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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　101年度建字第5號 原　　　告　茂良鋼構有限公司 法定代理人　游祈成 訴訟代理人　吳振東律師 輔　佐　人　朱献隆 被　　　告　當代營造有限公司 法定代理人　蔡憲明 訴訟代理人　羅子武律師 　　　　　　蔡信夫 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國102年11月15日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹拾貳萬肆仟零貳拾肆元及自民國一０一 年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹拾貳萬肆仟零貳拾 肆元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告 起訴主張原告就兩造所簽訂「宜蘭縣文化中心戶外展演廣場 整建工程」承攬合約書（下稱系爭合約），於合約範圍增加 施作之金額為新台幣(下同)676,393 元(未含稅)，就合約範 圍外增加施作之週邊工程金額為518,890 元(未含稅)，二項 合計為1,195,283元，加計5%稅金後之金額為1,255,047元， 依兩造間承攬合約實作實算之約定，被告應如數給付原告， 但被告迄未依約給付。原告爰依約請求被告給付1,255,047 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計 算之利息。嗣原告據宜蘭縣建築師公會關於原告於合約範圍 內增加施作工項及合約範圍外施作工項之數量所為之鑑定結 果，而就所主張合約範圍所增加施作及合約範圍外施作之週 邊工程部分之工程報酬，分別變更為426,342元及487,119元 (未稅)，二者合計913,461元(未稅），加計5%稅金後為959, 134元,爰將聲明第一項之請求金額減縮為959,134 元，及自 101年3月16日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息 。前開上訴人所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且 屬減縮應受判決事項之聲明者，並不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結，於法並無未合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠兩造於民國(下同)99年6月2日簽訂系爭合約，約定由原告以 890 萬元次承攬被告向宜蘭縣政府文化局承攬上開工程中如 系爭合約所附估價單記載之工項。依系爭合約第6條第2項約 定:「本估價單之數量如有增減，以實作實算。」第9條工程 變更：「⒈基於工程之完整性，甲方（指被告）對本工程有 隨時變更設計或增減工程數量之權。⒉甲方依前款約定為工 程之減量時，應依本合約報價單之單價計算減價之。⒊甲方 依前款約定為工程之增加數量時，因近期國際原料持續上漲 ，造成鋼鐵物價每日上漲波動不斷，由甲、乙雙方協議另行 依照工程期間物料市價，訂定合理單價，於增加數量單價未 議定前，乙方不得因而停工。⒋如倘因甲方變更計畫，乙方 需廢棄已完成工程之一部分或已到場之材料時，由甲方實施 驗收後，依照本合約報價單或新議定單價計給乙方之。⒌如 有報價單以外新增工程項目，得由甲、乙雙方協議，由乙方 另行估價作業程序，訂定合理單價，於甲、乙雙方議定後， 乙方方可開始作業。」足見系爭合約係採實作實算計價，而 非總價承攬責任方式。故被告抗辯：本件為總價承攬責任方 式云云，即與兩造間之上開合約約定不符，自非可採。原告 於簽約後即依約進場施工，並依被告之指示，施作合約範圍 外之週邊工程，二者俱已完成並交付被告，嗣業主宜蘭縣政 府文化局就該工程完成驗收，並依其與被告間之承攬合約約 定，給付被告工程款。原告就合約範圍所增加施作工項之金 額，經依宜蘭縣建築師工會鑑定報告所載數量計算所得之金 額合計為426,342元(未含稅），加計5%稅金後之金額為447, 659 元（詳言詞辯論意旨狀附件五，即本判決附件之比較表 ），依上開合約實作實算之約定，被告自應如數給付原告。 詎被告僅給付合約之總金額890 萬元，就上開增加施作部分 則拒絕給付。依民法第505 條規定及系爭合約約定，原告自 得請求被告如數給付之。 ㈡關於原告就系爭合約範圍外增加施作之周邊工程部分，經依 宜蘭縣建築師工會鑑定報告所載數量計算所得之金額合計為 487,119元(未稅），該部分俱為被告於施工期間，以口頭指 示原告施作，事後未補簽訂書面契約者。被告指示原告增作 週邊工程之經過，有證人即常式建築師事務所派駐系爭工程 工地之監工曾偉展、原告員工鄭文通、游文欽及協力廠商游 春來於鈞院101年12月19 日言詞辯論時到庭證述明確。而依 證人鄭文通、游文欽、游春來、曾偉展於上開期日之證詞， 可知原告確依被告之指示施作系爭工程合約範圍外之週邊工 程（即證人曾偉展所證稱之文化中心整修工程，並含氟碳烤 漆地下室鐵捲門整修、柏油路面白鐵分割條），除協助被告 提出原證四之施工圖、被證二之鋼構棚架定案圖等外，並依 安衛法規規定，施設鷹架、防護網、安全母索、高空作業車 等，及配合系爭工程監造單位辦理相關程序，業主宜蘭縣文 化局亦於系爭工程第三次估驗時將安全母索及防護網等列入 並計價給付被告；第四次估驗時將舞台及棚架列入計價並給 付被告。故證人簡賢明於鈞院102年11月30 日言詞辯論時證 稱:因為是總價承攬的精神，錢也都依契約全額給付給原告. ... 所以依照整個工程來說，原告如果有施作其他額外的工 項都不可以再來請求云云，要屬附和被告之詞，殊非可信。 ㈢關於被告其他答辯之陳述： 1.鑑定報告數量表中關於項次「壹-9-b扁鐵100*6t」、「貳-8 -a扁鐵100*6t」及「角鐵30*30*3 氬角鐵」等工項，契約中 估價單沒有該等工項的內容，可能是當初建築師沒有註記上 去，可是那是一定要施作的，在契約工程估價單上舞台的部 分有記載扁鐵，但是關於棚架的部分，沒有記載，應該是遺 漏了，在施作的過程中，應該有發現棚架的扁鐵、角鐵部分 ，契約上並沒有該細項，於施工當時，有向監造單位派駐在 現場的監工曾偉展反應，監造單位裁示該等工項需要施作， 所以就決定施作，是上開工項均係依兩造及監造建築師依現 場情形討論後，由建築師在工地現場裁示施作，被告辯稱契 約未約定施作，原告以原合約數量追加為請求，應無理由云 云，自非可採。兩造間之系爭合約附註工程圖說：「本合約 所附估價單、施工圖說等，均為本合約一部分；由乙方詳細 翻閱，充分瞭解，在施工期間，如發現有任何疑問，或雙方 所持文件內互有差別時，應以誠實信用原則解釋方法為依據 ；如施工圖或施工說明書均未載明，而為完成本工程所必需 ，或依施工慣例所應為之零星工程，乙方亦應完成之，不得 藉故推託，或要求加價。」之約定，則係指主體工程，且該 約定係被告提出，關於「完成工程所必需」、「依施工慣例 所應為之零星工程」等約定，核屬不確定之抽象約定，自不 得執為原告不得請求被告給付本件工程款之依據。又依宜蘭 縣政府文化局99年9月23日宜文演字第00000000000號函略以 ：「有關本局『文化中心戶外展演廣場整建工程』承包廠商 當代營造有限公司於99年9月13日99當文展字第000000000號 函為配合舞台鋼構之萬向輪及軌道新型式，提出以圓錐滾子 軸承施作乙案，經貴所審查同意採同，本局同意備查。」可 知被告曾就舞台鋼構之萬向輪及軌道部分，提出以圓錐滾子 軸承施作。被告於業主及監造單位同意後，要求原告口頭報 價，因該部分為合約外之新增工項，經兩造協議後，同意按 原告報價金額即隔屏軌道46,500元及隔屏製吊輪49,840元施 作之。原告旋依被告之指示，施作該工項。故被告不得因兩 造未就該工項簽訂書面之協議，抗辯原告就該部分之施作， 未經其同意，而不予計價。況依證人曾偉展之證詞及原告所 提附件四之追加工程款估價單與工程結算數量明細表對照觀 之，可知業主宜蘭縣政府文化局就原告所提追加工程部分之 金額，已給付被告。從而上開合約以外增作之工程，既屬被 告指示原告施作者，依民法第505條及系爭工程合約第9條第 5項約定，原告自得請求被告給付該部分之工程款487,119元 （未稅）。故被告抗辯：本件工程係採總價承攬計價方式， 原告不得請求系爭合約範圍外增加施作之週邊工程金額48萬 7119元。再依系爭合約第9條第5項約定，原告所請求者如為 報價單以外新增工程項目，得由兩造協議，由原告另行估價 作業程序，訂定合理單價，兩造議定後，原告方可施作，然 原告所提出附件四之各項工程，未經被告同意，故非屬承攬 報酬內容，另系爭工程採總價承攬，被告就附件四之各項工 程，亦無不當得利之情事云云，即有誤會。再者，原告確依 監造單位及被告指示，完成系爭合約以外施作部分之數量， 鑑定單位宜蘭縣建築師公會係在兩造無法提供施工圖及各種 材料精確單價情形下，本於其專業知識及經驗，按現場量測 尺寸，認定原告有完成各該工項之施作，於情於理並無不當 。故被告抗辯：該鑑定報告係在無圖可計估，而其單價無法 精確估算情形下完成，應不得作為原告有利認定云云，自無 足取。 2.原告進場施作後，即依約按監造單位之設計圖製作施工圖， 並於99年7月1日將之送交被告，由被告及監造單位在該施工 圖蓋用日期戳章（見原證四），足見原告已依約交付施工圖 。又依被告交付監造常式建築師事務所之建築物施工日誌所 載，本件工程之棚架鋼結構基礎工項，係於兩造簽約前之99 年3月22日已完成施作。原告於簽約後之99年7、8 月間，先 在廠內製作，於同年8月10 日再至系爭工地現場進行安裝， 迄同月28日，本工程之棚架鋼結構、舞台鋼構造，其施工進 度分別為0.87及0.9，其中舞台鋼構造於99年9月11日已全部 完工，被告並於同月15日就本件工程主體結構部分向宜蘭縣 政府文化局申報完工，此觀被告所製作系爭工程99年3月22 、30日、同年8月10、28日、同年9月11、15日施工日誌之施 工項目欄及其累計數量，暨監造單位留存之99年8月30日、9 月10、11、29日公共監造報表工程進行情況、其他約定監造 事項欄之記載，即可明瞭。再依99年8月30 日公共監造報表 二.監督依照設計圖說施工：「本日進行【鋼構工程】銲道 非破壞性檢測ut，結果：合格」之記載，該工程既已進行銲 道檢測，亦可知本件工程之主體結構於99年8月30 日應已大 部分完成。另依被告向業主請領第三次估驗計價明細表參、 舞台建築工程部分所示，其第二項鋼構工程有舞台樓板、舞 台鋼構造、鋼構樓梯、後台鋼構樓梯四細項，原合約數量俱 為1式或1座，當期完成數量分別為0.53、0.9、0.9、0.9 此 部分進度小計為85.21 %，金額為2,776,905元；同表肆、廣 場及棚架工程部分所示，第一項棚架結構工程有混凝土基礎 、棚架鋼結構、棚架A屋面3細項,其數量依序為20個、1式、 1 式，當期完成後二細項之數量分別為0.87、0.42，因混凝 土基礎部分須配合他項工項而未施作，此部分進度小計為71 .66%，金額為2,058,645元。依上益證原告迄99年8月30日已 依約完成系爭工程大部分，僅剩應與他項工程配合之混凝土 工程未施作。是以，兩造雖約定系爭工程應於99年8月30 日 前完工，但原告於該期限內已完成合約主體結構近九成，所 餘工程如混凝土工程等，俱係應俟與其他工程配合而施作者 ，如合約外之收納式活動隔板滑輪等，因被告與業主、監造 單位遲未解決施作問題，被告迄99年9月13 日始分別致函業 主宜蘭縣政府文化局及監造單位，業主於同年9月23 日始復 函同意採用，故本件工程之遲延完工，係可歸責於被告之事 由所致，被告抗辯：原告依約應於99年8月30 日完成系爭工 程，卻遲至同年12月8 日被告與業主之驗收日，尚有部分依 約應施作之工項未施作，被告暫予保留此部分之逾期完工違 約金計算，被告始勉強與原告完成驗收，而計算至此一期， 原告逾期完工期日為98 日，依系爭合約第7項約定，應賠償 被告872,200 元云云，自非可採。又縱認原告有遲延完工， 惟違約金之計算基準應該是以未完成工項的總價為計算基礎 ，不應該以原來承包總價計算，否則顯然有失公允。 3.被告所指原告未完成工項部分，事實上原告已施作完成並交 付被告，並經業主驗收完竣者。茲分述如下： ①舞台氟碳烤漆部分：兩造於簽約前，就舞台鋼構、AB棚架鋼 構、結構鋼材、協議採鋅粉底漆處理。乃被告未經原告同意 ，擅將合約所附估驗單中之前述2項「鋅粉底漆」、改為「 氟碳烤漆」。原告曾於簽約時提出異議，被告表示此為其承 辦人之作業疏失，事後卻未改正。但兩造均知該工項係採鋅 粉底漆，原告之報價亦為鋅粉底漆市價，業據證人即鍍鋅粉 底漆協力廠商游春來證述明確。 ②安全母索、安全設施之防墜網部分:原告於99年6月2 日簽約 後，即將施工鷹架及防護網外包給木笙企業社，而安全母索 及防墜網為施工鷹架及防護網之部分。依99年8月31 日第三 次工程估驗計價明細表，宜蘭縣政府文化局已將該假設工程 之施工鷹架及防護網27,300元給付被告，可見原告已施作該 二項安全設施。再觀被證五之施工照片，原告係以吊車吊籃 將工人吊掛至舞台鋼構架上方施工，業據證人鄭文通及游文 欽(原告書狀誤載為游春來)證述明確。是原告已依約完成該 安全設施之施作，被告自不得以原告未提送照片，遽謂原告 未施作該二工項。 ③文書作業費70,000元部分：兩造於99年6月2日簽訂系爭合約 ，原告依約於同年7月1日提送施工圖，已如前述，並經證人 鄭文通、游文欽(原告書狀誤載為游春來)證述明確，被告自 不得空言否認之。 ④10組活動門之表面材76,362元部分：原告係鋼構承包商，向 被告承攬系爭工程之鋼結構部分，此觀系爭合約後附估價單 所估價項目亦為鋼構相關部分，該10組活動門為木製品、顯 不在系爭合約之範圍。原告既為鋼構承包商，如何提供木製 品？故被告自無理由向原告請求10組木製活動門材料費及工 資共76,362元。 4.原告既已依約完成舞台鋼構等之鋅粉底漆、安全母索、防墜 網之施作，亦按原設計圖提出施工圖，而系爭工程遲延完工 係可歸責於被告之事由所致，是被告對原告殊無逾期完工之 違約金872,200元及未完工項目工程款417,680元之債權可言 ，自不得對原告為抵銷之抗辯，故被告所為抵銷之抗辯，自 非可採。為此聲明請求判決：被告應給付原告959,134 元及 自101年3月16日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利 息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠兩造於99年6月2 日簽訂系爭工程合約，約定工程總價890萬 元，並應於99年8月30 日完成報價單工項，此有系爭合約書 第1條、第3條及第5 條規定可稽；並於工程合約書末頁特別 約定「附註：…如施工圖或施工說明均未載明，而為完成本 工程所必需，或依施工慣例所應為之零星工程，乙方（即原 告）亦應完成之，不得藉故推託，或要求加價。」等情觀之 ，雙方就系爭工程係採總價責任承攬無訛；且依同上之附註 內容亦記載「…1.乙方（即原告）須提供工程施工圖經甲方 審核後方可施工。2.乙方完工後須提供竣工圖並製成光碟送 交甲方。」亦規範原告就系爭工程於施作前應提供施工圖並 經被告審核，方可施作；施工完後，亦應提供竣工圖予被告 ，方符合契約旨趣。姑不論原告起訴狀所提之「附件1 」、 「附件2」、「附件3」文件之真正與否，但從原告自認「附 件1 」之項目，即是為履行系爭合約之項目乙節觀之，依系 爭合約附註所載，原告於簽約時，即已明知施工圖及估價單 之內容，而原告為履行系爭工程所按圖施工之結果，即應屬 總價責任承攬之範圍，尤不得另行請求增加價款。至於系爭 合約書第6條第2項所載「本估價單之數量如有增減，以實作 實算。」係指雙方約定圖說範圍以外之項目而言，因系爭工 程採總價責任承攬，應無少作而減價之情形，所以，此條項 之內容，並非指已約定之圖說工程；況且，系爭合約書之原 始版本，乃是由原告提供，被告為求簡便及避免大幅修正契 約書內容，而延誤施工之時間，故保留系爭合約書第6 條第 2 項之內容，但在「附註」條文內，加強記載不得加價之條 例，已如前述，故在解釋系爭合約書第6條第2項之內容時， 應不得與雙方特別加強之「附註」內容相牴觸，始為雙方真 意之解釋方法。 ㈡本件工程係採總價責任承攬，已如前述，依系爭合約書第9 條第5 項約定「如有報價單以外新增工程項目，得由甲、乙 雙方協議，由乙方另行估價作業程序，訂定合理單價，於甲 、乙雙方議定後，乙方方可開始作業。」等語，因系爭工程 係由被告承攬宜蘭縣文化局之工程中，部分工項為次承攬之 情事，所以，依工程常情，原告倘有合約書以外之工程需施 作時，必需先獲被告同意，否則，被告將會有違反業主之要 求及與業主間之契約關係；因此，雙方特別約定，倘有新增 工程項目，亦需經原、被告雙方協議後，始得施作。然原告 所提出之新增工程項目部分，並未經被告同意，故非屬承攬 報酬之內容，另系爭工程採總價責任承攬，並有合約為依據 ，被告亦無不當得利之情事；倘原告就此部分為請求，則依 舉證責任分配原則，應由原告就被告同意之事實，負舉證之 責，否則，所為主張，即不可採。另依系爭合約書前揭附註 所載，為完成系爭工程所必要之工程，原告亦不得請求款項 。 ㈢關於宜蘭縣建築師公會之鑑定報告，現場應勘測之事項，多 數已被包覆，故無法於現場勘測得知，此部分是經由原告提 供施工圖說，而供鑑定人鑑定之用；惟原告所提供之施工圖 說計有「宜蘭縣文化中心戶外展演廣場整建工程第二次變更 設計施工圖」及「鋼架施工圖」、「棚架屋頂鋼板扁鐵補強 鋼板配置」補充圖（第1、2張除外）（參鑑定報告書編碼第 3 頁）等資料，皆是原告與被告在履約期間，原告從未提出 予被告之圖說；經被告查悉「宜蘭縣文化中心戶外展演廣場 整建工程第二次變更設計施工圖」資料，係宜蘭縣政府文化 局委託設計監造單位，即常式建築師事務所繪製；另「鋼架 施工圖」及「棚架屋頂鋼板扁鐵補強鋼板配置」補充圖（第 1、2張除外）等二份資料，係原告自行繪製而提供予鑑定單 位，被告從未看過上開二份資料；故而鑑定單位依此等資料 所鑑定之結果，應不得作為對原告主張之有利認定。又有關 合約內增加施作工項之數量，雖是以原告所提之圖說計算， 但部分項目規格與原圖說不符（參鑑定報告書編碼第4 頁， 即（二）1.之部分），系爭鑑定報告不僅突顯原告施作系爭 工程之瑕疵，且無法證明原告就本件請求之正確性。另依鑑 定結果及分析可知，「原估價單外施作項目爭議部分」項次 壹與項次貳部分其數量依現場尺寸量測，但因無圖說可供計 估，而其「單價」則無法精確估算，故僅能量測其數量（參 鑑定報告書編碼第4頁，即九、2.之部分）。 ㈣關於原告主張舞台天花鋼板之扁鐵100*6t（即鑑定報告壹-9 -b扁鐵100*6t）、棚架扁鐵100*6t（即鑑定報告貳-8-a扁鐵 100*6t）及系爭合約範圍外增加施作週邊工程等內容，係依 兩造及監造建築師達成協議而為施作云云，然除被告特予否 認外，依系爭工程之監造建築師即證人張匡逸到庭所為證言 內容，可知並非如原告所表示，由監造人當場裁示之結果， 即可作為追加款之依據，尚需查看工務會議之紀錄內容，始 可確認，倘工務會議並無可追加之紀錄，原告所為請求，即 無理由；另依常式建築師事務所102年8月28 日（102）常建 字第0828號函復系爭工程棚架結構尺寸原為300*150*6(方管 )變更為300*200*6(方管)，其尺寸變更及數量追加減事宜， 於系爭工程第27 次工務會議會議記錄結論第8點已敘明由承 包商自行吸收，不得要求追加價金，另系爭工程其中棚架所 使用之扁鋼、角鐵等背襯材，其尺寸變更及數量追加減事宜 ，歷次工務會議均無該項討論記錄，亦無尺寸變更、數量追 加減及納入變更之決議，故應無監造單位同意乙事，且系爭 工程結算時因相關數量問題，於100年4月25召開結算爭議協 調會議，其中鋼構數量因承商於履約過程中，皆未提出異議 ，故會中認定不屬爭議範圍等節，可知，在系爭工程會議中 ，完全沒有提到任何系爭工程追加減之情事，尤其是於系爭 工程結算時，雖有數量問題，但因被告於履約中完全沒有受 到原告提出爭議或異議之要求，故在工程會議中未提出異議 ，因此，原告提起本件訴訟，應無理由。又依前揭常式建築 師事務所函記載：「…3.承商是否確有提送鋼構相關施工製 造圖說送審？本所回覆：詳參附件2 ，經查承商確有提供棚 架施工製造圖說，並經審查通過之公文，惟舞台部分確無施 工製造圖說。」等情顯見，原告並無提出系爭工程舞台部分 之圖說，是原告顯已違反雙方系爭工程合約書附註條款「工 程圖說…1.乙方（即原告）須提供工程施工圖經甲方審核後 方可施工。」規定。 ㈤原告就系爭工程依雙方約定於99年8月30 日完工之日時，尚 在施工，此有原告施工照片數紙及當天至鑫暐機械有限公司 之工廠內檢驗材料之照片可稽，而遲至99年12月8 日係被告 與業主之驗收日（按在此一期日之後，原告尚有部分應依系 爭工程合約書施作之工項，原告竟違約不施作，被告暫予保 留此部分之逾期完工違約金計算），被告始勉強接收原告有 施工的品項，而計算至此一期日，原告逾期完工之期日為98 日（計算式：99年8月31日－99年12月8日＝98日）。原告系 爭工程合約書第7條約定，應賠償被告違約金872,200元（計 算式：8,900,000元×1/1000×98日＝872,200）。另原告理 應按系爭工程合約書施作所有工項，但原告竟故意拒絕施工 後載工程，致被告為免遭受業主處罰，遂另發包其他廠商施 作原告未完成之工項，並依系爭工程合約書所附之工程估價 單內容計算損害，其工項內容及金額各為：⒈舞台氟碳烤漆 ：原告未施作43,036kg+AB棚架39,082kg+10,409kg=92,527k g，雖被告另委由其他廠商施作，並給付該廠商款項725,760 元，但被告暫先予原告提出之估價金額計算，其金額為231, 318元（計算式：92,527kg×單價2.5元=231,318元），且此 部分之氟碳烤漆係業主文化局於標單上之要求，被告當然要 求原告按此施作，根本未有擅自修改之情事；2.安全母索未 施作，金額12,000元，此部分應施作之責任人為原告，究竟 有無施作，應由原告負舉證之責，且被告與業主文化局契約 並無此部分請款之行為，原告尤不得無憑擅予推論原告有施 作之事實；3.安全設施之防墜網未施作為28,000元，此部分 應施作之責任人為原告，究竟有無施作，應由原告負舉證之 責，且被告與業主文化局契約並無此部分請款之行為，原告 尤不得無憑擅予推論原告有施作之事實；4.文書作業費70,0 00元；5.10組活動門之表面材，木工工資為51,000元，料材 費用為25,326元，小計76,362元。以上合計為41萬7,680 元 。另原告尚有應施作100*6t扁鋼卻換成75*6t 扁鋼及全部高 天骨架25*25L角鐵骨架等等項目，未施作且未計算之損失， 此部份懇請鈞院自行估量。為此，倘鈞院仍認被告應給付原 告款項時，則被告援引民法第334 條規定，在原告應給付被 告之數額內為抵銷主張。為此聲明請求判決駁回原告之訴及 假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假 執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於99年6月2日簽訂系爭合約，約定由原告次承攬被告向 宜蘭縣政府文化局承攬「宜蘭縣文化中心戶外展演廣場整建 工程」中如系爭合約所附估價單記載之工項，原告應於99年 8 月30日前完工，其工程範圍以合約所附估價單、設計及施 工圖說等(含工帶料)為準。 ㈡被告先後於99年2月5日、2月27日、8月31日、12月22日，向 宜蘭縣政府文化局領得第一、二、三、四次工程估驗款361, 559元、801,165元、6,274,793元、6,713,439元。 ㈢原告就合約範圍外增加施作週邊工程部分，先後於99年10月 13、20日及100年1月28日向被告請款，並於100年1月7、9日 依序簽立金額13,000元及46,620元之發票交付被告。 ㈣原告已自被告受領系爭合約工程款890萬元。 ㈤被告委託訴外人施作系爭合約中舞台10組活動拉門表面材， 支出木工工資51,000元、材料費用25,326元，合計76,362元 。 四、得心證之理由： 本件原告主張其系爭工程有於合約範圍內增加施作及於合約 範圍外增加施作週邊工程之情形，而請求被告給付該等增加 施作部分之報酬，被告則以前揭情詞置辯，經行爭點整理程 序，確認本件之爭點如下：㈠原告就系爭工程有無於合約範 圍內增加施作之情形？如有，其增加之項目及數量為何？就 該增加施作部分，原告得否依系爭合約向被告請求給付報酬 ？其得請求之金額為何？㈡原告就系爭工程有無於合約範圍 外增加施作週邊工程之情形？如有，其增作之項目及數量為 何？原告就該增作部分，得否依系爭契約向被告請求給付報 酬？其得請求之報酬金額為何？㈢如被告對原告有給付報酬 義務時，被告主張其對原告有逾期完工違約金、債務不履行 損害賠償等債權，而主張以該等債權為抵銷之抗辯，有無理 由？茲分述如下： ㈠原告所主張就系爭工程於系爭合約範圍內增加施作部分，不 得依系爭契約向被告請求給付報酬。 1.原告雖主張系爭合約之報酬係約定實作實算，故就合約範圍 所增加施作工項之金額，經依宜蘭縣建築師工會鑑定報告所 載各工項增減數量，追加減計算所得之金額合計為426,342 元(未含稅），加計5%稅金後之金額為447,659元（詳言詞辯 論意旨狀附件五，即本判決附件所示之比較表），被告自應 如數給付原告云云，惟如附件所示之比較表關於原合約數量 爭議部分，其中舞台鋼構之「壹-9-b扁鐵100*6t」以及A、B 棚架鋼構之「貳-8-a a.鋼板製作安裝」項下之「扁鐵100*6 t(含噴砂)」、「角鐵30*30*3(錏角鐵)」等工項，確非系爭 合約所附工程估價單所列載之工項內容乙節，有系爭合約所 附工程估價單在卷可證(詳卷一第14頁)，原告雖主張上開工 項係依兩造及監造建築師依現場情形討論後，由建築師在工 地現場裁示施作等節，然為被告所否認，而經本院依原告聲 請訊問系爭工程監造單位常式建築師事務所派於系爭工程現 場之監工即證人曾偉展，其到庭證稱：「〔問：關於棚架「 扁鐵100*6t」及「棚架厚鋼板內之角鐵」等工項根據原告表 示是在現場與你反應，且經由你的同意才施作的，是否如此 ？（提示被證11照片）〕此部分好像有開過工務會議，監造 單位部分是我出席，工務會議可能會有記載，但此部分可能 需要回去確認後再陳報。」(見本院卷二第111 頁)；另依被 告聲請訊問常式建築師事務所建築師即證人張匡逸，其具結 證稱：「〔問：關於舞台天花鋼板之扁鐵100*6t（即鑑定報 告壹-9-b扁鐵100*6t），原告現場實作之情形是否如被告證 13照片所示？該工程是否是兩造與監造建築師依現場情形， 經三方討論後，由建築師於現場裁示施作？（提示被證13照 片）〕所有施作的現況除了三方討論之外，還有依據工務會 議上，業主的參與會作成一些決議，並不是單方面由建築師 在現場口頭指示。系爭工程每週都會開工務會議，所以所有 的施工事項都會在會議中提出來作成決議。」、「（問：原 告表示關於棚架頂版的扁鐵及角鐵，雖然在估價單中沒有， 但其在現場有向現場監工曾偉展反應，曾偉展裁示需施作， 故原告才施作，是否如此？）現場的部分，我不是完全清楚 ，但是原告所增加的扁鐵及角鐵是否列入計價，應該要在工 務會議時由業主及承造廠商及監造三方共同確認。此部分， 我要回去查核工務會議的資料，才可以確定。」等節（詳本 院卷二第107頁至第107頁背面、第108 頁背面），另依常式 建築師事務所102年8月28日(102)常建字第0828 號函，關於 「系爭工程其中棚架所使用之扁鋼、角鐵等背襯材，其尺寸 變更及數量追加減事宜，監造單位是否有同意乙事？」乙節 ，其說明為：「詳參附件1 ，經查歷次工務會議均無該項討 論記錄，亦無尺寸變更、數量追加減及納入變更之決議，故 應無監造單位同意乙事。」等節(詳卷二第124 頁)，由上可 知，依證人曾偉展、張匡逸之證言內容以及常式建築師事務 所以上開函文陳報之內容，均無法得證原告所主張如附件所 示之比較表關於原合約數量爭議部分，其中舞台鋼構之「壹 -9-b扁鐵100* 6t」以及A、B棚架鋼構之「貳-8-a a.鋼板製 作安裝」項下之「扁鐵100*6t(含噴砂)」、「角鐵30*30*3( 錏角鐵)」等工項，係依兩造及監造建築師依現場情形討論 後，由建築師在工地現場裁示施作乙節屬實；況依系爭合約 第9條第5項約定：「如有報價單以外新增工程項目，得由甲 、乙雙方協議，由乙方另行估價作業程序，訂定合理單價， 於甲、乙雙方議定後，乙方方可開始作業。」，有系爭合約 書在卷可證(詳卷一第12頁背面)，而原告就上開屬報價單（ 即工程估價單）以外之扁鐵、角鐵等工項，並未舉證證明已 由契約雙方協議，並經由估價作業程序，訂定合理單價，是 以，原告就舞台鋼構之「壹-9-b扁鐵100*6t」以及A、B棚架 鋼構之「貳-8-aa.鋼板製作安裝」項下之「扁鐵100*6t（含 噴砂）」、「角鐵30*30* 3(錏角鐵)」等工項，認屬合約內 增作之工項，而請求被告給付該等工項之承攬報酬，已顯屬 無據。其次，如附件所示之比較表關於原合約數量爭議部分 ，其中A、B棚架鋼構之「貳-7-b方管封頭部分」，合約數量 為296PCS，宜蘭縣建築師公會之鑑定結果數量相同，有系爭 合約書所附之工程估價單及宜蘭縣建築師公會以102年5月31 日102宜縣建師鑑字第089號函(詳卷二第19頁)檢送本院之鑑 定報告書附件六數量計算表可稽，則該部分並增作之情形， 原告於本院102年8月22日之言詞辯論期日亦自承此部分與鑑 定結果相同，故不應該列入請求等節(詳卷二第103 頁)，準 此，原告就此工項部分將原系爭合約之數量，列計為增作之 工項數量，並據以請求被告給付該部分之承攬報酬，自亦屬 無稽。 2.又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定 有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為 「總價承攬」及「實作實算」二類。所謂總價承攬，係指業 主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完 成契約約定之一定工作後，業主支付固定報酬之契約，除工 程另有約定得變更契約之總價外，承攬人必須在契約約定之 總價內，完成工程之所有工作。至實作實算，則為廠商依據 其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工 結算後方能確定。次按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌 立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋當事人所 立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷 之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失 真意。最高法院著有18年上字第1727號、19年上字第28號判 例意旨，可資參照。是以，解釋契約，應以立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為 斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推 求，不能拘泥文字致失真意。本件原告雖以系爭合約第6 條 第2 項約定：「本估價單之數量如有增減，以實作實算。」 、第9 條約定：「⒈基於工程之完整性，甲方（指被告）對 本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。⒉甲方依前款 約定為工程之減量時，應依本合約報價單之單價計算減價之 。⒊甲方依前款約定為工程之增加數量時，因近期國際原料 持續上漲，造成鋼鐵物價每日上漲波動不斷，由甲、乙雙方 協議另行依照工程期間物料市價，訂定合理單價，於增加數 量單價未議定前，乙方不得因而停工。⒋如倘因甲方變更計 畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分或已到場之材料時，由 甲方實施驗收後，依照本合約報價單或新議定單價計給乙方 之。⒌如有報價單以外新增工程項目，得由甲、乙雙方協議 ，由乙方另行估價作業程序，訂定合理單價，於甲、乙雙方 議定後，乙方方可開始作業。」等節，而主張系爭合約係採 實作實算計價，而非總價承攬責任方式云云，被告則以系爭 合約係採總價承攬，系爭合約書之原始版本，乃原告所提供 ，被告為求簡便及避免大幅修正契約書內容，而延誤施工之 時間，故保留系爭合約書第6條第2項之內容，但在「附註」 條文內，加強記載不得加價之條例，故在解釋系爭合約書第 6條第2項之內容時，應不得與雙方特別加強之「附註」內容 相牴觸，始為雙方真意之解釋方法等節置辯。經查，系爭合 約書除上開約定外，於契約條款之後，確以「附註」方式約 定：「工程圖說：本合約所附估價單、施工圖說等，均為本 合約一部份；由乙方詳細翻閱，充分瞭解，在施工期間，如 發現有任何疑問，或雙方所持文件內互有差別時，應以誠實 信用原則解釋方法為依據；如施工圖或施工說明書均未載明 ，而為完成本工程所必需，或依施工慣例所應為之零星工程 ，乙方亦應完成之，不得藉故推託，或要求加價。1.乙方須 提供工程施工圖經甲方審核後方可施工。2.乙方完工後須提 供竣工圖並製成光碟送交甲方。」，有系爭合約書在卷可考 (詳卷一第13頁)，且原告並不爭執系爭合約書原始版本乃原 告所提供，並自承系爭合約書上開「附註」之約定內容係被 告提出(詳卷二第62頁)，足徵被告所辯系爭合約書之原始版 本，乃原告所提供，被告為求簡便及避免大幅修正契約書內 容，而延誤施工之時間，故保留系爭合約書第6條第2項之內 容，但在「附註」條文內，加強記載不得加價之條例等節， 並非無稽。由此觀之，兩造簽訂系爭合約書時，被告於原告 所提供之契約條文內容外，另提出上開附註之條款內容，特 別約定系爭合約所附估價單、施工圖說等，均為合約一部份 ，如施工圖或施工說明書均未載明，而為完成本工程所必需 ，或依施工慣例所應為之零星工程，乙方亦應完成之，不得 藉故推託，或要求加價等節，則依該附註之約定，縱屬施工 圖或施工說明書均未載明之非系爭合約範圍之工項，倘為完 成系爭工程所必需，或依施工慣例所應為之零星工程，原告 即有完成之義務，並不得要求增加報酬，準此，為完成系爭 工程所必需之非系爭合約範圍之工項，原告既在不得要求增 加報酬之情況下，仍有完成之義務，則為完成系爭工程所必 需之系爭合約範圍之工項，依舉重明輕之原則，原告為完成 該系爭合約範圍之工項所增加施作部分，自亦不得要求增加 報酬。再者，參以被告與系爭工程業主即宜蘭縣政府文化局 所簽訂之「宜蘭縣文化中心戶外展演廣場整建工程」合約第 3 條契約價金之給付，係約定「依契約價金總額結算。因契 約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加 減價結算。」，故係採總價承攬乙節，有該合約書存卷可證 ，並為兩造所不爭執，則被告既係以總價承攬之方式向宜蘭 縣政府文化局承攬系爭工程，為有效控制成本，以確保系爭 工程之相關利潤，被告將系爭工程中舞台及棚架鋼構工程交 由原告公司次承攬時，亦以總價承攬之方式約定契約價金之 給付，顯較符合一般社會常理。是以，系爭合約第6條第2項 雖約定：「本估價單之數量如有增減，以實作實算。」，惟 經通觀系爭合約全文，並斟酌系爭合約立約當時之情形，及 其他相關證據資料後，本院認解釋系爭合約書第6條第2項之 內容時，應不得與雙方特別約定之「附註」內容相牴觸，始 符合契約雙方之真意，至於系爭合約第9 條關於「工程變更 」之規定，兩造得據以為變更契約之總價，亦無礙於系爭合 約報酬給付方式為總價承攬之契約解釋。從而，原告依系爭 合約第6條第2項及第9 條之約定，主張系爭合約係採實作實 算計價，應無可採，反之，被告辯稱系爭合約是係採總價承 攬，應屬可取。 3.系爭合約既是係採總價承攬，原告復未舉證證明兩造有合意 變更系爭合約總價之情形，則原告主張於系爭合約範圍內有 如附件比較表所示增加施作之工項乙節，即縱屬實，其亦不 得依系爭合約請求被告給付該等增加施作工項之承攬報酬。 ㈡原告所主張就系爭工程於合約範圍外增加施作週邊工程部分 ，得依承攬契約向被告請求給付之報酬金額為266,424元。 1.原告雖主張就系爭合約範圍外增加施作之周邊工程部分，經 依宜蘭縣建築師工會鑑定報告所載數量計算所得之金額合計 為487,119元(未稅），該部分俱為被告於施工期間，以口頭 指示原告施作，事後未補簽訂書面契約者，為此爰依承攬契 約之法律關係，請求被告給付該部分加計5%稅金後之金額51 1,475 元等節，惟查，兩造關於系爭工程之承攬合約是係採 總價承攬，且系爭合約於契約條款之後，另以「附註」方式 約定：「工程圖說：本合約所附估價單、施工圖說等，均為 本合約一部份；由乙方詳細翻閱，充分瞭解，在施工期間， 如發現有任何疑問，或雙方所持文件內互有差別時，應以誠 實信用原則解釋方法為依據；如施工圖或施工說明書均未載 明，而為完成本工程所必需，或依施工慣例所應為之零星工 程，乙方亦應完成之，不得藉故推託，或要求加價。」等節 ，已如前述，而觀諸如附件比較表所列「原單價單外施工項 目爭議部分」即原告所主張系爭合約範圍外增加施作之周邊 工程部分，其中「1 1／2"燈桿B管」及「1"燈桿B 管」係舞 台頂板上面的燈桿、「隔屏導軌」係舞台頂板後方上ㄇ字型 軌道、「隔屏定製吊輪」係設置於舞台兩側隔屏上方、「舞 台地坪不銹鋼燈槽」係設置於舞台前後地坪、「棚架電燈固 定座（鍍鋅板）」係設置於棚架上方鋼柱上、「舞台布幕軌 道上氬板及支撐架」及「鋁製布幕軌道安裝」係設置於舞台 頂板中央等節，有原告所提出之該等工項施工位置照片8 紙 （均影本）在卷可證（詳卷一第133頁至第135 頁背面)，並 經本院履勘現場確認無訛，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可 稽(詳卷一第240頁至第241頁、第244頁至第246頁)，足徵上 開工項係分別設置於舞台及棚架結構之零星組件，堪認屬為 完成該舞台及棚架結構設計工程所必需。職是，就上開工項 ，被告辯稱依系爭合約書前揭附註所載，為完成系爭工程所 必要之工程，原告不得於系爭工程總價之外另請求報酬，應 尚屬可採。 2.至於原告主張其有於系爭合約外增加施作如附件比較表所列 「原單價單外施工項目爭議部分」之「地坪廣場不銹鋼分割 條484.2m」、「地下室不銹鋼電動捲門整修1 式」、「一樓 不銹鋼電動捲門整修1式」及「戲劇館捲門工程(含不銹鋼電 動捲門之捲門箱製作工料1組、門板不足補新門片77 才、導 軌2支、押扣及遙控器1式，以及舊有捲門安裝270才)」等， 被告雖以兩造於系爭合約第9條第5項特別約定，倘有新增工 程項目，亦需經原、被告雙方協議後，始得施作，然原告所 提出之新增工程項目部分，並未經被告同意，另依系爭合約 書前揭附註所載，為完成系爭工程所必要之工程，原告亦不 得請求款項云云。惟查，原告確有施作上開工項及數量，業 經本院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定在案，有該公會以102年5 月31日102宜縣建師鑑字第089號函(詳卷二第19頁)檢送本院 之鑑定報告書附件六數量計算表可稽，且為被告所不爭執， 堪認屬實。又系爭合約第9條第5項固約定「如有報價單以外 新增工程項目，得由甲、乙雙方協議，由乙方另行估價作業 程序，訂定合理單價，於甲、乙雙方議定後，乙方方可開始 作業。」，然上開工項確係被告指示原告施作乙節，已據參 與系爭工程施作之原告公司員工即證人鄭文通到庭具結證稱 ：「(被告公司)有（指示或是要求原告公司另外施作合約工 程範圍以外的週邊工程），地下室鐵捲門的維修，還有另外 一個地方是一樓的鐵捲門維修，及柏油路面的白鐵條，都是 原來工程內容所無的。」(詳卷一第202 頁)，另原告另一員 工即游文欽亦具結證稱：被告公司關修系爭工程之現場負責 人簡賢明，有一直催伊等人趕快做，包括鐵捲門及地板白鐵 條的部分等語(詳卷一第203 頁背面)，甚且被告聲請訊問之 證人簡明賢，亦到院明確證稱：原告起訴狀附件四項次參、 肆、伍部分〔即「地下室不銹鋼電動捲門整修1式」、「一 樓不銹鋼電動捲門整修1式」及「戲劇館捲門工程(含不銹鋼 電動捲門之捲門箱製作工料1組、門板不足補新門片77 才、 導軌2支、押扣及遙控器1式，以及舊有捲門安裝270才)」〕 是被告指示原告施作(詳卷一第223 頁背面)。參以該等工項 與系爭合約內容之工項無關，若非經被告指示或同意施作， 原告應無自行追加施作之可能，自堪認此部分之工項確係經 被告同意後始由原告施作無誤，被告援引系爭合約第9條第5 項之約定，否認有同意原告為此部分工項之施作，自無可採 。其次，原告就此部分工項之施作，既係依被告指示為之， 縱兩造就該等工項未於施作前議定單價，惟按「如依情形， 非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」，民法第 491條第1項定有明文，兩造於系爭合約第9條第5項既有報價 單以外新增工程項目，得由雙方議價施作之約定，且該上開 工項之費用額非低，原告就於系爭合約範圍外增加施作上開 工項部分應無可能無償為被告施作，揆諸前揭規定，自應視 為被告就此部分已允與原告報酬。從而，原告請求被告給付 「地坪廣場不銹鋼分割條484.2m」、「地下室不銹鋼電動捲 門整修1式」、「一樓不銹鋼電動捲門整修1式」及「戲劇館 捲門工程」等工項之工程款，洵屬有據。 3.另按承攬契約未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價 目表者，按照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。經查 ，關於「地坪廣場不銹鋼分割條484.2m」、「地下室不銹鋼 電動捲門整修1式」、「一樓不銹鋼電動捲門整修1式」及「 戲劇館捲門工程」等工項，兩造雖未於施作前約定報酬額， 惟其中「地坪廣場不銹鋼分割條」工項部分，被告與訴外人 宜蘭縣政府文化局所訂關於系爭工程之契約，其合約單價為 454元／m，有系爭工程估驗計價明細表附卷可證（詳卷一第 70頁背面），自得將被告與宜蘭縣政府文化局所約定關於此 工項之合約單價，作為參考價目表以計算原告得請求之承攬 報酬，茲原告主張以310元／m之單價計算此工項之報酬，該 單價低於被告與業主宜蘭縣政府文化局所約定之單價，自屬 合理之單價，是原告就「地坪廣場不銹鋼分割條」工項，主 張未稅前之報酬為150,102元(310元×484.2m)，自屬可採； 另關於「地下室不銹鋼電動捲門整修1 式」、「一樓不銹鋼 電動捲門整修1 式」及「戲劇館捲門工程」等工項部分，原 告主張其先後於99年10月13、20日及100年1月28日向被告請 款，並於100年1月7、9日依序簽立金額13,000元及46,620元 之發票交付被告，有請款單3紙及發票2紙(均影本)在卷可查 (詳卷一第80頁至第84頁)，且為被告所不爭執(詳卷一第186 頁及第186頁背面)，堪認屬實，雖被告否認有給付此部分報 酬之義務，惟此部分之工項應視為被告已允與原告報酬乙節 ，已如前述，且被告並未舉證收受上開請款單3紙及發票2紙 後，對於原告就「地下室不銹鋼電動捲門整修1式」、「一 樓不銹鋼電動捲門整修1 式」工項部分所開立之發票金額， 以及就「戲劇館捲門工程」工項所提出之請款單所載各工項 之單價金額有何異議，況被告前未給付原告此部分之工程款 ，乃係因認對原告有逾期違約金等債權可以主張，故認為原 告就上開鐵捲門等工項之費用應自行吸收等節，業據被告派 駐於系爭工程工地現場之工地主任即證人簡賢明到庭結證明 確(詳卷一第224 頁背面)，自應認被告嗣後已同意原告所提 出上開發票及請款單上所示之單價金額，則依原告依「地下 室不銹鋼電動捲門整修1式」、「一樓不銹鋼電動捲門整修1 式」工項部分之發票金額及戲劇館捲門工程」工項部分之請 款單所示單價之金額，主張「地下室不銹鋼電動捲門整修1 式」、「一樓不銹鋼電動捲門整修1 式」及「戲劇館捲門工 程」等工項，未稅前之報酬額分別為44,400元、12,381元及 46,854元，自亦屬可採。準此，原告就系爭工程於合約範圍 外增加施作週邊工程部分，得依承攬契約向被告請求給付加 計5%稅金後之報酬為266,424元[(150,102＋44,400＋12,381 ＋46,854)×1.05，元以下4捨5入]。 ㈢被告得對原告主張抵銷之債權為142,400元。 1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之。民法第334條、第335條第1 項前段分別定 有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務 之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50 年台上第291 號判例意旨參照）。被告主張原告逾期完工98日，依系爭工 程合約書第7條約定，應賠償被告違約金872,200元，另有氟 碳烤漆、安全母索及安全設施之防墜網、文書作業、10組活 動門面材未施作，應賠償被告417,680元，並尚有應施作100 *6t扁鋼卻換成75*6t扁鋼及全部高天骨架25*25L角鐵骨架等 等項目，未施作且未計算之損失，而援引民法第334 條規定 為抵銷之抗辯。惟查： ①關於逾期違約金部分：原告就系爭合約應於99年8月30 日完 工乙節，有系爭合約第5條之規定可稽(詳卷一第12 頁)，且 為兩造所不爭執，堪認屬實。又系爭工程之棚架鋼結構、舞 台鋼構造，於99年8月28日之施工進度分別為0.87及0.9，其 中舞台鋼構造於99年9月11 日始全部完工，被告並於同月15 日向宜蘭縣政府文化局申辦完工申請，宜蘭縣政府文化局於 99年9月29 日會同被告及監造單位進行竣工勘驗等節，有被 告依其與訴外人宜蘭縣政府文化局之工程契約，就系爭工程 所製作99年8月28日、99年9月11日、99年9月15日及99年9月 29日施工日誌之施工項目欄及其累計完成數量以及重要事項 紀錄欄之記載，暨監造單位製作之99年8月30日、99年9月10 日、99年9月11日及99年9月29日公共工程監造報表工程進行 情況、其他約定監造事項欄之記載可證，另依被告與業主間 於99年8月31 日估驗之第三次估驗計價單所載，其項次參、 舞台建築工程部分所示，其第二項鋼構工程有舞台樓板、舞 台鋼構造、鋼構樓梯、後台鋼構樓梯4 細項，原合約數量俱 為1式或1座，當期完成數量分別為0.53、0.9、0.9、0.9 此 部分進度小計為85.21%；同表單項次肆、廣場及棚架工程部 分所示，第一項棚架結構工程有混凝土基礎、棚架鋼結構、 棚架A屋面3細項,其數量依序為20個、1式、1 式，當期完成 後二細項之數量分別為0.87、0.42，此部分進度小計為71.6 6%等節，有該估驗計價單在卷可考（詳卷一第76頁及第76頁 背面），足徵原告於99年8月30 日確尚未完成系爭合約工程 ，應堪以認定。又原告亦自承「估價單項目裡面只就拉門軌 道的部分，因為有變更，是在99年9月23 日才同意採用建議 變更的方式施作，所以比較晚才施工完成，其餘合約內的工 程應該是在99年9月中旬就全部完工」等節(詳卷三第57 頁) ，並提出被告公司99年9月13日99當文展字第000000000號函 及宜蘭縣政府文化局99年9月23日宜文演字第0000000000 號 函為證(詳卷一第138頁至第140頁)，由此可知，上開因變更 設計而延後完工之拉門軌道工項確有不可歸責原告之原因， 又原告主張其就其餘合約內之工項係於99年9 月中旬全部完 工乙節，亦核與前揭被告所製作之施工日誌於99年9月15 日 記載向宜蘭縣政府申辦完工申請乙節，尚屬相符，應堪以採 信，惟原告就該等其餘合約工項既係至99年9 月中旬始完工 ，自仍應負遲延完工之責任，是原告遲延完工之期日應自99 年8月31日起計至99年9月15日止，合計16日。雖原告主張其 於99年8月30日前已完成合約主體結構近9成，所餘工程如混 凝土工程等，俱係應俟與其他工程配合而施作者，本件工程 之遲延完工，係可歸責於被告之事由所致云云，惟並未進一 步舉證以實其說，自無可取。至於被告雖主張遲至99年12月 8 日被告與業主驗收日始勉強接收原告有施工之品項，乃以 99年12月8 日為計算本件原告逾期日數之終期，而認原告逾 期完工98日，惟此乃為原告所否認，則被告就此有利於己之 事實，自應負舉證責任，而被告雖提出4紙施工照片及3紙查 驗料材照片為證（詳卷一第36頁至第37頁、第172頁及第174 頁），惟並無其他證據佐證該照片上標示拍攝之日期為真正 ，自尚難逕採為有利被告之證據，另被告聲請訊問之證人簡 賢明，則證稱99年12月8 日係被告就其向業主宜蘭縣政府文 化局承攬系爭工程全部申報完工之日(詳卷一第224 頁)，是 可知該期日核與原告就系爭合約次承攬工項之完工日期未必 相同，故被告主張以99年12月8 日為計算本件原告逾期日數 之終期乙節，即難認有據；至於被告雖另主張依原證16及原 證21估價單上之記載，原告分別在99年11月10日及99年11月 30日還在進料，所以原告至少也是在99年11月30日才完工云 云，惟原證16之估價單(詳卷二第267頁至第268頁)，係有關 舞台燈桿之零星組件，應無礙於系爭合約主體工程之完工申 報，另有關原證21 之估價單(詳卷二第277頁)，係屬系爭合 約外之「地坪廣場不銹鋼分割條」工項之材料，核於系爭合 約工程之完工無涉，是被告此部分主張，亦無可採。準此， 以原告遲延完工16日計，依系爭合約第7條第1項之約定，被 告得請求原告給付之違約金為142,400元（8,900,000元×0. 001×16 ）。另就系爭合約第7條第1項關於逾期違約金之約 定，原告雖主張違約金之計算基準應以未完成工項的總價為 計算基礎，不應該以原來承包總價計算，否則顯然有失公允 云云，惟系爭合約書條款內容除前揭「附註」部分外，其餘 均為原告所提出，已如前述，且該條款已設有違約金「最高 金額以本合約承包總價百分之二十為上限」之約定，尚難認 有何未臻公允之情形，原告此部分之主張，容無可取。 ②關於舞台氟碳烤漆部分：依系爭合約所附之工程估價單關於 舞台及棚架結構鋼材噴砂均有載明係「氟碳烤漆」，而非「 鋅粉底漆」，有該工程估價單在卷可證（詳卷一第14頁及第 15頁），堪認被告主張系爭合約關於鋼材噴砂係約定氟碳烤 漆乙節，尚非無稽，而原告雖不爭執其未施作此部分之工項 ，但以兩造於簽約前，就舞台鋼構、AB棚架鋼構、結構鋼材 、協議採鋅粉底漆處理，係被告未經原告同意，擅將合約所 附估驗單中之前述2 項「鋅粉底漆」、改為「氟碳烤漆」， 原告曾於簽約時提出異議，被告表示此為其承辦人之作業疏 失，事後卻未改正云云置辯，惟原告就上開所述並未能舉證 以實其說，自無足採。然被告雖主張此部分之工項因原告未 施作，其乃另委由其他廠商施作，並給付該廠商725,760 元 ，茲以低於系爭合約該工項單價之2.5元／kg 計算原告應賠 償之金額為231,318元（單價2.5元×92,527）等節，並依不 完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求原告賠償該損 害等節，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 為民法第227條第1項所明文。若其瑕疵給付可能補正者，依 給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得 拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22 9條第2項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而 未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責 任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。原 告就此部分之工項僅施以鋅粉底漆，而未依約施作氟碳烤漆 ，被告主張原告就此部分之工項有不完全給付之情事，雖屬 可採，然該瑕疵給付並非不可補正，而被告並未舉證證明其 已催告原告補正，原告不為補正，依前揭說明，自難認被告 對原告已有損害賠償請求權存在，故被告主張其對原告有此 部分工項之損害賠償債權231,318元，應屬無據。 ③關於安全母索及防墜網部分：被告主張原告於施工過程未施 作安全母索及防墜網，而主張依不完全給付之債務不履行損 害賠償請求權，請求原告賠償安全母索部分12,000元及防墜 網28,000元等損害等節，固據提出系爭工程施工照片4 紙及 他案工程安全母索及防墜網設施照片1紙(均影本，詳卷一第 38頁至第39 頁)為證，另其聲請訊問之證人簡賢明亦到庭證 稱原告沒有施作安全母索、防墜網等安全設施等節，並提出 原告施工照片5幀為證(詳卷一第225頁背面及第230頁至第23 4頁)，惟因安全母索及防墜網乃原告於施工中為維勞工之安 全所應設置之安全設施，故於系爭合約估價單亦有該部分費 用之列載，然此部分究非原告依系爭合約應完成之工作本體 ，是縱原告於施工中確未設置安全母索及防墜網，亦與原告 依系爭合約應完成之工作是否有瑕疵無涉。基此，原告主張 依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求原告賠償 安全母索部分12,000元及防墜網28,000元等損害，亦屬無據 。 ④文書作業費部分：被告主張原告未依約提出施工圖，乃依不 完全給付之債務不履行損害賠償請求權，請求原告賠償文書 作業費70,000元云云，惟查，原告就棚架工程部分，業已依 系爭合約提出施工圖乙節，有原告所提出之施工圖乙份在卷 可稽(詳卷一第85頁至第112頁)，且系爭工程監造單位常式 建築師事務所派於系爭工程現場之監工即證人曾偉展，亦具 結證稱：於被告與宜蘭縣政府文化局之合約上有要求要審查 施工圖，故向被告要求提出施工圖，原告並不需要對監造單 位負責。原證4 鋼架施工圖是原告公司所繪製，但原告公司 就舞台部分沒有提出施工圖或給予施工圖的電子檔資料。被 告公司一開始有提出舞台部分的施工圖，但被退件後就沒有 提出，原告公司當時就先製作棚架的部分，因為該部分與舞 台的結構在關於鋼構結合工法是類似的，因為當時的工期很 趕，所以監造單位就沒有要求針對舞台部分再提出施工圖等 節(詳一第207頁及第207頁背面)，足徵原告確已提出棚架工 程部分之施工圖無訛，是被告主張原告全部未提出施工圖， 而請求原告賠償系爭合約全數文書作業費70,000元，已有可 議。況原告雖未依約提出舞台部分之施工圖，惟因舞台的結 構在關於鋼構結合工法與棚架部分是類似的，為免影響工期 之進行，所以監造單位就再沒有要求被告針對舞台部分再提 出施工圖等節，業經證人曾偉展結證明確，且被告依其與宜 蘭縣政府文化局之合約有提出施工圖供監造單位審查之義務 ，而監造單位因上開事由未再要求被告履行該義務，自亦為 被告所知悉，況原告於未提出舞台施工圖供被告審查之情況 下即開始施工，被告亦未舉證證明其有何異議，自應解為被 告於監造單位已未再要求其提出舞台施工圖之情形下，縱未 明示，亦有默示同意原告毋庸再提出舞台施工圖，較符合系 爭工程施工過程之實況。甚且，縱認原告有提出舞台施工圖 供被告審查之義務，且該部分亦屬原告應完成之工作內容， 而其未依約提出致有給付不完全之情事，然該瑕疵給付並非 不可補正，被告並未舉證證明其已催告原告補正，原告不為 補正，依前揭說明，自難認被告對原告已有損害賠償請求權 存在，故被告主張其就此部分對原告有損害賠償債權70,000 元，亦無理由。 ⑤10組活動門之表面材部分：原告就此部分雖辯稱：其係鋼構 承包商，向被告承攬系爭工程之鋼結構部分，故其承攬內容 僅係該活動拉門之骨架部分，而未包括拉門表面材此部分， 該10組活動門木製品部分顯不在系爭合約之範圍云云，惟查 ，依系爭合約工程估價單項次壹.16「活動拉門10 組」之工 項，並未特別載明工作標的內容僅為拉門之「骨架」，況依 系爭合約工程估價所載，原告承攬施作之工項，除鋼構工程 外，亦包括噴砂、PVC 落水管等，是尚無法以原告承攬之工 項內容多數與鋼構材料有關，即認該活動拉門木製表面材部 分非其承攬之範圍，故原告上開所辯，尚非可採。惟被告主 張其委託訴外人施作系爭合約中舞台10組活動拉門表面材， 支出木工工資51,000元、材料費用25,326元，合計76,362元 等節，固其據提出收據2 紙為證，並為原告所不爭執，堪認 屬實，然此部分既屬原告應完成之工作內容，而其未依約施 作，自有給付不完全之情事，且該瑕疵給付並非不可補正， 而被告並未舉證證明其已催告原告補正，原告不為補正，依 前揭說明，自難認被告對原告已有損害賠償請求權存在，故 被告主張其就此部分對原告有損害賠償債權76,362元，同無 理由。 ⑥被告另主張原告有應施作100*6t扁鋼卻換成75*6t 扁鋼及全 部高天骨架25*25L角鐵骨架等等項目未施作，該部分之損害 由本院估量云云，惟因系爭工程業經完工驗收，原告此部分 之主張即縱屬實，該瑕疵給付並非不可補正，而被告並未舉 證證明其已催告原告補正，原告不為補正，依前揭說明，自 難認被告對原告已有不完全給付損害賠償請求權存在。職是 ，被告此部分之主張，亦無可取。 2.綜上，被告得就原告應賠償被告之逾期違約金總計為142,40 0 元之範圍內行使抵銷，而消滅原告對於被告前述之承攬報 酬債權部分。 ㈣又查，原告得依承攬之法律關係請求被告給付承攬報酬266, 424元，被告得就142,400元之範圍內主張抵銷抗辯，均詳如 前述，依照民法第335條第1項規定，兩造相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。從而，於抵銷 後，原告對於被告得請求之報酬本金金額為124,024元。 五、綜上所述，原告依承攬之法律關係請求反訴被告給付124,02 4元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月17 日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許 ，其餘之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔 保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因本 件所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項 第5 款規定應依職權宣告假執行，故原告此部分之請求，尚 無必要，爰依職權為之，並就被告部分酌定相當擔保金額， 准予宣告免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請， 則因訴之駁回而失其附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 12 月 6 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 楊麗秋 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（ 須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 9 日 書記官 林詩綺