臺灣宜蘭地方法院刑事判決 97年度訴字第395號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現在臺灣宜蘭看守所
羈押中）
選任辯護人 黃憲男
律師
上列被告因
殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
2975號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯
重傷未遂罪，
累犯，處
有期徒刑伍年，
扣案之折疊刀壹
支
沒收。
事 實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院於民國94年9月27日，以
94年度訴字第313號刑事判決判處有期徒刑8月確定；再因施
用毒品案件，經本院於95年3月3日，以95年度訴字第33號刑
事判決判處有期徒刑9月確定；另因竊盜、
贓物案件，經本
院於95年6月20日，以95年度易字第133號刑事判決判處有期
徒刑5月、3月，並
定應執行刑有期徒刑6月確定，再與前開
有期徒刑9月經本院以95年度聲字第510號
裁定定應執行刑有
期徒刑1年3月。上述有期徒刑8月、1年3月接續執行後，於
96年4月20日
假釋出監，於96年12月25日
假釋期滿，以已執
行論。
二、
詎丙○○
猶不知悔改，於97年8月2日下午3時30分許，在宜
蘭縣宜蘭市中山公園內，無故取走乙○○所有攤販營業用之
板子，乙○○見狀欲奪回其板子，2人因而發生爭執、拉扯
，於衝突之過程中，丙○○可預見持刀刺向人體胸部內器官
，有致生重大不治或難治傷害之危險，仍因盛怒下，認發生
重傷害結果亦在所不惜，而基於重傷害之犯意，持其所有之
折疊刀1支猛力刺向乙○○之左腋下，致使乙○○因此受有
左胸壁穿刺傷併左上肺葉撕裂傷及胸腔內出血之傷害，幸未
生其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害結果，而未遂
其重傷害
犯行。丙○○於傷害乙○○後，將其所有之折疊刀
丟棄至宜蘭市○○路○段○○號對面草叢。
嗣經現場民眾報警
處理，乙○○另送醫急救，丙○○即帶同現場處理員警在宜
蘭市○○路○段○○號對面草叢，起出其所有之折疊刀1支扣案
。
三、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請
暨乙○○之
夫蘇進財訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定
者外，不得作為
證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件關於
證人丁○○、甲○○、蘇進財於警訊中之陳述，均
係被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，為
傳聞證據，
且被告之辯護人就上開供述之
證據能力於本院準備及審理程
序中均提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，
應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
貳、實體部分：
一、
訊據被告固坦承於97年8月2日下午3時30分許，在宜蘭縣宜
蘭市中山公園內，因與
告訴人乙○○發生爭執時，持其所有
折疊刀1支刺向乙○○之左腋下，致使
告訴人乙○○受有左
胸壁穿刺傷併左上肺葉撕裂傷及胸腔內出血之傷害
等情不諱
，惟
矢口否認有殺人犯行，並辯稱：當天到中山公園是去找
老闆要工錢，因為喝酒與在公園內玩四色牌的人吵架，伊不
知道乙○○為何從後面拿棍子打伊，伊拿板子回擋，2人扭
打一團，有人把伊拉開，伊把板子還給打四色牌的人，後來
乙○○又拿啤酒瓶追伊，伊拿出刀子要嚇她，不小心就刺到
她云云。經查：
㈠關於當日被告與告訴人乙○○在宜蘭市中山公園內發生爭執
，於衝突之過程中，被告持折疊刀刺傷告訴人乙○○
一節，
前據告訴人乙○○（參見97年度偵字第2975號卷【下稱偵卷
】第29頁97年8月6日偵訊筆錄）、證人蘇進財（參見偵卷第
10頁97年8月3日偵訊筆錄）、甲○○（參見偵卷第13、14頁
97年8月3日偵訊筆錄）於偵查中先後證述在卷。再於本院審
理中，告訴人關於當日案發過程詳細證稱：伊經營賣冰的攤
子，攤子上有1個板子用來遮飲料，公園內有好幾個人向伊
借板子要玩牌，被告過來靠過去，沒有錢也要賭博，那些人
不願意讓被告賭，被告就拿走板子，伊想要搶板子回來，被
告先用板子打伊的額頭的部位，有另外1個人抱住被告，後
來那個人離開，被告又要拿板子，他們就爭吵，伊拉扯被告
胸前的衣服，後來有跌倒在地，於起身後，被告從褲子口袋
拿出1把白色的折疊刀，伊見狀回頭拿棍子，趁伊棍子拿高
的時候，被告就使用刀子刺伊的左腋下1下等語（參見本院
卷第83至86頁97年10月7日審判筆錄）；再佐以證人甲○○
於審理中
結證稱：一開始被告騎摩托車過來公園，摩托車停
下後，走到被害人攤子旁邊，看人家玩四色牌，跟人聊天講
話，後來看到被告拿1個板子起來，走向市場方向，還沒有
走出去，到停車場時，被害人就跑過去要搶板子，2個人就
起衝突在該處拉扯，被告用板子擋被害人，有人出來勸架，
2個人就分開，被告就把板子拿回去還給被害人，在攤子那
邊，2個人罵來罵去又起衝突，過沒多久沒事，第3次被害人
拿瓶子及棍子要打被告，伊看到被告拿1個亮亮的鐵器出來
，閃一下，2個人就分開，而各次衝突之間，大概隔1、2 分
鐘，
期間2個人還是有繼續互罵，現場有人在喊不要這樣，2
個人本來要分開時，警察剛好來了就站在被告旁邊，乙○○
站在攤子上講話，有人看到乙○○流血，就叫救護車等語（
參見本院卷第87至91頁97年10月7日審判筆錄）。除告訴人
乙○○當日於衝突過程中，另
持有酒瓶一節，證人甲○○所
述與被告辯詞相符外，綜以告訴人乙○○、證人甲○○前開
證述，當日衝突發生之原因，係被告欲強取告訴人乙○○板
子，致告訴人乙○○為奪回木板，2人因此發生口角糾紛，
並進而發生肢體衝突，於衝突之過程中，告訴人乙○○手持
木棍、酒瓶，被告則持折疊刀，被告再於衝突中持刀刺傷告
訴人乙○○等情
堪以認定。
㈡本件告訴人乙○○遭被告持刀攻擊後，受有左胸壁穿刺傷併
左上肺葉撕裂傷及胸腔內出血之傷害，有國立陽明大學附設
醫院診斷書1紙在卷
可稽（警蘭偵字第00972103068號卷【下
稱警卷】第28頁），及國立陽明大學附設醫院97年10月2日
97 陽大附醫歷字第0970006181號函檢送告訴人乙○○就醫
摘要回覆單、急診病歷、出院病摘、護理紀錄、手術紀錄影
本等件在卷
可佐（本院卷第63至75頁），告訴人乙○○當日
於醫院急診之過程，依前開就醫摘要回覆單
所載：「乙○○
51歲女性，97年8月2日下午3時43分送至本院，左腋下刀穿
刺傷胸腔外科醫師會診後入手術室治療，發現穿刺傷深及肺
臟併左側胸腔內出血，經開胸修補-止血後，轉入加護病房
，97年8月4日轉至一般病房，97年8月19日出院。」，且於
送醫急救過程中，一度經該院出具病危通知單（警卷第29頁
），足見告訴人乙○○所受傷勢之嚴重。再以告訴人乙○○
所受傷勢為穿刺傷，傷口深及肺臟，依其傷口研判，應係被
告持刀朝告訴人乙○○左腋下突刺所致，
而非持刀揮舞時劃
傷所致。
㈢而按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主
觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，
仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。換
言之，行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為
當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否
猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作
是否意在取被害人性命等，均足據為論斷行為人內心主觀之
犯意，究為殺人抑係傷害之標準。本件告訴人乙○○與被告
素無仇怨，當日係因偶然爭奪木板而引致糾紛，雙方於爭執
之過程中，總計前後3次肢體衝突，於第3次衝突中，被告僅
持刀刺向告訴人乙○○1次，且於傷害告訴人乙○○後，隨
即主動罷手未再繼續攻擊，雖告訴人乙○○所受傷勢嚴重，
但觀諸被告行兇之動機、手段與態度，尚難僅憑告訴人乙○
○所受之傷勢，即認定被告主觀上有殺人之
故意。惟告訴人
乙○○傷害處位於左腋下，傷口深達肺臟，而人體胸腔內有
心臟、肺臟等重要器官，如有受創極易引致重大傷害，可從
本件告訴人乙○○受傷急救後，醫院一度出具病危通知單可
知，被告持刀刺向告訴人乙○○胸部，其主觀上可見有重創
他人身體，以致造成重大不治或難治傷害之重傷害故意，是
被告辯稱係於衝突過程中，不小心傷害告訴人乙○○云云，
顯不足採。惟告訴人乙○○經醫療救護後，已漸痊癒，未有
重大不治或難治之傷害，有前揭醫院病歷1份
可參，是被告
重傷害犯行應屬未遂，亦同
堪認定。
㈣被告再辯稱當日係於告訴人乙○○分持棍子、酒瓶攻擊時，
為保護自身安全而持刀反擊云云。按刑法上
正當防衛之成立
，以具現在不法之侵害，並出於防衛意思為前提。本件事故
起因於被告擅自拿取告訴人乙○○之板子，於告訴人乙○○
欲索回板子時，因而發生多次爭執與衝突，惟被告先以板子
回擋攻擊告訴人乙○○，以致告訴人乙○○最後持木棍、酒
瓶攻擊被告時，被告再持刀刺向告訴人乙○○，堪認被告與
告訴人乙○○係於爭執中，進而互毆，惟衡之一般社會
經驗
法則，互毆係屬互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，
而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要
排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為
攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地。本件衝
突之初，肇因被告擅自拿取他人之物，於告訴人乙○○索回
時，被告不但未予交還，甚至與告訴人乙○○爭執衝突中，
進而持刀刺傷告訴人乙○○，被告之行為顯非出於防衛自身
安全之意，而與正當防衛之
構成要件有間，是被告此部分之
辯解
顯非可採。
㈤
綜上所述，本件事證明確，被告前開所辯顯不足採，其傷害
犯行
堪以認定，應
依法論科。
二、被告以重傷害之犯意傷害告訴人乙○○，雖未達重傷害之結
果，核其前開所為，係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未
遂罪。被告已
著手於傷害行為之實行，而未致重傷之結果，
為
未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。
公訴意旨認被告
係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，惟
其基本事實同一，經本院
諭知變更後之罪名，自應予審理，
並變更其起訴法條。查被告前因施用毒品案件，經本院以94
年度訴字第313號刑事判決判處有期徒刑8月確定，再因施用
毒品案件，經本院以95年度訴字第33號刑事判決判處有期徒
刑9月確定，另因竊盜、贓物案件，經本院以95年度易字第
133號刑事判決判處有期徒刑5月、3月，並定應執行刑有期
徒刑6月確定，再與前開有期徒刑9月經本院以95年度聲字第
510號裁定定應執行刑有期徒刑1年3月，上述有期徒刑8月、
1年3月接續執行後，於96年4月20日假釋出監，於96年12 月
25日假釋期滿，有卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表可按，
其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯
法定刑有期徒刑以上
之本罪，為累犯，依法
加重其刑，又被告上開傷害罪名，同
時有加重減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
爰
審酌被告僅與被害人為爭奪板子，竟於爭執過程中，持刀
傷害被害人，依其犯罪之動機、目的、被害人所受傷害之程
度，及犯罪後猶飾詞
卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑
，以示
懲儆。扣案之折疊刀1把，係屬被告所有，且供其犯
罪所用之物，依法
宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法
第278條第3項、第1項、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 謝佩玲
法 官 陳嘉年
法 官 辜漢忠
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出
上訴書狀，並
應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於
上訴期間屆滿後20日內
向本院補提理由書狀(均須按
他造當事人之人數附
繕本)。
書記官 許麗汝
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
附錄本案論罪
科刑法條：
刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處
無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。