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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第11號 原　　　告　林亞璇(徐清吉之承受訴訟人) 　　　　　　徐宏榮(徐清吉之承受訴訟人) 　　　　　　徐人人(徐清吉之承受訴訟人) 　　　　　　徐慧妤(徐清吉之承受訴訟人) 　　　　　　徐宏昌(徐清吉之承受訴訟人) 前列　原告 共　　　同 訴訟代理人　李永裕律師 被　　　告　林惠美 　　　　　　林聖傑 前列　被告 共　　　同 訴訟代理人　羅明宏律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國104年3月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾萬玖仟玖佰捌拾元及自民國一百零一 年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告連帶負擔。 本判決第一項，原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假 執行。被告以新臺幣柒拾萬玖仟玖佰捌拾元為原告供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴 訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查徐清吉於提 起訴訟後，業於訴訟繫屬中之民國103年4月2日死亡，已由 其繼承人林亞璇、徐宏榮、徐人人、徐慧妤、徐宏昌於103 年5月12日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及 被繼承人與繼承人戶籍謄本可佐（見本院卷第176頁至第181 頁），經核原告承受訴訟之聲明，並無不合，應予准許。 二、又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 ...七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」。民事訴訟 法第255條第1項第2、7款均有明文。本件原告本起訴依據民 法第511條、第505條第2項規定，請求被告給付承攬報酬即 新臺幣（下同）3,896,800元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；嗣於本院審理 時，原告改依民法第490條第1項、第505條、第511條及兩造 99年9月12日就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上房 屋新建工程（即宜蘭縣政府99年7月29日建管建字第00494號 建造執照之建築新建工程，以下簡稱系爭工程）所簽訂之工 程合約書（以下簡稱系爭契約）第9條約定，為上開金額之 請求，而原告上開請求基礎雖有部分變更，然仍是基於系爭 契約或系爭工程承攬報酬之爭執，與起訴請求之基礎社會事 實相同，亦不甚礙被告防禦與訴訟終結，依前述說明，於法 尚無不合，自應准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張，原告之被繼承人徐清吉承攬被告定作之系爭 工程，並簽訂系爭契約，約定工程總價含二次施工範圍為每 坪56,000元計算，且應於99年9月12日起12個月內全部完成 申請使用執照。另就付款部分約定：「1.訂金貳佰萬元正。 2.基礎完成付壹佰萬元正。3.一樓板完成付壹佰萬元正。.. .8.突一板完成付壹佰萬元正。9.突二板完成付壹佰萬元正 。10.突三板完成付壹佰萬元正。二次部分1.一樓板完成付 壹佰萬元正。...」。並復於系爭契約第8條約定：「乙方（ 按指原告）因工程遲緩而無法依限完成或違反合約責任時， 甲方（按指被告）得請求損害賠償和解除契約。」、第9條 約定：「甲方不按期付款或堅持不按圖說施工時，乙方得解 除契約並請求已完成之工程款。」而徐清吉於系爭契約簽訂 後即依約施工，並已完成系爭契約付款部分所約定之「突二 板完成」、「突三板完成」階段之工程，然被告卻僅付款至 上開「突一板完成」階段即900萬元，而未依上開付款約定 就已完成之「突二板完成」、「突三板完成」階段共計200 萬元為付款。經徐清吉多次對被告催討，被告仍置之不理， 甚至被告竟阻止徐清吉繼續施工，徐清吉遂於100年9月8日 以宜蘭渭水路郵局第185號存證信函催告被告給付承攬報酬 未果後，續於100年9月22日以臺北古亭郵局第0000號存證信 函寄送被告而終止系爭契約（被告於100年9月23日收受送達 ）。雖被告抗辯於100年9月14日已對徐清吉寄發律師函而合 法終止系爭契約，然系爭契約不問係由徐清吉或被告為終止 契約，本無礙原告請求被告給付系爭契約終止前已完成工作 之報酬，縱使被告抗辯已依民法第511條規定終止系爭契約 ，原告亦得請求系爭契約終止前之承攬報酬。而以徐清吉已 完成系爭工程198.3坪及二次施工關於增建基礎工程32坪， 總計已完成系爭工程230.3坪，依系爭契約每坪56,000元計 算，合計被告應給付承攬報酬為12,896,800元，扣除被告已 付之承攬報酬900萬元，則被告尚欠承攬報酬3,896,800元（ 00000000-000萬=0000000）。縱使被告抗辯徐清吉未完成細 節部分工程，而不得再請求工程款云云。然系爭契約既約定 系爭工程完成至每一階段時，被告即應依約付款，至於細節 部分之工程於各請款階段是否完成則在所不問。則以徐清吉 已施作完成至「突三板完成」階段，則被告本應給付「突二 板完成」、「突三板完成」階段合計200萬元之報酬才是。 再者，徐清吉亦已完成二次增建工程其中基礎增建部分，則 以系爭契約約定每坪56,000元計算，被告亦應給付基礎增建 工程（32坪）之報酬1,792,000元（56000x32=0000000）， 故至少被告亦應給付已完成部分之承攬報酬共3,792,000元 。為此，原告爰依民法第490條第1項、第505條、第511條及 系爭契約第9條之約定，聲明如前述，併陳明願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則辯以： （一）系爭工程於100年6月20日起因徐清吉無故停工而未進場施 作，被告不得已即於100年9月14日委由林健智律師事務所 對徐清吉發律師函而終止系爭契約，並按停工時之工程進 度，委由同業就已施工項目為估算，合計價值僅為8,683, 113元，而被告既已給付徐清吉900萬元之承攬報酬，則原 告自不得再向被告請求承攬報酬。 （二）再者，系爭契約雖約定每坪造價56,000元，然此係包括系 爭工程所示建物內、外部全部完工之造價。原告既請求被 告給付上開承攬報酬，自應就已實際施作完工之工程項目 ，負舉證之責任。然事實上，徐清吉僅完成系爭工程所示 建物之主體結構，其餘細節均付諸闕如，又徐清吉無故停 工已如前述，既未依約完成全部工作以及後續工程，則原 告竟求按全部完工之每坪造價為計算承攬報酬之基礎，實 無理由。 （三）因徐清吉未依約完成全部工程，以致被告被迫自行覓工完 成其餘工作，共支出3,106,146元。若退步言，以系爭契 約每坪造價56,000元計算198.3坪之造價則為11,104,800 元，扣除被告上開自行覓工施作之支出，則被告應僅需給 付7,998,654元。又上開增建基礎部分之工程32坪，是屬 於二次施工之範疇，徐清吉僅先施作周圍基座灌漿，並未 進行任何後續工程，工程費用應估算為498,797元，故被 告應支付之承攬報酬即為8,497,451元。而被告先前已支 付徐清吉900萬元，顯然被告不但已付清工程款項，尚有 多付，被告並未積欠任何承攬報酬。是系爭工程被告不但 已付清相關承攬報酬，且尚有溢付之情形，原告再為上開 請求應無理由等語。並聲明請求駁回原告之訴，併陳明如 為不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。 三、本件原告起訴主張，徐清吉於99年9月12日與被告就系爭工 程簽訂系爭契約（惟兩造各自提出之系爭契約內容關於細節 部分之內容有差異）。且徐清吉已依系爭契約付款部分，完 成至第10項之「突三板完成」階段，並完成二次工程中關於 增建基礎32坪部分，被告則已支付承攬報酬900萬元。而系 爭工程嗣後由訴外人即旭陞營造有限公司於100年11月10日 向宜蘭縣政府申請使用執照，經宜蘭縣政府於100年12月15 日核准在案等情，業據原告提出系爭契約、並有宜蘭縣政府 以101年10月3日府建管字第0000000000號檢送系爭工程相關 之建造執照與使用執照卷宗可查。原告進而主張，系爭工程 完成「突三板完成」階段工程後，被告並未依系爭契約付款 部分而付款，且不讓承攬人繼續施工，不論系爭契約是否已 經終止，被告依民法第490條第1項、第505條、第511條及系 爭契約第9條之約定，均有給付系爭工程已完成部分之承攬 報酬之義務，被告則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理 後，確認本件應審酌之爭點為：（一）被告是否應依系爭契 約付款部分之約定，給付系爭工程完成至系爭契約付款部分 所約定「突三板完成」之約定報酬？（二）上開二次施工其 中基礎增建部分應如合計價？原告得否請求此部分之承攬報 酬？（三）原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下： 四、爭點一：被告是否應依系爭契約付款部分之約定，給付系爭 工程完成至系爭契約付款部分所約定「突三板完成」之約定 報酬？ （一）按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定， 定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條 第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定 作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞 力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且 非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於 約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約 之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不 得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得 解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事 人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。最 高法院89年度台上字第2506號民事裁判可為參考。又定作 人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消 滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；如定作人行 使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果 ，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約 之意思表示。經查，被告雖抗辯系爭契約業經被告於100 年9月14日對徐清吉發律師函而終止云云。然查，上開100 年9月14日之律師函係以徐清吉未能依約於100年9月12日 之前完成系爭工程並申請使用執照，而有工程遲延情形為 由，而對徐清吉為契約解除意思表示之通知等情，此有上 開律師函存卷可憑（見本院卷第318、319頁）。而系爭契 約第5條、第8條雖有「乙方應於99年9月12日起12個月內 全部完成申請使用執照」、「乙方因工程遲緩而無法依限 完成或違反合約責任時，甲方得請求損害賠償和解除契約 」等約定，然系爭工程係建築新建工程，雖系爭契約有約 定承攬人需遵守之履行期限，但系爭工程縱使有遲延完成 工作之情形，亦不致使被告受領無任何利益之工作，且系 爭契約並未就期限利益或履行利益與履行期限之遵守相為 結合而更為約定，亦即系爭契約關於承攬人清償期之約定 ，屬民法第229條第1項所謂給付定有確定期限之情形而已 ，與民法第502條第2項所謂工作於特定期限完成或交付為 契約要素，亦即契約雙方對於承攬人之清償期之時點，為 契約之要素並具有期限利益，有所不同，是民法第502條 第2項既專就承攬關係所為定作人解除契約之限制為規定 ，則系爭契約第8條之構成要件解釋上，自應受民法第502 條第2項規定之限制。是被告既未舉證證明系爭契約關於 上開清償期之約定係依當事人意思與約定構成具有期限利 益之契約內容，則依前述說明，被告以上開律師函對徐清 吉為解除契約之意思表示，顯與民法第502條第2項規定不 合，自不生解除契約之效力，亦更無從將不生契約解除效 果之意思表示，逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止 承攬契約之意思表示。是被告抗辯系爭契約業經被告以上 開律師函為終止之意思表示，並無理由。從而，原告主張 得依民法第511條為前述聲明之請求，亦無依據。 （二）又按「甲方不按期付款或堅持不按圖說施工時，乙方得解 除契約，並請求已完成之工程款。」系爭契約第9條有明 文約定。另按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方， 因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係 向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一 般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以 行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意 定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契 約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項 之規定自明。此有最高法院100年度台上字第1632號民事 裁判可參。原告雖主張被告因未按系爭契約付款時程之約 定為付款，經徐清吉以口頭催告未果後，再於100年9月8 日以宜蘭渭水路郵局第000號存證信函催告被告付款，被 告仍不給付，徐清吉遂於100年9月22日以臺北古亭郵局第 1595號存證信函對被告終止系爭契約云云，並提出上開10 0年9月8日宜蘭渭水路郵局第000號存證信函、100年9月22 日臺北古亭郵局第0000號存證信函為憑（見本院卷第207 頁、第92至第95頁）。然查，上開100年9月22日臺北古亭 郵局第1595號存證信函係載「...限台端等2人（按指被告 ）於五日內給付前開款項予本人（按指徐清吉），逾期仍 未給付，系爭合約即告解除...」等內容，顯然原告上開 存證信函之意思表示係解除契約，而非終止契約，且如前 所述，在承攬契約關係中，承攬人並無終止契約之權利， 是原告雖主張系爭契約經於100年9月22日以臺北古亭郵局 第0000號存證信函為終止系爭契約意思表示云云，顯不生 終止契約之效力。再者，承攬契約依民法第505條規定固 採報酬後付原則，然此並非強制規定，當事人如有特約， 自得按工作進度分期支付。而兩造不爭執系爭契約已就付 款部分為約定，並就付款時程內容分成「訂金」、「基礎 完成」、「一樓板完成」、「二樓板完成」、「三樓板完 成」、「四樓板完成」、「五樓板完成」、「突一板完成 」、「突二板完成」、「突三板完成」等階段，且未就各 付款階段所需完成之細節內容為約定，顯然系爭契約當事 人約定分期支付之工程款，當具有工程款預付之性質，即 在契約存續期間，於所約定之工程進度條件成就時，被告 即應有給付該期承攬報酬之義務，自不得再以系爭工程尚 有其他細節或工作未完成，作為拒絕給付特定工程進度所 定期數之承攬報酬。基此，被告既不爭執，徐清吉於契約 存續期間已完成付款部分第9、10項「突二板完成」、「 突三板完成」階段之工作，是該部分付款條件既已成就， 則被告自應依系爭契約付款部分第9項、第10項之約定再 給付承攬報酬合計200萬元，且徐清吉於被告未依約給付 之情形下，經於100年9月8日以宜蘭渭水路郵局第185號存 證信函催告被告付款未果，顯然被告已該當系爭契約第9 條關於「甲方不按期付款」之要件，是徐清吉復依系爭契 約第9條之約定，於100年9月22日以臺北古亭郵局第0000 號存證信函將解除系爭契約之意思表示（於翌日）送達被 告，有臺灣郵政掛號郵件收件回執附卷可參（見本院卷第 95頁），此時當已合法發生解除系爭契約之效力，應無疑 義。是系爭契約既已合法解除，則系爭契約溯及訂約時失 其效力，與自始未訂契約同，是原告自無從再依民法第49 0條、第505條而為前述承攬報酬之請求。 （三）承上所述，系爭契約第9條另約定承攬人於解除契約時得 請求「已完成之工程款」，而系爭契約既於100年9月23日 合法解除，依約承攬人自得請求已完成工作之報酬。且系 爭契約第9條所約定解除契約之事由，與民法第511條相較 ，均係因定作人之行為或因素，致使承攬人無法完成工作 ，是原告所得依系爭契約第9條有關「已完成之工程款」 之請求，自應如民法第511條之法律效果為相同之解釋， 即承攬人已完成工作部分之報酬，並應按已施作之工作內 容或所佔比例，依系爭契約本旨及誠信原則定之。是原告 主張被告應直接依系爭契約給付付款約定第9項、第10項 所示階段之工程款合計200萬元，在系爭契約已合法解除 之情形下，即無理由。再者，徐清吉施工至系爭契約解除 時止已完成之工作若干？所佔比例為何？兩造在當時並未 會同公正第三單位共同會勘，而依證人即徐清吉所僱請之 監工謝淑貞於本院審理時就徐清吉施作系爭工程所示之建 物已至可申請使用執照之階段等情證述明確（見本院卷第 313頁），且兩造亦不爭執，徐清吉就系爭工程已完成上 開「突二板完成」、「突三板完成」之工程，然並未辦理 後續系爭工程所示建物使用執照之申請，而系爭工程所示 建物確亦係於100年11月10日始提出申請書向宜蘭縣政府 申請使用執照，此有本院調閱之使用執照卷宗可憑，是綜 合上情，足可認定系爭契約解除時，徐清吉就系爭工程已 完成至系爭工程所示建物可申請使用執照前之狀態。而關 於原告已完工部分之承攬報酬計算部分，因系爭契約僅於 第3條約定工程總價為每坪56,000元，並載明包括二次施 工，以及系爭契約另有約定細節部分等情，顯然系爭契約 所約定每坪56,000元之單價之對價，即為承攬人應依約完 成系爭工程含二次施工全部與約定細節部分總計473.7125 坪之工作，此由系爭契約所附坪數與總價金（473.7125坪 x56000元=00000000≒2640萬元）計算表可參。且系爭契 約在無特別約定下，依一般房屋興建工程之合約之目的， 當係使定作人取得已完成而可供居住使用之房屋為契約之 目的。是自得以系爭契約所約定每坪56,000元之單價，與 使用執照面積之乘積所得出之總額，認定為系爭工程所示 建物於使用執照所示坪數完成至可供居住使用程度之承攬 報酬，並以此金額再行扣除承攬人尚未施作之項目後，所 得出之金額即為原告所得請求之承攬報酬。 （四）是經本院囑託宜蘭縣建築師公會郭文豐建築師為鑑定人， 依據使用執照計算系爭工程所示建物於申請使用執照時之 樓地板面積為198.37坪、陽台面積為7.26坪（合計則為20 5.63坪，占合約總面積比例為43.41%，若不含陽台面積則 占合約總面積41.88%），並因考量民間一般房屋工程合約 如採每坪單價計算時係以「滴水坪/滴水面積/含陽台面積 」為基準，然本案合約總價含二次施工面積、不計陽台面 積，可視為議約時承攬人對定作人之折讓。如今工程半途 產生爭議進行結算，認為採標的物「建築執照樓地板面積 +陽台面積之半數」估算工程金額較為公平等情，因此鑑 定人認定如按照合約完成使用執照所示坪數198.37坪（加 上使用執照所示陽台面積之半數）並全部興建至可供居住 使用之狀態，則承攬報酬應為11,312,000元（占系爭契約 總價比例為42.85%）。此有宜蘭縣建築師公會104年1月26 日103宜縣建師鑑字第10號函及所檢送之鑑定報告可佐。 而以系爭契約僅有每坪造價與總坪數，並無工程細項、單 價、數量等約定，故以上開建築物面積比例分算合約總價 ，而估算出上開工程金額，當屬妥適。且此工程金額不論 就占系爭契約總金額之比例（即42.85%）而言或者以使用 執照所示坪數與系爭契約總坪數之比例（即41.88%）而言 均屬相近，是自得以上開鑑定人所核算之金額11,312,000 元作為本院核算原告可再請求承攬報酬若干之基礎。 （五）雖被告抗辯就系爭工程於徐清吉停工後另行雇工施作徐清 吉未施作之部分，而有支出工程款等情，並提出工程費用 明細表與相關單據為憑（見本院卷第44頁至第82頁為憑） 。然查，如前所述，系爭契約並無工程細項、單價與數量 之約定，且被告自行施作之內容或含徐清吉應作未作之工 程外，亦包括本應由被告自行施作或不在契約範圍內之工 項，且被告自行覓工施作之單價，亦未必合於系爭契約所 定每坪56,000元之範圍，是被告上開抗辯自難採為扣減承 攬報酬之依據。而上開鑑定人就應扣減徐清吉應作未作項 目之爭議項目，係先以自己事務所100年至102年間承辦之 住宅案例，推算各主要工項金額占契約總價金之比例，再 參酌系爭契約每個居住單元均為附有浴室之套房，且房間 、走廊、梯間牆面均採貼磁磚施工，其水電工程、圬工費 用佔比會略高，但每個居住單元因房間門由被告負責，門 窗及金屬工程費用佔比會略低的特性，調整推估系爭工程 各主要工項，再進行爭議項目之訪價、估算，而所得之下 述金額，當較客觀，且對兩造均屬公平。是有關於在上開 11,312,000元之工程範圍內，有何項目係屬徐清吉應施作 而未施作之部分而應予扣減，就鑑定人上開鑑定報告關於 工程爭議項目再分述如下： 1.原告自承系爭契約細節部分編號5「各層地板安裝磁磚50x 50」、編號6「房間內壁及走廊安裝25x33磁磚」尚未施作 （見本院卷第86頁之準備一狀），此部分經鑑定人於上開 鑑定報告中估算現況2樓以上樓層，而認應各扣減318,580 元、751,230元，應屬有據。 2.再者，系爭工程所示建物2至5層之樓梯旁房間之浴室隔間 磁磚與衛浴設備部分，因使用執照內該房屋標示為含浴廁 之套房，此係為減省法規規定建築物污水處理設備成本以 及戶數認定的權宜作法，故應採用水電圖以及實際上每房 間皆為套房之情況而認定此亦屬應自上開承攬報酬中為扣 減之項目，此有宜蘭縣建築師公會104年2月25日104宜縣 建師鑑字第23號函及鑑定報告書補充說明可參（見本院卷 第301至第306頁）。再參酌證人謝淑貞亦證稱該空間尚未 貼磁磚等情（見本院卷第313頁反面），是依此認定，系 爭工程所示建物2至5層之樓梯旁房間之浴室隔間磁磚費用 120,000元、衛浴設備40,000元，亦當在扣減之列。 3.其次，水電部分，依系爭契約細節部分記載有關水電申請 費用由甲方負責。分表由乙方負責，亦即徐清吉需完成建 築物內部各項水電配管配線錶盤等，但徐清吉僅完成建築 物部分水電配管配線，而未全部履約等情，有前述鑑定報 告補充說明可參，符合嗣後於系爭工程所示建物施作水電 工程之證人游榮吉亦於本院審理時證稱原建商並未完成全 部水電工作等語（見本院卷第139頁）、證人謝淑貞證稱 徐清吉就水電工程之完成度大約7成等語（見本院卷第313 反面）之情節，是綜上各情，鑑定人以水電部分尚有35 % 之工作未完成，而認應扣減443,000元，尚屬合理。 4.陽台白鐵欄杆部分，此係系爭契約細節部分編號16所指應 由徐清吉施作之部分，亦經原告不爭執此項目尚未施作（ 見本院卷第117頁），是此部分經鑑定人估算金額為60,00 0元，亦應扣除。 5.又系爭工程所示建物1層部分，依照水電圖為有配置浴廁 之規劃，現場亦留有水電管路，故應認系爭工程所示建物 1層部分實際上亦是作為居住空間等情，此有前述鑑定報 告之補充說明可憑。再佐以系爭契約細節部分亦約定編號 12「1樓房間隔間砌磚由乙方負責」、編號13「1樓房間衛 浴由乙方負責」等情，足見1層部分是以完成配有浴廁之 居住空間為目的。且原告亦不爭執上開細節部分編號12部 分尚未履行（見本院卷第86頁），是鑑定人以1樓地坪貼 磁磚及1樓內牆打底粉光之項目計算應扣減之金額分別為 95,200元、125,280元，堪屬合理。 6.另原告所提出系爭契約細節部分之內容（見本院卷第4頁 ）雖未如被告所提出之系爭契約細節部分之內容（見本院 卷第24頁）記載有「外牆二丁掛磁磚」等文字，然據證人 謝淑貞之證述系爭工程所示建物正面之外牆有要貼磁磚等 語（見本院卷第314頁），是此部分既屬徐清吉尚未施工 之工作，則應依鑑定人之估算扣減外牆正面貼磁磚之金額 166,530元。 7.另鑑定報告有關工程爭議項目其中鋁窗（15樘）部分，依 鑑定報告補充意見所示，系爭契約如繼續完成至二次增建 ，則此部分鋁窗則可免裝等情，故此部分顯非承攬人依系 爭契約必須施作之範圍，是鋁窗（15樘）之費用84,000元 ，應無須扣減。又系爭工程所示建物3面外牆粉光部分： 依鑑定報告補充意見所示，建築物外牆於現行執照勘驗之 最低要求係「粉刷打底」等情，且兩造就徐清吉已就系爭 工程所示建物外牆已完成至「水泥粉刷打底」之程度並未 爭執。至於系爭工程所示建物之3面外牆是否需由承攬人 施作至「水泥粉光」之程度，則尚無從系爭契約之約定可 以證明，是鑑定報告工程爭議項目有關外牆3面粉光計235 ,305元，本院亦認無扣除之理由。又使照申辦及缺失改善 部分，因系爭契約早於申請使用執照前即已解除，故承攬 人已無須依系爭契約第5條之約定為使用執照之申請，自 無須有使用執照申請及缺失改善工項之需求，是此部分金 額120,000元，亦無須扣除。至於徐清吉另就系爭工程所 示建物所為樓梯牆面貼磁磚差價雖經鑑定人估算為87,600 元等情，然此部分於系爭契約之細節部分並未載明，而無 證據證明屬系爭契約應計算承攬報酬之項目，是此部分自 不在計算已完成工作之承攬報酬之列。 （六）綜上所述，系爭契約所示建物於領有使用執照部分之工程 總金額為11,312,000元，於扣除上開屬徐清吉應施作而未 施作之工程項目包括地坪貼磁磚318,580元、內牆貼磁磚 751,230元、樓梯旁房間之浴室隔間磁磚120,000元、樓梯 旁房間之浴室衛浴設備40,000元、水電443,000元、陽台 白鐵欄杆60,000元、外牆正面貼磁磚166,530元、1樓地坪 貼磁磚95,200元、1樓內牆打底及粉光125,280元，餘額9, 192,180元（00000000-000000-000000-000000-00000-000 000-00000-00000-000000-000000=0000000）即為徐清吉 所完成使用執照範圍所示坪數之承攬報酬，此金額再扣除 被告已給付之900萬元，是原告尚得請求之承攬報酬為192 ,180元（900萬-0000000=192180）。 五、爭點二：上開二次施工其中基礎增建部分應如合計價？原告 得否請求此部分之承攬報酬？ （一）原告雖主張於系爭契約存續期間徐清吉已完成二次施工增 建基礎部分32坪，按系爭契約每坪56,000元之單價，被告 尚應給付1,792,000元云云。然查，如前所述，原告雖得 依系爭契約第9條請求被告給付已完成之工程款，然此係 指得請求被告給付承攬人已完成工作部分之報酬。且如前 所述，系爭契約所約定每坪單價56,000元，係指承攬人應 依約完成系爭工程含二次施工全部與約定細節部分而使系 爭契約所示建物達於合於居住使用之房屋之程度，故徐清 吉雖於系爭契約解除前已完成二次施工有關增建基礎部分 之施作，此部分自與系爭工程所示建物全部完工之程度有 異，而無從依每坪56,000元之方式計價。 （二）是徐清吉已施作系爭契約二次施工之基礎部分（32坪）， 此為被告不爭執，而依前述鑑定報告中有關鑑定人就爭議 項目之訪價、估算，認此部分承攬報酬應為517,800元， 有前述鑑定報告可佐，堪認合理可採，是被告自應再給付 原告此部分承攬報酬。 六、爭點三：原告為聲明所示之請求有無理由？ 綜上所述，原告依據系爭契約第9條之約定，請求被告再給 付承攬報酬於709,980元（000000+ 517800=709980）及自起 訴狀繕本送達被告翌日即101年7月27日起（見本院卷第10、 11頁）至清償日止按年息百分之5計算之利息之範圍內為有 理由，逾此部分之請求則無理由。又原告就勝訴部分，兩造 陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部 分，其假執行之聲請則失其附麗，自應予駁回。另訴訟費用 由被告負擔5分之1，餘由原告連帶負擔。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1、2項。 中 華 民 國 104 年 4 月 14 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 蔡仁昭 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院 提出上訴狀（應附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 書記官 馬竹君