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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第42號 上　訴　人　全崴營造有限公司 法定代理人　黃萬順 訴訟代理人　吳振東律師 被　上訴人　隆豐營造股份有限公司 法定代理人　洪忠興 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　陳怡如律師 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民 國100年9 月13日本院羅東簡易庭99年度羅簡字第176號第一審判 決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣參萬零壹拾貳元由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： (一)上訴人全崴營造有限公司（下稱全崴公司）與被上訴人隆豐 營造股份有限公司（下稱隆豐公司）於民國96年6 月14日簽 訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），約定由上訴人承 攬「台北市南港區成德國中活動中心暨游泳池新建工程之模 板工程」（下稱系爭工程），而依系爭承攬契約第22 條第1 款約定，上訴人須繳交保證金新臺幣（下同）1,918,613 元 以為履約保證，上訴人遂於96年6月14日簽發票面金額1,918 ,613元之本票乙紙（下稱系爭本票），並由上訴人之負責人 黃萬順以法定代理人之身分在系爭本票上簽章，交付被上訴 人收執以為履約保證，嗣上訴人依約完成系爭工程，並經業 主驗收完畢，詎被上訴人竟拒絕返還履約保證之系爭本票， 並持向鈞院聲請本票裁定准許強制執行（鈞院99年度司票字 第300 號），顯有害及上訴人之權益，爰訴請確認被上訴人 對於上訴人之系爭本票債權不存在。 (二)被上訴人曾於96年10月26日以上訴人承攬系爭工程工期延宕 ，且無施作能力為由，而依系爭承攬契約第23條第1項第2款 約定，由被上訴人之系爭工程工地主任周如明及勞工安全主 任李欽全代表被上訴人，以隆豐公司成德國中工地成德備字 第000000000 號備忘錄（下稱系爭備忘錄），通知上訴人即 日起終止系爭承攬契約，並由上訴人工地負責人李敏生於00 年00月00日予以收受，故系爭承攬契約業於96年10月26日終 止。至於上訴人於97年8月6日所出具之切結書及自96年11月 1日至97年9月26日開立之統一發票，均係為順利領取系爭承 攬契約終止前之工程款，迫於無奈而配合被上訴人所出具， 自不得據此認系爭承攬契約尚未終止。況被上訴人之董事林 弘基於96年11月1 日，就上訴人尚未施作系爭工程部分居間 協調，並同意由上訴人之工地負責人李敏生與訴外人兆鋒開 發環保有限公司（下稱兆鋒公司）之工地負責人鄭許宗簽訂 工程合作協議書（下稱系爭協議書），且於系爭協議書第13 條載明：「本模板轉包接辦施作，隆豐公司同意由兆鋒接辦 ，如無法履行協議，若發生訴訟，兆鋒公司同意在隆豐公司 ，管轄法院為審管法院、與全崴及負責人無關。」；第14條 載明：「本模板工程，全崴已在隆豐協議下將該工程轉交兆 鋒接辦，隆豐此後不得對全崴作履約訴訟、並將全崴前所簽 發之所有證品退還全崴、並聲明作廢、隆豐不得對全崴有任 何請求。」等語，而被上訴人之系爭工程勞工安全主任李欽 全亦參與其事，並與林弘基一同在系爭協議書「主辦單位」 欄簽名，足見被上訴人已同意上訴人將系爭工程未施作完成 部分交由訴外人兆鋒公司承作，並同意將系爭本票返還上訴 人，是被上訴人自不得再向上訴人主張系爭本票之票據權利 。 (三)又上訴人承攬系爭工程，其承攬範圍僅限於普通模板、夾板 清水模、分蘭板清水模，不包括塗裝工程、木紋造形模板工 程、模板組立點工工程、營建廢棄物清運、營建混合物等工 程，故被上訴人與訴外人鼎磊塗裝有限公司（下稱鼎磊公司 ）、奕疆營造有限公司（下稱奕疆公司）、嘉慶企業社、宗 環環保工程有限公司（下稱宗環公司）、名皓有限公司（下 稱名皓公司）、聯勝發工程行所簽訂之工程承攬合約及所付 款項，核與上訴人所承攬之系爭工程無關。況前開工程如係 上訴人應施作之範圍，則上訴人如依約施作，被上訴人亦應 依約估驗並給付上訴人各該項目之工程費，不因施作人之不 同而免除被上訴人之給付承攬報酬之義務，何來損害可言， 則被上訴人主張受有損害而拒絕返還系爭本票，亦非可採等 語。 二、被上訴人則以： (一)上訴人於96年10月2 日地下室水箱蓋灌漿完成後，施工進度 即落後，被上訴人自96年10月18日起即多次以工地備忘錄、 存證信函催促上訴人儘速進場施作，而訴外人兆鋒公司於97 年7月後不再進場施作，上訴人繼續僱工施作至97年9月，於 施作系爭工程主要結構體後，就剩餘工程即未進場施作，上 訴人亦不否認其留有部分工程未完成。被上訴人迫於工期壓 力乃自行僱工完成本應由上訴人施作之工程，且分別與訴外 人鼎磊公司、奕疆公司、嘉慶企業社、宗環公司、名皓公司 、聯勝發工程行另行簽訂工程承攬合約書，致被上訴人需另 行支出後續塗裝工程、木紋模板工程、模板組立點工工資、 模板組立工資、營建混合物處理、廢棄物載運、機具租賃、 點工工資等費用，共計9,029,941 元，可徵上訴人並未依約 完成系爭工程，致被上訴人受有損害。而依系爭承攬契約第 22條第1 款約定：「乙方（即上訴人）於簽立本合約時，須 繳交保證金1,918,613 元以為履約保證。若乙方未能履行本 合約時，無條件同意甲方（即被上訴人）逕行動用該筆保證 金，以為賠償甲方損害之用，如有不足者乙方仍負賠償之責 ；若乙方依約履行完成工程，則於工程完竣時無息歸還乙方 之履約保證。」等語，是被上訴人依約對上訴人確有系爭本 票之債權存在。 (二)且依系爭承攬契約第2 條約定：「工程範圍及內容：詳本工 程之設計圖、說明書、附件及其它附屬文件。」等語，而系 爭工程施作之建築結構體皆須經由模板製作後，始得灌入混 凝土，亦即模板即為混凝土之模具，相關結構體須藉由模板 才能固定成形，是舉凡系爭工程之建築結構體皆為上訴人承 攬之範圍，又依系爭承攬契約第10條約定：「工程圖說：所 有本工程之圖樣，施工說明書（包括施工中甲方監工人員之 指示）等有關附件均視為本合約書文件之一，乙方應完全明 瞭切實遵照辦理，…。若本契約、圖樣或說明書內未有記載 而為完成本工程所不可或缺，或為工程慣例上所應有者，乙 方均須照作，不得藉故推諉或要求加價。」、第19條約定： 「工地清潔維護：工地施工中，乙方所生產製造之垃圾，應 依工地指定之處所集中存放，並依甲方指定期限內清除運離 ，若未於期限內完成，或因施工所造成之不潔未予處理，經 甲方自行雇工代為清理者，由未領工程款中以倍數扣除雇工 工資。」等語，足證前述塗裝工程、木紋模板工程、模板組 立點工工資、營建混合物處理、廢棄物載運、點工工資等事 項亦為上訴人承攬之範圍。況上訴人於97年8月6日出具之切 結書亦自承系爭工程之看臺、警衛室及花台等處，皆為上訴 人應施作部分，再由上訴人於97年4月1日開立發票品名已記 載「土方挖運棄」，益證上訴人亦自承其施作範圍包括相關 運棄工程，故上訴人否認訴外人鼎磊公司等所施作之工程為 系爭工程範圍，顯屬卸責之詞。 (三)又系爭工程之工地雖曾於96年10月26日發系爭備忘錄，然系 爭備忘錄僅為被上訴人工地主任周如明無權代理之行為，未 獲被上訴人之授權，被上訴人亦否認之，故系爭備忘錄所為 解除或終止系爭承攬契約，對被上訴人不生效力，上訴人主 張系爭承攬契約業已失效，顯無理由。而林弘基、李欽全雖 有在系爭協議書之「主辦單位」欄簽名，惟彼等並非被上訴 人之法定代理人，被上訴人亦未授權林弘基、李欽全在系爭 協議書上簽名，被上訴人自不受系爭協議書之拘束。況系爭 工程實際上仍由上訴人繼續履行，上訴人亦向被上訴人領取 各期工程款，因此系爭承攬契約仍繼續存在於兩造之間。再 觀諸系爭承攬契約約定之模板每平方公尺單價相較於系爭協 議書所定模板每平方公尺單價為高，可知上訴人係將系爭工 程轉包予訴外人兆鋒公司，上訴人仍得於系爭承攬契約中賺 取差價，故上訴人並未與被上訴人解除或終止契約，而被上 訴人與訴外人兆鋒公司間並未有承攬契約關係。又兆鋒公司 於97年7 月後亦不再進場施作，系爭工程仍由上訴人繼續僱 工施作至97年9 月，上訴人於97年8月6日出具之切結書亦自 承與被上訴人間之系爭承攬契約仍繼續存在。復參以被上訴 人所開立之支票皆以上訴人為受款人，且自96年11月1 至97 年9 月26日，上訴人皆持續開立統一發票向被上訴人領取系 爭工程之工程款，足認上訴人係將系爭工程轉包予訴外人兆 鋒公司，核與被上訴人無關，兩造間仍維持系爭承攬契約之 關係等語，資為抗辯。 三、本件除原審已判決確定之部分外（上訴人法定代理人黃萬順 訴請確認被上訴人對伊之系爭本票債權不存在），原審對於 上訴人之請求，判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服，請求廢 棄原判決，並訴請確認被上訴人對上訴人之系爭本票債權不 存在。被上訴人則請求駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實： (一)上訴人於96年6 月14日與被上訴人簽訂系爭承攬契約，並依 該合約第22條約定，由上訴人簽發系爭本票交由被上訴人收 執以為履約保證。 (二)被上訴人持系爭本票向本院聲請裁定本票強制執行，並經本 院以99年度司票字第300號裁定在案。 (三)上訴人於96年6 月15日與訴外人李敏生簽訂工程承攬合約書 ，約定由李敏生次承攬系爭工程。 (四)隆豐公司成德國中工地有於96年10月18日、97年3月19日、9 7年4月14日、97年4月15日以備忘錄方式發函予上訴人。 (五)上訴人之工地負責人李敏生與兆鋒公司之負責人鄭許宗於96 年11月1 日簽訂工程合作協議書，被上訴人之常務董事林弘 基及勞工安全主任李欽全有在該協議主辦單位欄簽名。 (六)被上訴人於97年9月25日、97年9月30日、98年8 月27日各以 函及存證信函方式通知上訴人，上訴人有收受97年9 月30日 、98年8 月27日之通知。 (七)被上訴人有先後與鼎磊公司、奕疆公司、嘉慶企業社、宗環 公司、名皓公司、聯勝發工程行簽立工程承攬合約書，並分 別給付上開廠商款項。 (八)上訴人於97年8月6日有出具切結書。 五、得心證之理由： 本件之爭點，經兩造同意後簡化為下述：被上訴人可否依系 爭承攬契約第22條第1 款之約定，向上訴人主張以系爭本票 作為賠償被上訴人之用？茲審酌如下： (一)系爭承攬契約第22條第1 款約定：乙方（即上訴人）於簽立 本合約時，須繳交保證金1,918,613 元以為履約保證。若乙 方未能履行本合約時，無條件同意甲方（即被上訴人）逕行 動用該筆保證金，以為賠償甲方損害之用，如有不足者乙方 仍負賠償之責；若乙方依約履行完成工程，則於工程完竣時 無息歸還乙方之履約保證。此有上訴人於原審提出之工程承 攬合約書乙份為證（見原審卷一第32頁）。查系爭本票作為 履約保證金，其目的在於擔保系爭承攬契約之履行，上訴人 如未依約履行而造成被上訴人損害時，被上訴人得拒絕返還 系爭本票而作為損害賠償之一部，故上訴人倘已依系爭承攬 契約之約定完成系爭工程，則系爭本票即無應擔保之債務存 在，惟上訴人倘未依約履行而致被上訴人受損害時，被上訴 人即得就其損害，行使系爭本票上之票據權利，合先敘明。 (二)上訴人雖主張系爭承攬契約因被上訴人以系爭備忘錄而於96 年10月26日終止云云，經查： １ 兩造係於96年6 月14日簽訂系爭承攬契約，上訴人旋於翌日 即96年6 月15日與訴外人李敏生簽訂工程承攬合約書，李敏 生成為上訴人之下包而次承攬系爭工程，並由李敏生擔任上 訴人工地主任之名義實際負責系爭工程之施作之事實，此有 上訴人於原審提出之工程承攬合約書乙紙為證（見原審卷一 第85頁以下），被上訴人對此亦無爭執。嗣被上訴人分別於 96年10月18日、97年3月19日、97年4月14日、97年4 月15日 以備忘錄方式發函予上訴人，催促上訴人儘速施作，此有被 上訴人於原審提出之前述工地備忘錄4 紙為證（見原審卷一 第39頁至第42頁），且為上訴人所不爭執。顯見由李敏生實 際負責施作之系爭工程至少於96年10月18日起，明顯有延宕 之情形。證人李欽全乃依訴外人即被上訴人工地主任周如明 之要求，於96年10月26日以系爭備忘錄通知上訴人：「主旨 ：貴公司承攬本公司『台北市南港區成德國中活動中心暨游 泳池新建工程』之模板工程因工期屢延宕解約通知書。說明 ：一、貴公司承攬之模板工程進度嚴重落後，本公司已於96 .10.19以雙掛號通知要求需提出後續『趕工計劃』，迄今逾 一週仍作輟無常，且施工進度表及分蘭板外牆之分割計畫書 亦遲遲無法提出，顯然貴公司有意拖延，亦無施作能力。二 、本公司依據貴我雙方工程合約書第23條第2 款（應係第23 條第1項第2款，系爭備忘錄誤載為第23條第2 款）規定，提 出即日起終止合約關係。」等語，系爭備忘錄並於同日經李 敏生代表上訴人收受乙節，業經證人李欽全於100 年8月4日 證述明確（見原審卷二第82頁至第83頁），並有上訴人提出 之系爭備忘錄乙份在卷足憑（見原審卷二第39頁）。 ２ 依公司法第208條第3項規定，股份有限公司係由董事長對外 代表公司，若非取得股份有限公司董事長之授權者，對外擅 自代理公司所為之法律行為，自屬無權代理之行為，如本人 即股份有限公司拒絕承認該法律行為時，自不必負該無權代 理之法律效果。查訴外人周如明僅係被上訴人之系爭工程工 地主任，訴外人李欽全僅係被上訴人之系爭工程勞工安全主 任，彼等主要業務係負責系爭工程之工地事宜，並非被上訴 人之法定代理人，被上訴人之法定代理人為洪忠興，此有臺 北市政府100年3月21日府產業商字第00000000000 號函附隆 豐公司之股份有限公司變更登記表乙份在卷可參（見原審卷 一第246頁至第253頁），是周如明、李欽全如未經被上訴人 授權，依法不得代表被上訴人終止或解除系爭承攬契約。證 人即被上訴人之勞工安全主任李欽全於原審亦證述：系爭備 忘錄係工地主任周如明要求發的，一般不會請示公司要發此 備忘錄，因為備忘錄是工地與廠商的來往，倘若是公司會用 正式的公文，發系爭備忘錄被上訴人並不知道等語（見原審 卷二第82頁至第83頁）。核與系爭備忘錄上所載之地址、電 話均係成德國中工地之地址及電話，所蓋戳章亦載明「隆豐 營造股份有限公司工務部成德工務所專用章」，其右下方僅 蓋有「工地主任周如明」之印文，並未蓋有被上訴人之公司 大小章之情事相符，無從認定系爭備忘錄係經被上訴人授權 核發而發生終止系爭承攬契約之效力，且被上訴人亦否認有 授權周如明、李欽全終止系爭承攬契約，上訴人復未能舉證 證明周如明、李欽全係有權代表被上訴人終止系爭承攬契約 ，尚難僅以系爭備忘錄即遽認系爭承攬契約業於96年10月26 日終止之事實。 ３ 況於96年10月26日以後，上訴人於96年11月1 日尚授權李敏 生以全崴公司名義與訴外人兆鋒公司之工地負責人鄭許宗簽 訂系爭協議書，約定上訴人將其所承攬系爭工程未施作部分 交由兆峰公司接辦施作，並約定報酬、付款方式、付款時間 、計價方式、違約責任、管轄法院、證品退還等事項，此有 上訴人於原審提出之系爭協議書乙份在卷足憑（見原審卷一 第88頁）。於96年11月23日起至97年10月28日止，系爭工程 之工程款均係由上訴人開立統一發票向被上訴人請領，而被 上訴人皆以簽發支票並載明上訴人為受款人之方式，給付該 工程款予上訴人之事實，此有被上訴人於原審提出之統一發 票12張（原判決誤載為11張）、支票24張及上訴人法定代理 人於97年2月5日簽章之請款單乙張在卷可稽（見原審卷一第 162頁至第173頁；原審卷二第61頁）。上訴人法定代理人並 於97年8月6日出具切結書自承上訴人承攬系爭工程，日後願 依被上訴人工務所協調之時間內完成等語，此有被上訴人於 原審提出之切結書乙紙附卷可參（見原審卷一第124 頁）。 同日另有上訴人法定代理人、李敏生及訴外人徐天生簽章同 意該次請款原保留10%提高至20%之切結書乙紙在卷可證（見 本院卷第82頁）。且上訴人於97年9 月23日發函被上訴人表 明承包系爭工程，欲澄清與協力廠商徐天生間之糾紛等語， 亦有被上訴人提出之該日函文乙紙在卷可憑（見本院卷第83 頁）。而被上訴人於97年9月30日、98年8月27日寄發存證信 函之通知，仍以上訴人為系爭承攬契約之對象，此有被上訴 人於原審提出之存證信函2 紙為證（見原審卷一第44頁至第 49頁）。且證人即被上訴人之常務董事林弘基於原審證述系 爭協議書簽立後仍由李敏生帶兆鋒公司人員在系爭工程工地 現場施作，且系爭工程款並未直接給付兆鋒公司等語（見原 審卷二第12頁）；而證人李欽全於原審時亦證稱：系爭協議 書簽訂後，原告全崴公司仍有在系爭工程工地現場繼續履約 等語（見原審卷二第86頁至第87頁）。凡此均顯示兩造間於 96年10月26日以後，就系爭工程之施作、工程款之給付、請 款、遲延之催告等事宜，客觀上仍有繼續履行之行為，是上 訴人執系爭備忘錄而主張兩造間之系爭承攬契約已於96年10 月26日終止云云，顯不足採。 ４ 上訴人雖主張其係為順利領取系爭承攬契約終止前之工程款 始出具上開切結書及統一發票云云。惟兩造間既訂有系爭承 攬契約，上訴人依約本得請求被上訴人給付工程款，實無配 合被上訴人之要求而出具與事實不符之切結書及統一發票之 必要，上訴人此部分主張，核與常情有違，是上訴人前開主 張，不足採信。 (三)上訴人雖以系爭協議書主張被上訴人已同意系爭工程未施作 完成部分由訴外人兆鋒公司承作，並同意將系爭本票返還上 訴人云云。惟查： １ 證人林弘基、李欽全雖有在96年11月1 日之系爭協議書上「 主辦單位」欄簽名，此有上訴人於原審提出之系爭協議書乙 紙為證（見原審卷一第88頁），並經證人林弘基、李欽全於 原審證述明確（見原審卷二第8頁至第9頁、第83頁），然被 上訴人係由董事長即洪忠興對外代表公司，若非取得董事長 洪忠興之授權者，對外擅自代理公司所為之法律行為，自屬 無權代理，被上訴人已拒絕承認，自不必負該無權代理之法 律效果。而證人林弘基、李欽全僅分別係被上訴人之常務董 事、系爭工程工地之勞工安全主任，均非被上訴人之法定代 理人，證人林弘基於原審證述：伊係負責協調、指揮協力廠 商、處理工地突發狀況、監督工程進度及品質，被上訴人並 未授權伊在系爭協議書上簽名，伊在系爭協議書上簽名之意 思，係表示伊願意幫助兆鋒公司領得系爭工程款等語（見原 審卷二第7 頁至第11頁）；而證人李欽全於原審時亦證述： 伊係負責工地安全、協助工地主任處理各項事務、監督工程 施工進度，被上訴人並未授權伊在系爭協議書上簽名，伊會 簽名係表示伊知道此事，希望兆鋒公司的人可儘速進場施作 等語（見原審卷二第82頁至第84頁），核與系爭協議書上除 林弘基、李欽全個人之簽名外，並未有載明代表被上訴人之 旨，亦未蓋有被上訴人之公司大小章之情事相符，無從認定 系爭協議書係經被上訴人授權林弘基、李欽全所簽訂，且被 上訴人亦否認有授權林弘基、李欽全同意訂立系爭協議書， 上訴人復未能舉證證明林弘基、李欽全係有權代表被上訴人 同意訂立系爭協議書。是上訴人主張林弘基、李欽全已在系 爭協議書上簽名同意，依據系爭協議書第14條約定，被上訴 人已不得再向上訴人有任何請求，應返還系爭本票云云，自 屬無據。 ２ 又證人林弘基於原審證稱：之前李敏生帶鄭許宗到系爭工程 的工地看過現場，當時我有在場聽到鄭許宗願意按照全崴公 司給他的價格承攬系爭工程代工的部分，代工的部分指的是 系爭工程模板安裝的部分，系爭工程模板材料部分還是由上 訴人負責等語（見原審卷二第9 頁），核與兆鋒公司工地負 責人鄭許宗出具之切結書上載明承攬隆豐公司營造工地（成 德國中）模板工程代工等語相符，此有上訴人於原審提出之 切結書在卷可參（見原審卷二第40頁），則上訴人與兆鋒公 司間所簽訂之系爭協議書內容，解釋上應係上訴人承攬之系 爭工程實際上轉由兆鋒公司負責代工施作，並經系爭工程之 工地現場負責人林弘基、李欽全等人同意，而非上訴人將兩 造間之系爭承攬契約關係轉由兆鋒公司承擔之意思。且由兩 造間於96年11月1 日以後，就系爭工程之施作、工程款之給 付、請款、遲延之催告等事宜，客觀上仍有繼續履行之行為 ，已詳如前述說明，則上訴人執系爭協議書而主張兩造間之 系爭承攬契約已於96年11月1 日轉由兆鋒公司承擔云云，亦 無可採。 (四)上訴人轉包李敏生實際負責施作之系爭工程至少於96年10月 18日起，已有延宕之情形，業如前述，上訴人又未能舉證證 明經被上訴人催促後，業已將系爭工程全部完工之事實，是 上訴人顯有違約之情事，堪予認定。查被上訴人嗣後就系爭 工程工地所在之成德國中活動中心暨游泳池新建工程，曾與 鼎磊公司、奕疆公司、嘉慶企業社、宗環公司、名皓公司、 聯勝發工程行另行簽訂工程承攬合約書，並分別給付上開廠 商款項乙節，業據被上訴人提出與鼎磊公司、奕疆公司、嘉 慶企業社、宗環公司、名皓公司、聯勝發工程行間之工程承 攬合約書、支票、統一發票、領款簽收單、營業人銷貨退回 進貨退出或折讓證明單在卷可參（見原審卷一第51頁至第71 頁；原審卷一第93頁至第120 頁），且為上訴人所不爭執。 其中鼎磊公司施作之清水模外牆修飾工程、清水模修補工程 及嘉慶企業社施作之模板工程（普通模板組立、夾板清水模 、芬蘭板清水模），核與系爭承攬契約所記載系爭工程之施 工項目：普通模板（含支撐）、夾板清水模（含支撐）、芬 蘭板清水模（含支撐）相符，此部分為上訴人違約後，被上 訴人需另行支出之費用，自屬被上訴人因上訴人債務不履行 所致之損害範圍，而被上訴人支付鼎磊公司及嘉慶企業社之 金額分別為1,914,360元與1,130,448元，合計3,044,808 元 ，已超過系爭本票債權1,918,613 元，則被上訴人拒絕返還 系爭本票，洵屬有據。上訴人抗辯前述部分並非系爭工程所 須之費用云云，要無足採。至被上訴人其餘部分之支出，核 與本件勝敗已無關連，本院自無逐一審酌之必要，附此敘明 。 (五)上訴人雖抗辯上開工程如係上訴人應施作之範圍，則上訴人 如依約施作，被上訴人亦應依約估驗並給付上訴人各該項目 之工程費，不因施作人之不同而免除被上訴人之給付承攬報 酬之義務，何來損害可言云云。然按：遲延後之給付，於債 權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履 行而生之損害。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求 承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第23 2條、第493條分別定有明文。查系爭工程因可歸責於上訴人 之事由而延宕，已如前述，將導致被上訴人對於成德國中活 動中心暨游泳池新建工程發生違約之爭議，被上訴人為了控 管工程進度而儘速完工，自得請求上訴人賠償因其不履行而 另行支出費用所生之損害。且上訴人施作之系爭工程關於芬 蘭板牆面修補工作、頂樓天花模板等瑕疵遲未進行修繕，業 經被上訴人多次限期上訴人進場修繕，此有被上訴人於原審 提出之工地備忘錄（見原審卷一第41頁）及存證信函（見原 審卷一第44、45頁）各乙份在卷可稽，上訴人並未遵期進行 修補，則被上訴人亦得自行修補，並向上訴人請求償還修補 必要之費用。被上訴人因臨時趕工所需，依照社會交易常情 ，需要付出較高之工程款委請第三人接續施作系爭工程未完 工及瑕疵修補之部分，依照前述規定，被上訴人得請求上訴 人賠償額外支出費用之損害並支付修補之必要費用，是上訴 人前述辯解，要無足採。 (六)綜上，兩造間之系爭承攬契約關係，被上訴人並未於96年10 月26日予以終止，亦未於96年11月1 日因系爭協議書而移轉 由兆鋒公司承擔，而上訴人未依約將系爭工程履行完工，致 被上訴人需另行支付款項委由鼎磊公司、嘉慶企業社接續施 作未完成之部分，而受有損害，上訴人自應負債務不履行之 損害賠償責任，依系爭承攬契約第22條第1 款約定，被上訴 人即得就其所受損害，以系爭本票作為賠償被上訴人之用。 六、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人對於上訴人之系爭本票 債權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。第二審訴訟費用30,012元，應由上訴 人負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方 法，核與本件判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 審判長法官 林翠華 法 官 楊麗秋 法 官 林俊廷 正本係照原本作成 本件依民事訴訟法第436條之2規定，僅得以適用法規顯有錯誤為 由向最高法院提起上訴，並應委任律師代理。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 書記官 李玉雲