │備│依兩造間成立之調解內容，被告總共應給付告訴人新臺幣壹│ │註│拾貳萬元，惟其中新臺幣貳萬元業經被告於調解成立之當下│ │ │給付完畢，於茲不列。 │ └─┴──────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑條文： ＊妨害兵役治罪條例第10條 ⑴後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金： 一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。 二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。 三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。 ⑵國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新 臺幣3萬元以下罰金。 ⑶後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法 送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。 ＊妨害兵役治罪條例第6條 ⑴意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年 以下有期徒刑： 一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。 二、毀傷身體者。 三、拒絕接受召集令者。 四、應受召集，無故逾應召期限二日者。 五、使人頂替本人應召者。 ⑵無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款 至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科 新臺幣9萬元以下罰金。 ⑶國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下 有期徒刑。 ＊中華民國刑法第339條（普通詐欺罪） ⑴意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。 ⑵以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 ⑶前二項之未遂犯罰之。