裁判書系統

112年度訴字第423號

公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被      告  何建成

選任辯護人  法律扶助律師柯士斌律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8340號），本院判決如下：

何建成犯如附表編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及「沒收」欄所示之沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年肆月。

一、何建成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話作為對外聯絡工具，分別於附表編號一至四「犯罪時間」、「犯罪地點」欄所示之時間、地點，以附表編號一至四「行為方式」欄所示金額、販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至四「對象」欄（即買受人）欄所載之李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華各1次。嗣經警持臺灣宜蘭地方檢察署檢察官開立之拘票與本 院搜索票於民國112年9月11日6時50分許，前往宜蘭縣○○市○○路○段000巷0弄00號之何建成住處，拘獲何建成並搜索扣得供販賣上開毒品所用之電子磅秤1個、門號0000000000號OPPO廠牌行動電話1支，始查悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。經查，被告何建成及其辯護人於本院審理程序中表示均不爭執、並同意證人李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華於警詢之陳述作為本案證據（見本院卷第80至81、83、116至118頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認對被告而言，證人李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華於警詢之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前揭證據資料有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。經查，證人李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華於偵查中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人復未釋明有何顯有不可信之情況，且未爭執該證據之證據能力，依前揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得作為認定被告犯罪之證據。

三、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第一百五十八條之四反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由部分：

（一）前揭犯罪事實欄一所載附表編號一至四所示之販賣第二級毒品予李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華各1次之犯行，業據被告何建成於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署112年度他字第420號偵查卷〈以下簡稱112年度他字第420號偵查卷〉第188至192頁、第283至284頁；本院卷第78至79、130至133頁），核與證人即附表編號一交易對象李志郎於警詢及偵查中證述；附表編號二交易對象馮傑於警詢及偵查中證述；附表編號三交易對象謝佳謙於警詢及偵查中證述；附表編號四交易對象簡祺華於警詢及偵查中證述情節相符（見112年度他字第420號偵查卷第135至136頁、第156頁正背面、第159至160頁、第183頁正背面、第74至75頁、第103頁正背面、第106至107頁、第132頁正背面），復有本院112年度聲搜字第570號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份；附表編號一被告與交易對象李志郎112年4月19日見面交易之監視器截圖畫面照片20幀、附表編號二被告與交易對象馮傑112年4月26日見面交易之監視器截圖畫面照片22幀、附表編號三被告與交易對象謝佳謙112年4月29日見面交易之監視器截圖畫面照片34幀、附表編號四被告與交易對象簡祺華112年5月22日見面交易之監視器截圖畫面照片30幀及附表編號四交易對象簡祺華持用手機與被告之LINE對話紀錄翻拍照片2幀在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局警刑偵一字第1120050443號刑事偵查卷宗第43至50、51至71、74至106頁），足認被告之前揭自白核與事實相符，應予採信。

（二）按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，不論何種包裝之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然其營利之不法意圖，則無不同。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與證人即附表編號一至四交易對象李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華均非至親好友，彼此間亦無深交，被告卻肯甘冒風險販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至四所示交易對象李志郎、馮傑、謝佳謙、簡祺華，自係其間有利可圖所致，且被告自 承：向上游「罐頭」係以35公克4萬元之價格購買甲基安非他命等情（見本院卷第131頁），而被告附表編號一、

　　　二係以1,000元販售各約0.5公克、0.3公克、附表編號三係以2,500元販售約1公克、附表編號四係以2,000元販售約0.8公克重量之甲基安非他命，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛，堪信被告意圖營利而為附表編號一至四所示之販賣第二級毒品罪犯行。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯犯罪事實欄一所載附表編號一至四所示之販賣第二級毒品罪犯行，均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就附表編號一至四所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告為附表編號一至四販賣第二級毒品甲基安非他命前雖持有第二級毒品甲基安非他命，然並無證據證明已達純質淨重20公克，而該持有毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯附表編號一至四販賣第二級毒品甲基安非他命罪共4罪，犯罪時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

（三）毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用：

　　　按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，又其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，有最高法院104年度台上字第2668號判決意旨可參。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中就所犯附表編號一至四販賣第二級毒品犯行均自白不諱（見112年度他字第420號偵查卷第188至192頁、第283至284頁；本院卷第78至79、130至133頁），是被告所犯附表編號一至四販賣第二級毒品犯行4罪，均於偵查及審判中自白犯行，自均得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

（四）無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用：

　　　按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。上開規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻。查關於被告所供出毒品上游綽號「罐頭」部分（為被告安全起見姓名詳見卷內）追查情形，經本院2次函詢宜蘭縣政府警察局、臺灣宜蘭地方檢察署，據宜蘭縣政府警察局2度回覆：分析被告與上游之雙向通聯及網路歷程偵辦中，持續 蒐報上游之犯罪事證等情，有宜蘭縣政府警察局112年12月11日警刑偵一字第1120065778號函、113年1月16日警刑偵一字第1130001554函在卷可參（見本院卷第93、109頁）；另臺灣宜蘭地方檢察署回覆：未因被告之供述而查獲毒品來源上手等節，亦有臺灣宜蘭地方檢察署112年12月12日宜檢智信112偵8340字第1129024760號函附卷可稽，並經公訴人當庭敘述在卷（見本院卷第95、117頁），是本件經警方、檢察官調查及審酌後，目前仍在偵查中，尚未查獲被告所供述之毒品來源上游之事證，且本院依現存證據資料，並無其他證據可證被告供述之綽號「罐頭」之人為本件毒品上手，故並未有因被告供出毒品來源因而查獲之情，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。

（五）有刑法第五十九條規定之適用：

　    按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第四條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第四條第一項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第四條第二項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為十年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第八條、第十一條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第五十九條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。本院參考前開判決及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，考量就本案被告所犯犯罪事實一所載附表編號一至四販賣第二級毒品犯行，於查獲後自始坦承犯行，配合調查，並供出上游供檢警偵處，未有推諉卸責之情，雖其販賣毒品之對象有4人，然數量及所得與中、大盤毒販大量販賣毒品之惡性難以比擬，認即使依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，猶屬情輕法重，爰再依刑法第五十九條規定酌減其刑，復與前揭毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，依刑法第七十條規定遞減輕之。

（六）無累犯加重其刑之適用：

　　　被告雖前於109年間因施用毒品案件，先後經本院以109年度簡字第145號刑事簡易判決判處有期徒刑二月確定、以109年度簡字第262號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定、以109年度易字第458號刑事判決判處有期徒刑三月（共3罪），應執行有期徒刑六月確定，前揭各罪經本院以110年度聲字第369號刑事裁定定應執行有期徒刑九月確定，於110年10月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合累犯加重其刑之規定。惟檢察官未就被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定，亦無庸依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，且被告此部分前科素行僅須依刑法第五十七條第五款規定於量刑時予以審酌即可，附此敘明。　

（七）量刑：

　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於109年間因施用毒品案件，先後經本院以109年度簡字第145號刑事簡易判決判處有期徒刑二月確定、以109年度簡字第262號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定、以109年度易字第458號刑事判決判處有期徒刑三月（共3罪），應執行有期徒刑六月確定，前揭各罪經本院以110年度聲字第369號刑事裁定定應執行有期徒刑九月確定，於110年10月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行難認良好，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更甚者有鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，被告因自身施用第二級毒品為賺取毒品而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，所為殊值非難，兼衡被告販賣毒品之對象共4人，所交易毒品之數量為甲基安非他命各約0.5公克、0.3公克、1公克、0.8公克數量不多；交易金額為1千元2次、2千5百元及2千元各1次，其販賣毒品之數量及獲取之利益尚非甚鉅；並念被告犯後自始坦承全部犯行、頗知悔悟之犯後態度，暨其宜蘭農工畢業之智識程度（警詢及審理中自陳），從事油漆工、家中有3個妹妹、未婚無子女、經濟狀況勉持之生活狀況（警詢及審理中自陳），復審酌上述減輕事由等其他一切情狀，分別就被告所犯附表編號一至四所示販賣第二級毒品罪4罪，各量處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之主刑，以示警懲。併考量被告所犯附表編號一至四販賣第二級毒品罪4罪，經宣告多數有期徒刑，爰參酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第五十一條第五款規定定其應執行之有期徒刑如主文所示。

參、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第十九條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。又刑法第三十八條之一第一項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，又按同條第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第三十八條之二第二項之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

二、本件扣案之被告犯附表編號一至四販賣第二級毒品犯行所使用之OPPO廠牌行動電話1支及插入行動電話使用之門號0000000000號SIM卡1枚，係供被告犯如附表編號一至四販賣毒品聯繫所用之物；扣案之電子磅秤1台係被告所有供秤販賣之毒品使用，業據被告供明在卷 （見本院卷第80、129至130頁），如宣告沒收，亦無刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，並無過苛調節條款之適用，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於被告與否，分別於被告犯附表編號一至四販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。

三、再被告犯如附表編號一至四販賣第二級毒品犯行各次之犯罪所得，如宣告沒收，亦無刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖均未扣案，依前揭說明，仍應各依刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至其餘扣案之甲基安非他命4包（毛重各為1.2公克、1.15公克、1.2公克、6.55公克）、海洛因4包（毛重各為2.1公克、1.35公克、0.3公克、1.2公克）係被告施用毒品所剩餘，扣案之新台幣千元紙鈔3張係被告自己所有，與交易毒品無關，業據被告供述在卷，本院復均查無證據證明與本件被告所犯附表編號一至四販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪有關，公訴人亦未主張與本案販 賣第二級毒品有關而聲請宣告沒收，自均無從宣告沒收，併此敘明。

五、另就前揭沒收部分，依刑法第四十條之二第一項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項、第三項、第四十條之二第一項，判決如主文。

本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　  113　　年　　2　　月　  6　　日

                刑事第四庭  審判長 法  官  林惠玲     

　　　                             法  官　楊心希　　　

　　　　　　　                     法  官  游皓婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內

向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

                                   書記官　陳蒼仁

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第四條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。