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111年度訴字第447號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  張子元

選任辯護人  吳尚道律師 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7896號），本院判決如下：

張子元販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。

扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張子元（原名：張尹皓）明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，使用門號0000000000號行動電話連結網路，以網路通訊軟體Instagram與徐東暘聯繫後，即於民國111年8月29日凌晨某時許，在宜蘭縣宜蘭市女中路之OK便利超商內，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販售第二級毒品大麻電子菸油1組予徐東暘。嗣經警於111年10月13日下午3時15分許，至張子元位於新北市○○區○○路000巷00號5樓之居處執行搜索，扣得張子元所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢

    察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告張子元及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51頁、第122頁至第123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時坦承不諱（見警卷一第2頁至第6頁；偵卷第5頁至第6頁；本院卷第50頁至第52頁、第127頁），核與證人徐東暘於警詢及偵查中所證述之情節相符（見警卷一第10頁至第14頁；偵卷第15頁），復有臺北市政府警察局大安分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通聯調閱查詢單各1份（見警卷一第15頁至第19頁；警卷二第1頁至第2頁、第14頁至第15頁；本院卷第79頁）、被告使用之行動電話照片2張、被告與證人徐東暘之手機對話紀錄翻拍照片21張（見警卷一第20頁至第32頁）及扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。又大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品違禁物，而我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，且重罰不寬貸，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理。經查，本件被告與證人徐東暘間既無何特殊交情，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，無償為證人徐東暘張羅取得、並奔走交付大麻，而無賺取轉手間價差利潤之理，是綜核上情，被告係基於營利之意圖，而於前揭時地販賣第二級毒品大麻電子菸油予證人徐東暘等節，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品大麻之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告就前揭犯行，業於檢察官偵查及本院審理程序時均自白犯行（見偵卷第5頁至第6頁；本院卷第127頁），是被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯（該條例）第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）；所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號、109年度台上字第567號、第608號、第1893號判決意旨參照）。經查，本件被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均供承其所持有第二級毒品大麻電子菸油1組之來源係向「張為淳」取得等語（見警卷一第2頁至第6頁；偵卷第5頁至第6頁；本院卷第50頁至第52頁、第127頁），且於警詢時即告知「張為淳」之現住地址，並親自帶同警員至「張為淳」現住地附近指認，此有警詢筆錄1份及指認照片4張附卷可考（見警卷一第5頁至第6頁、第34頁），其復提供「張為淳」之通訊軟體LINE、臉書、所使用之機車等翻拍照片共8張存卷供參（見警卷一第32頁至第33頁），警員亦因而得以循線查獲「張為淳」，並於「張為淳」之住處搜索扣得電子菸油暨吸食器1組等情，有臺北市政府警察局大安分局111年12月30日北市警安分刑字第1113071452號函、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第34956號不起訴處分書各1份在卷可稽（見本院卷第69頁至第74頁、第95頁至第97頁），則由被告供出毒品來源，使檢調因而查獲「張為淳」乙節以觀，被告所為實已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定有助於擴大落實毒品案件追查之立法意旨，至「張為淳」雖經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第34956號為不起訴處分（見本院卷第95頁至第97頁），惟細繹被告歷次供述及所提供之資料，尚無從排除其毒品來源為「張為淳」之可能，加以被告與「張為淳」間並無恩怨，亦無甘冒受刑法偽證罪處罰之風險，虛偽陳述以誣陷「張為淳」之必要，應可排除被告係出於減刑動機而誣指他人之可能，是此不起訴處分並不影響被告確有因供出毒品來源而使有偵查權限之檢調機關因而查獲「張為淳」之認定，自不可僅因「張為淳」未經起訴，逕認並未查獲而不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故被告所為上開犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，爰依法減輕其刑。末按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高法院99年度台上字第1746號、101年度台上字第450號、109年度台上字第306號判決意旨參照），稽之刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同其旨趣。從而，本件被告就前揭犯行，自應依序適用毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減輕之。

（三）爰審酌被告前無何犯罪科刑紀錄紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第11頁），素行尚可，然其無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知其所販售之大麻電子菸油含有第二級毒品大麻成分，足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告販賣之次數及獲利情形，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，此次因一時失慮，偶罹刑典，惟犯後已坦承犯行，信經此科刑之教訓後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。復為能建立被告正確觀念，使其記取本案教訓，於緩刑期內能深知警惕，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並就被告依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新，被告如未能履行上述負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收部分：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。

（二）經查，扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第123頁至第124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又未扣案被告販賣第二級毒品之犯罪所得4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官林小刊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月 　　9　　日

                  刑事第二庭審判長法  官  黃永勝

                                  法  官  劉致欽

                                  法  官  陳盈孜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二

十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切

勿逕送上級法院」。

                                  書記官　林芯卉

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　 　9　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。