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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第19號 原　　　告 即反訴被告　游岱錦 訴訟代理人　吳純怡律師 被　　　告 即反訴原告　雅朋營造有限公司 法定代理人　黃薇娟 訴訟代理人　游玉如 訴訟代理人　狄彥君律師 被　　　告 即反訴原告　陳正宏 上二人共同 訴訟代理人　余鑑昌律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國105年8月9日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告雅朋營造有限公司新臺幣壹拾玖萬貳仟 柒佰貳拾柒元，及自民國一百零二年十一月二十七日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴被告應給付反訴原告陳正宏新臺幣貳萬柒仟柒佰貳拾肆元， 及自民國一百零二年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 反訴原告雅朋營造有限公司其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之八，餘由反訴原告平均負擔 。 本判決第三、四項於反訴原告雅朋營造有限公司、陳正宏各以新 臺幣陸萬肆仟貳佰肆拾貳元、玖仟貳佰肆拾壹元為反訴被告供擔 保後，得假執行。但反訴被告如各以新臺幣壹拾玖萬貳仟柒佰貳 拾柒元、貳萬柒仟柒佰貳拾肆元為反訴原告雅朋營造有限公司、 陳正宏預供擔保，得免為假執行。 反訴原告雅朋營造有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告於 民國102年10月17日依民法第492條至第495條規定，起訴請 求：㈠被告雅朋營造有限公司（下稱雅朋公司）應給付原告 新臺幣（下同）1,027,365元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告陳正宏應 給付原告1,027,365元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前兩項給付，於其中 任一被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付責任（ 見本院卷一第2頁）。嗣於103年1月23日追加請求：㈠被告 雅朋公司應給付原告2,200,198元，及自追加起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告 陳正宏應給付原告2,200,198元，及自追加起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前兩項 給付，於其中任一被告清償時，其他被告於該清償範圍內免 除給付責任（見本院卷二第17頁）。其後於103年10月8日追 加請求：㈠被告雅朋公司應給付原告2,797,788元，及自追 加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡被告陳正宏應給付原告2,797,788元，及自追加 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢前兩項給付，於其中任一被告清償時，其他被告於 該清償範圍內免除給付責任（見本院卷三第3頁）。再於105 年3月1日除前揭訴訟標的外，追加如附表二編號1至15所示 訴訟標的（見本院卷四第119頁）。經核原告上開追加請求 項目及訴訟標的部分，均係本於附表一編號1至6所示承攬契 約之基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而 追加前後之證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理 時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，且不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，與前揭規定相符，應予准許。 貳、次按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其 防禦方法非不相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴 繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起 反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。查本 件本訴原告即反訴被告係本於承攬、委任契約及侵權行為之 法律關係，對本訴被告即反訴原告雅朋公司、陳正宏提起前 揭聲明之請求，而本訴被告即反訴原告雅朋公司、陳正宏於 102年11月22日言詞辯論終結前，以本訴原告即反訴被告應 給付承攬、委任報酬為由，請求本訴原告即反訴被告分別給 付雅朋公司90萬元、陳正宏27,724元（見本院卷一第120頁 至第121頁）。經核本訴被告即反訴原告雅朋公司、陳正宏 所提上開反訴，與本訴所主張之權利，均係基於上開承攬、 委任契約所生之請求權，其與本訴之標的及防禦方法非不相 牽連，且其訴訟標的於法律上對於本訴原告亦有合一確定之 必要，是本訴被告即反訴原告雅朋公司、陳正宏提起本件反 訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告陳正宏為陳正宏建築師事務所之負責人，而原告於99年 10月14日與陳正宏建築師事務所簽訂建築工程設計委任契約 書（下稱系爭委任契約），約定由被告陳正宏就原告所有坐 落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之 農舍（下稱系爭農舍）新建三層樓鋼骨造房屋工程，擔任建 築、結構、水電等設計及監造，委任報酬為31萬元（含稅） 。 ㈡嗣原告為興建系爭農舍，而與被告雅朋公司先後於附表一編 號1至5所示時間，訂立如附表一編號1至5所示契約，約定由 被告雅朋公司承攬如附表一編號1至5所示工程（下統稱系爭 農舍新建工程），承攬報酬如附表一編號1至5所示共計10,7 60,334元，其後原告已依約給付被告雅朋公司9,494,949元 （含預付款），仍餘1,265,385元未為給付。 ㈢又原告於100年1月18日至102年1月17日就系爭農舍新建工程 陸續向被告追加附表一編號6所示追加工程（下稱系爭追加 工程），約定系爭追加工程之承攬報酬為3,029,574元，原 告並已給付全部承攬報酬。 ㈣而系爭農舍新建及追加工程係以被告陳正宏為監造人、被告 雅朋公司為起造人，於100年2月1日取得建造執照，並於100 年3月10日申報開工，於102年1月28日申報竣工，並於102年 2月21日取得使用執照，嗣於102年5月6日辦理第一次登記完 畢，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路○巷○○號。 ㈤詎被告雅朋公司於施作系爭農舍新建及追加工程，有附表二 編號1至3、9至11、13所示瑕疵，原告遂於102年6月10日以 台北信維郵局第5095號存證信函通知被告雅朋公司於文到30 日內修補瑕疵，經被告雅朋公司於102年6月11日收受。惟被 告雅朋公司仍未進行修補，原告再於102年7月19日以台北敦 南郵局第000122號存證信函通知被告雅朋公司終止系爭農舍 新建及追加工程契約，經被告雅朋公司於102年7月22日收受 ，兩造間系爭農舍新建及追加工程契約已於102年7月22日終 止。其後原告復於103年7月14日發現被告雅朋公司施作附表 二編號14所示工程亦有瑕疵，則原告自得依如附表二編號1 至3、9至11、13至14所示請求權，請求被告雅朋公司為如附 表二編號1至3、9至11、13至14所示減少報酬、損害賠償。 ㈥而被告雅朋公司於102年7月22日終止系爭農舍新建及追加工 程契約後即未繼續施工，系爭農舍新建及追加工程中仍有如 附表二編號5、6、8、12所示工程項目尚未完成施作，則依 民法第179條或第494條規定，請求被告雅朋公司返還如附表 二編號5、6、8、12所示報酬。 ㈦再者，被告雅朋公司未依附表一編號5所示泥作工程契約之 約定，於60日內完成泥作工程，被告雅朋公司依該契約第13 條約定，應給付原告如附表二編號4所示違約金53,244元。 ㈧又原告因被告雅朋公司上開施作瑕疵及未完工，自102年2月 22日使用執照發照翌日起至103年1月21日止，受有如附表二 編號7所示不能使用系爭農舍之損害374,344元，依民法第49 5條第1項或民法第227條規定，被告雅朋公司自應賠償原告 此部分損害。 ㈨另原告已給付被告雅朋公司705箱磁磚費用317,250元，及工 程管理費31,725元，但被告雅朋公司僅施作640箱，仍餘65 箱未為施作，則依民法第179條或第494條規定，被告雅朋公 司自應返還原告如附表二編號15所示報酬32,175元。 ㈩末查，被告陳正宏為系爭農舍之監造人、設計人，惟於施工 期間未見其至現場監督施工，難認已善盡監督責任，其顯然 違反建築師法第16、18、19條及建築法第13、39、60、70條 規定，依民法第184條第2項規定，被告陳正宏自應與被告雅 朋公司負不真正連帶賠償責任。 為此，爰依附表二編號1至15所示請求權及民法第184條第2 項規定，提起本訴等語。並聲明： ⒈被告雅朋公司應給付原告2,797,788元，及自追加起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉被告陳正宏應給付原告2,797,788元，及自追加起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊前兩項給付，於其中任一被告清償時，其他被告於該清償範 圍內免除給付責任。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告雅朋公司部分： ⒈原告因逾3個月未給付系爭農舍新建工程之工程款421,091元 ，被告雅朋公司已於102年5月27日以雅營字第1020527009號 函通知原告終止系爭農舍新建工程契約，經原告於102年6月 10日前收受，故兩造間就系爭農舍新建工程至遲於102年6月 10日已終止。其後被告雅朋公司再於102年7月23日以雅營字 第1020723011號函通知原告於文到3日內給付被告雅朋公司 工程款，經原告於102年7月24日收受後仍拒不給付，故被告 雅朋公司始未繼續施作附表二編號5、6、8、11、12所示工 程，至於詳細抗辯內容如附表二編號5、6、8、11、12所示 。 ⒉至於原告主張附表二編號1至4、7、9至10、13至15所示部分 ，被告雅朋公司答辯如附表二編號1至4、7、9至10、13至15 所示。 ㈡被告陳正宏部分： 依系爭委任契約第3條約定，原告僅委任被告陳正宏就系爭 農舍進行設計事宜，至於監造部分則僅限於法定監造，即放 樣及結構體工程勘驗部分，並不包括附表二編號1至15所示 工程之監造，故原告依民法第184條第2項規定，請求被告陳 正宏賠償損害，顯無理由。 ㈢並均聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下：（見本院卷五第24頁至第25頁） ㈠不爭執事項： ⒈兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。 ⒉被告陳正宏為陳正宏建築師事務所之負責人。 ⒊原告於99年10月14日與陳正宏建築師事務所簽訂系爭委任契 約，約定由被告陳正宏就原告所有系爭土地上之系爭農舍新 建工程擔任建築、結構、水電等設計，委任報酬為31萬元（ 含稅），契約內容詳如本院卷一第135頁至第149頁所載。 ⒋被告雅朋公司因向原告承攬系爭土地上之系爭農舍新建工程 ，而先後於附表一編號1至5所示時間，與原告訂立附表一編 號1至5所示契約，約定由被告雅朋公司承攬如附表一編號1 至5所示工程，承攬報酬如附表一編號1至5所示共計10,760, 334元，契約內容詳如本院卷一第10頁至第59頁所載。其後 原告已依約給付被告雅朋公司9,494,949元（含預付款）， 仍餘1,265,385元未為給付。 ⒌原告就系爭農舍新建工程於附表一編號6所示時間，陸續向 被告雅朋公司追加如附表一編號6所示系爭追加工程，並約 定承攬報酬為3,029,574元，原告並已給付全部承攬報酬予 被告雅朋公司。 ⒍被告雅朋公司以原告逾3個月未給付工程款421,091元為由， 於102年5月27日以雅營字第1020527009號函通知原告終止或 解除系爭農舍新建工程契約，經原告於102年6月10日前收受 。其後被告雅朋公司再於102年7月23日以雅營字第10207230 11號函通知原告於文到3日內給付被告雅朋公司工程款，經 原告於102年7月24日收受。 ⒎原告以系爭農舍新建及追加工程有存證信函所載瑕疵為由， 於102年6月10日以台北信維郵局第5095號存證信函通知被告 雅朋公司於文到30日內修補瑕疵，經被告雅朋公司於102年6 月11日收受。其後原告以被告雅朋公司未依限修補瑕疵為由 ，於102年7月19日以台北敦南郵局第000122號存證信函通知 被告雅朋公司終止系爭農舍新建及追加工程契約，並通知被 告陳正宏未盡監造之責，將依法求償，經被告雅朋公司、陳 正宏於102年7月22日收受。 ⒏被告雅朋公司於終止系爭農舍新建工程契約後即未繼續施工 ，系爭農舍新建及追加工程中仍有後續工程屋瓦、水電設備 、衛浴設備即附表二編號5、6、8、11、12未完成施作。 ⒐系爭農舍新建工程及追加工程以被告陳正宏為監造人、雅朋 公司為起造人於100年2月1日取得建造執照，並於100年3月 10日申報開工，於102年1月28日申報竣工，並於102年2月21 日取得使用執照，嗣於102年5月6日辦理第一次登記完畢， 門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路○巷○○號。 ㈡爭執事項： ⒈原告依附表二編號1至15所示請求權請求被告雅朋公司給付 如附表二編號1至15所示金額，合計共2,797,788元，有無理 由？ ⒉原告以被告陳正宏違反建築師法第16、18、19條及建築法第 13、39、60、70條規定，依民法第184條第2項規定，請求被 告陳正宏應與被告雅朋公司負不真正連帶賠償責任，賠償原 告2,797,788元，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠爭點一：原告依附表二編號1至15所示請求權請求被告雅朋 公司給付如附表二編號1至15所示金額，合計共2,797,788元 ，有無理由？ 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解 除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條 第1項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。 經查： ⒈附表二編號1所示外牆黑色山型磚瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司鋪設系爭農舍主棟及別棟外牆之黑 色山型磚有36.39%邊角銳利、毛邊異常之事實，業經本院囑 託財團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）鑑 定屬實，有該會103年8月20日103新北市建師鑑字第382號鑑 定報告書1份在卷可稽（見本院卷二第266頁、第287頁至第 288頁、第305頁至第308頁），並經鑑定人江星仁於105年5 月13日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷四第226頁背面 ），堪認屬實。被告雅朋公司雖舉附表二編號1所示證據抗 辯其曾與原告確認採研磨方式處理云云，然上開瑕疵既仍屬 存在，被告雅朋公司即應負瑕疵擔保責任，其仍以前詞置辯 ，顯非可採。 ⑵而被告雅朋公司就上開外牆磁磚業已鋪設完成，且原告亦已 給付此部分報酬348,975元，自不因其後系爭農舍新建工程 終止而受影響，況原告已於102年6月10日以台北信維郵局第 5095號存證信函通知被告雅朋公司於文到30日內修補此部分 瑕疵（見本院卷四第107頁至第108頁），經被告雅朋公司於 102年6月11日收受後未為修補，則原告依民法第494條前段 規定請求被告雅朋公司減少報酬，自屬有據。被告雅朋公司 仍抗辯工程未完工，原告未催告修補瑕疵，不得請求減少報 酬云云，亦非可採。 ⑶又經本院囑託新北市建築師公會鑑定結果，固認此部分應減 少報酬145,673元（計算式：1.瑕疵處理費612㎡×36.39%× 100元/㎡＝22,270元。2.搭竹鷹架費612㎡×180元/㎡＝110 ,160元。3.管理費〈22,270元＋110,160元〉×10%＝13,243 元。合計145,673元，見本院卷二第267頁、第309頁）。惟 其中每平方公尺人工磨平工資100元、搭竹鷹架費用180元， 尚乏依據，且本件原告既係請求減少報酬，自應以此部分承 攬報酬348,975元，按其瑕疵比例36.39%予以減少，作為計 算基準，是據此計算，此部分瑕疵應減少報酬126,992元（ 計算式：348,975元×36.39%＝126,992元，元以下4捨5入） ，故原告依民法第494條前段規定，請求被告雅朋公司減少 此部分報酬126,992元，於法有據，逾此部分，則屬無據。 ⒉附表二編號2所示外牆防水劑未施作瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司就系爭農舍主棟及別棟外牆未施作 防水劑之事實，業經本院囑託新北市建築師公會鑑定屬實， 有該會103年8月20日103新北市建師鑑字第382號鑑定報告書 1份在卷可稽（見本院卷二第266頁、第289頁），並經鑑定 人江星仁於105年5月13日本院言詞辯論時證述明確（見本院 卷四第227頁正面），堪以認定。被告雅朋公司仍舉附表二 編號2所示證據抗辯已施作防水劑云云，顯非可採。至於原 告尚主張被告雅朋公司施作外牆磚材錯誤導致浪費數十箱材 料之事實，並未舉證以實其說，此部分主張，尚難採信。 ⑵而被告雅朋公司就外牆鋪設工程既已施作完成，且原告亦已 給付此部分報酬561,529元，自不因其後系爭農舍新建工程 終止而受影響，況原告已於102年6月10日以台北信維郵局第 5095號存證信函通知被告雅朋公司於文到30日內修補此部分 瑕疵（見本院卷四第109頁），經被告雅朋公司於102年6月 11日收受後未為修補，則原告依民法第494條前段規定請求 被告雅朋公司減少報酬，自屬有據。被告雅朋公司仍抗辯工 程未完工，原告未催告修補瑕疵，不得請求減少報酬云云， 亦非可採。 ⑶又原告固主張此部分應減少報酬448,206元，而經本院囑託 新北市建築師公會鑑定結果，此部分應減少報酬171,666元 （計算式：612㎡×255元/㎡×1.1＝171,666元，見本院卷 二第267頁、第309頁），惟該鑑定就每平方公尺防水劑255 元之計算基準，尚乏依據，且本件原告既係請求減少報酬， 自應以此部分外牆防水工作原約定報酬作為減少之基準，而 原告與被告雅朋公司就此部分外牆防水工程約定報酬為139, 425元，此有附表一編號3所示契約所附單價分析表1份在卷 可稽（見本院卷一第35頁背面），故原告依民法第494條前 段請求被告雅朋公司減少此部分報酬139,425元，於法有據 ，逾此部分，則屬無據。 ⒊附表二編號3所示外牆白樺清潔費部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司因系爭農舍主棟及別棟外牆未施作 防水劑，致外牆產生白樺之事實，業經本院囑託新北市建築 師公會鑑定屬實，有該會103年8月20日103新北市建師鑑字 第382號鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷二第266頁、第2 89頁），並經鑑定人江星仁於105年5月13日本院言詞辯論時 證述明確（見本院卷四第227頁背面），堪以認定。被告雅 朋公司仍舉附表二編號3所示證據抗辯其施作前已告知原告 牆面易生白樺，其係依原告指示施作云云，顯非可採。 ⑵而被告雅朋公司就此部分外牆工程業已施作完成，且原告亦 已給付此部分報酬561,529元，自不因其後系爭農舍新建工 程終止而受影響，況原告已於102年6月10日以台北信維郵局 第5095號存證信函通知被告雅朋公司於文到30日內修補此部 分瑕疵（見本院卷四第109頁），經被告雅朋公司於102年6 月11日收受後未為修補，則原告依民法第494條前段規定請 求被告雅朋公司減少報酬，自屬有據。被告雅朋公司仍抗辯 工程未完工，原告未依催告修補瑕疵，不得請求減少報酬云 云，亦非可採。 ⑶又經本院囑託新北市建築師公會鑑定結果，固認此部分白樺 清潔費用為33,660元（計算式：612㎡×50元/㎡×1.1＝33, 660元，見本院卷二第267頁、第309頁），原告並據此請求 被告賠償此部分損害33,660元，惟該鑑定報告中每平方公尺 清潔費50元，尚乏依據，且原告就此部分實際支出清潔費用 僅有18,000元，此有原告提出之家倍潔清潔企業免用統一發 票收據1張在卷可參（見本院卷一第89頁），則原告依民法 第495條第1項規定，請求被告賠償此部分損害18,000元，自 屬有據，逾此部分，則屬無據。 ⒋附表二編號4所示泥作工程逾期完工違約金部分： ⑴查原告主張被告逾期完成附表一編號5所示泥作等工程，業 據其提出附表一編號5所示工程契約書1份為證。而觀諸原告 與被告雅朋公司係於101年9月12日訂立上開契約，依契約第 4條第2項約定應於60個工作天完成，再依其付款辦法載明分 階段付款，最後一期即第6期工程款係於使用執照核下時給 付尾款2%（見本院卷一第50頁至第59頁），足見此部分完工 日係以使用執照核發作為判斷基準。而系爭農舍之使用執照 係於102年2月21日核發，且被告雅朋公司亦未舉證有何例外 可扣除之工作天數，則其依約應於101年11月12日前完成此 部分工程，惟被告雅朋公司並未依期限完工，是原告依上開 契約第13條約定，請求被告雅朋公司給付以契約總價5%計算 之逾期違約金即53,244元（計算式：1,064,873元×5%＝53, 244元，元以下4捨5入），自屬有據。 ⑵至於被告雅朋公司雖以原告仍有第4至6期之承攬報酬尚未給 付為由，主張同時履行抗辯云云。惟按因契約互負債務者， 於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己 有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明 文。查被告雅朋公司依約本即有先完成工作物之義務，且被 告雅朋公司亦係自102年2月4日始陸續向原告通知給付泥作 工程第4至6期工程款，此有被告雅朋公司所提出之102年5月 27日雅營字第1020527009號函及附件1份在卷可稽（見本院 卷一第94頁至第95頁），其於102年2月4日通知原告給付工 程款時，早已逾前揭應完工期限，自應負遲延責任，是其主 張同時履行抗辯，核與前揭法條規定不符，顯非可採。 ⒌附表二編號5所示追加工程未施作部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司就追加工程中之主棟1、2樓公用廁 所及浴廁，2樓套房廁所，2樓洗衣間，3樓浴池，主棟1、2 樓浴廁各追加1只長型落水頭及取代大理石門檻部分未施作 完成乙節，為被告雅朋公司所不爭執，堪認屬實。 ⑵而原告於102年6月10日之台北信維郵局第5095號存證信函中 就此部分僅係通知被告雅朋公司施工有眾多瑕疵，履約不完 全，並未定相當期限請求被告雅朋公司修補此部分瑕疵（見 本院卷四第114頁），則原告據此依民法第494條規定，請求 減少報酬，於法自屬不合，被告雅朋公司抗辯原告未定期催 告修補瑕疵云云，堪以採信。 ⑶又原告與被告雅朋公司係分別於附表一編號1至6所示時間以 書面或口頭訂立附表一編號1至6所示契約，而觀其契約內容 尚非全然相同，其效力自屬各別，應分屬不同契約，是其等 各自主張終止契約，其效力如何，自應分別予以認定。而被 告雅朋公司固主張系爭農舍新建工程契約已於102年6月10日 前終止等語，並提出被告雅朋公司102年5月27日雅營字第10 20527009號函及附件1份為證（見本院卷一第94頁至第95頁 ）。惟原告逾期未給付之工程款421,091元，僅包括附表一 編號1、2、5所示工程，並未及於其他附表一編號3、4、6所 示工程，則被告雅朋公司主張依附表一編號1、2、5所示工 程契約第14條第3項第2款約定，附表一編號1、2、5所示工 程契約至遲已於102年6月10日終止乙節，應屬可採，逾此部 分，即非可採。至於原告雖主張被告雅朋公司施作工程有所 瑕疵，然此僅係其能否請求定期修補、償還修補必要費用、 減少報酬或解除契約，並請求損害賠償之問題，尚不能據此 主張同時履行抗辯權拒絕給付承攬報酬，是原告此部分主張 ，自非可採。再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約， 但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所 明定。而原告已於102年7月19日以台北敦南郵局第000122號 存證信函通知被告雅朋公司終止系爭農舍新建及追加工程契 約，並經被告雅朋公司於102年7月22日收受，業如前述，則 依前揭法條規定，附表一編號3、4、6所示工程已於102年7 月22日終止，縱原告終止契約所附理由非屬事實，亦於契約 終止之效力不生影響。 ⑷故由上述，可知附表一編號6所示追加工程已於102年7月22 日終止，而被告雅朋公司既未施作附表二編號5所示工程項 目，原告就此部分給付之工程款即屬溢付，則其依民法第 179條規定，請求被告雅朋公司返還此部分工程款45,617元 ，自屬有據，被告仍以附表二編號5所示理由抗辯，顯非可 採。 ⒍附表二編號6所示未完成水電工程接配線部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司未完成系爭農舍水電工程接配線乙 節，為被告雅朋公司所不爭執，堪認屬實。 ⑵而原告就此部分並未定期限請求被告雅朋公司修補瑕疵，其 據此依民法第494條規定，請求減少報酬，於法自屬不合， 被告雅朋公司抗辯原告未定期催告修補瑕疵云云，堪以採信 。 ⑶惟承前述，附表一編號2所示水電及設備工程契約，已於102 年6月10日終止，被告雅朋公司既未完成水電工程接配線部 分，則原告自得依民法第179條規定，請求被告雅朋公司返 還此部分溢付之工程款。而原告雖主張此部分溢付工程款為 241,835元云云，並舉附表二編號6所示證據為證，惟依該等 證據無法計算得出原告主張溢付工程款241,835元之事實， 然被告既不爭執此部分報酬為6,600元之事實，則原告依前 揭法條請求被告返還6,600元，自屬有據，逾此部分，即屬 無據。 ⒎附表二編號7所示不能使用該農舍之損害部分： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。因此，違約金，有屬 於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰 之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外， 尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害 ，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害 已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損 害，此觀同法第250條第2項規定自明（最高法院87年度台上 字第361號判決意旨參照）。 ⑵查原告已請求附表二編號4所示違約金53,244元，業如前述 ，而觀其與被告雅朋公司所訂立附表一編號5所示泥作等工 程契約第13條約定：「本工程如乙方（即被告雅朋公司）未 能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應按本契約總價千分 之一之罰金依數賠償甲方（即原告）損失，最高以契約總價 百分之五為限。」（見本院卷一第52頁背面）。是依上開約 定內容並未特別約定係懲罰性違約金，則依上開法條規定及 判決意旨，應屬損害賠償性質之違約金，原告自不得更請求 被告雅朋公司賠償其不能使用系爭農舍之損害，故原告此部 分請求，於法不合，被告雅朋公司辯稱原告已請求違約金， 不得再請求損害賠償等語，自屬可採。 ⒏附表二編號8所示水箱間未施作瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司未施作水箱間乙節，為被告雅朋公 司所不爭執，堪認屬實。 ⑵而原告就此部分並未定期限請求被告雅朋公司修補瑕疵，其 據此依民法第494條規定，請求減少報酬，於法自屬不合， 被告雅朋公司抗辯原告未定期催告修補瑕疵云云，堪以採信 。 ⑶惟水箱間之施作係屬附表一編號5所示泥作等工程中之一小 部分，此有原告提出之工程契約書所附單價分析表1份在卷 可稽（見本院卷一第54頁背面），又此契約已於102年6月10 日終止，業如前述，被告雅朋公司亦不爭執此部分原告已付 工程款11,254元，則被告雅朋公司既未完成此部分工作，原 告依民法第179條規定，請求被告雅朋公司返還此部分溢付 之工程款11,254元，自屬有據。 ⒐附表二編號9所示欄杆及玻璃瑕疵部分： ⑴查原告固主張被告雅朋公司施作系爭農舍主棟2、3樓陽台固 定式欄杆有鏽斑之瑕疵云云，並舉附表二編號9所示證據為 證。然經本院囑託新北市建築師公會補充鑑定結果，認：「 不鏽鋼所以防鏽是因為其含鉻與鎳，所以表面會自然生成析 出一層鉻鈍膜阻隔空氣中的氧，使其具有抵抗大氣氧化的能 力，即稱之為防鏽性。不鏽鋼這層鈍膜雖會自然生成，但是 如果這層鈍膜被破壞的速度大於生成速度，其本身仍然可能 會生銹。比如：⑴在濱海海風強勁的地區，不鏽鋼長時間暴 露在含鹽量極高的海風中，使鉻鈍膜遭受破壞。⑵不鏽鋼長 時間浸泡食物汁液而形成有機酸。⑶不鏽鋼表面沾染酸性金 屬粉塵，或者因為空氣中的硫化物結合小水蒸氣而形成稀硫 酸，最常見空氣汙染嚴重地區。因此，為確保不鏽鋼金屬表 面永久光亮，不被鏽蝕，建議必須定期對不鏽鋼表面進行清 潔擦拭，去除附著物。又，本鑑定標的物門牌地址為宜蘭縣 ○○鄉○○○路○巷○○號，礁溪鄉位於宜蘭縣之東北隅，位 處頭城鎮之下方，總面積101平方公里，就鑑定標的物之位 置來說，離太平洋海邊不遠，係長期暴露在含鹽量較高的海 風大氣中。且礁溪溫泉早已聞名於全台，礁溪溫泉是稀有的 碳酸氫鈉泉，清澈無色，無臭無味，卻含有氯化鉀、硫酸鈉 、鐵、錳、鈣、鎂等等豐富的礦物質，這些物質如長期微量 散發於大氣中易使不鏽鋼表面之鉻鈍膜遭受破壞。綜上所述 ，研判系爭農舍之欄杆鏽斑現況與自然環境天候因素及久未 使用維護有關，如能定期對不鏽鋼表面進行清潔擦拭，去除 附著物，應可改善。」等語，此有該會104年10月27日104新 北市建師鑑字第414號鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷四 第14頁至第15頁），並經鑑定人江星仁於105年6月20日本院 言詞辯論時證述：「依照工程經驗，剛施作完成之欄杆一般 不會有鏽斑，因為剛施作完欄杆會有保護貼，之後將保護貼 去除，因為自然環境的關係就會慢慢產生鏽斑，…。」等語 明確（見本院卷四第260頁正面），參以欄杆係屬附表一編 號5所示泥作等工程項目之一，而此部分契約已於102年6月1 0日終止，業如前述，則原告既未能舉證證明被告雅朋公司 於102年6月10日前施作完成之欄杆有鏽斑之瑕疵，則其此部 分主張，自難採信，其據此請求被告賠償16,000元，自屬無 據。 ⑵又原告主張被告雅朋公司施作系爭農舍主棟2、3樓陽台固定 式玻璃有未平整排列之瑕疵之事實，業經鑑定人江星仁於10 5年6月20日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷四第260頁 正面），並有新北市建築師公會103年8月20日103新北市建 師鑑字第382號鑑定報告書所附編號16、33照片各1張在卷可 稽（見本院卷二第292頁、第301頁），堪認屬實。被告雅朋 公司仍辯稱此部分施作瑕疵不可歸責於被告云云，顯非可採 。 ⑶惟按定作人依民法第495條規定，就工作瑕疵所受損害，請 求承攬人賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人 未於期限內修補時，始得為之（最高法院98年度台上字第 721號判決意旨參照）。又因可歸責於承攬人之事由致工作 發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定 期限者，定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，必先依 民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬 人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起， 負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權 存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。查 原告就此部分並未定期限請求被告雅朋公司修補瑕疵，其據 此依民法第495條及民法第227條規定，請求被告雅朋公司賠 償損害127,767元，於法自屬不合，被告雅朋公司抗辯原告 未定期催告修補瑕疵云云，堪以採信。 ⒑附表二編號10所示自行施作撥水劑2次費用部分： 查原告固主張因被告雅朋公司就系爭農舍外牆未添加防水劑 於填縫材，致原告需自行雇用吊車噴塗撥水劑，每次費用42 5,920元，以2次計算，受有851,840元之損害云云，並舉附 表二編號10所示證據為證。而承前述，被告雅朋公司固有前 揭施作外牆未施作防水劑之瑕疵，然此部分原告業於附表二 編號2、3項目請求減少價金及損害賠償，且依鑑定人江星仁 於105年5月13日本院言詞辯論時證述：防水劑3年後會老化 ，功能會降低，故須每3年施作1次，系爭農舍外牆白樺清除 後，再施作防水劑即可預防3年內白樺產生等語（見本院卷 四第227頁背面至第228頁正面），足見系爭農舍外牆除於新 建時須施作防水劑外，其後每隔3年均須施作1次，則此部分 應屬原告嗣後維護系爭農舍外牆所須自行負擔之費用，是其 據此請求被告雅朋公司賠償此部分損害，顯屬無據，被告雅 朋公司抗辯原告重覆請求等語，堪以採信。 ⒒附表二編號11所示排水及防水工程瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司施作系爭農舍主棟2、3樓陽台有排 水及2樓陽台防水工程瑕疵之事實，業經本院囑託新北市建 築師公會鑑定屬實，有該會103年8月20日103新北市建師鑑 字第382號鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷二第267頁、 第300頁），並經鑑定人江星仁於105年6月20日本院言詞辯 論時證述明確（見本院卷四第260頁背面），且為被告雅朋 公司所不爭執，堪認屬實。 ⑵而此部分排水及防水工程係屬附表一編號3所示使裝工程中 之一小部分，此有該契約書所附單價分析表1份在卷可稽（ 見本院卷一第35頁背面至第36頁正面），被告雅朋公司就使 裝工程既已施作完成，且原告亦已給付此部分排水及防水工 程報酬91,959元，自不因其後附表一編號3所示工程契約終 止而受影響，況原告亦已於102年6月10日以台北信維郵局第 5095號存證信函通知被告雅朋公司於文到30日內修補此部分 瑕疵（見本院卷四第107頁），經被告雅朋公司於102年6月1 1日收受後未為修補，則原告依民法第495條第1項及民法第2 27條規定請求被告雅朋公司賠償損害，自屬有據。被告仍抗 辯工程未完工，原告未催告修補瑕疵，不得請求損害賠償云 云，亦非可採。 ⑶又經本院囑託新北市建築師公會鑑定結果，認此部分修補費 用為36,300元（計算式：1.陽台排水不良修補費用：〈陽台 地坪整修6,000元＋一樓天花板整修3,000元＋排水管工程6, 000元〉×1.1＝16,500元、2.防水工程施作費用：〈二樓陽 台地坪防水工程9,000元＋三樓陽台地坪防水工程9,000元〉 ×1.1＝19,800元，共計36,300元，見本院卷二第268頁、第 309頁），並經鑑定人江星仁於105年6月20日本院言詞辯論 時證述明確（見本院卷四第260頁背面至第261頁正面），則 原告依民法第495條第1項規定，請求被告雅朋公司賠償此部 分損害36,300元，自屬有據。被告仍以附表二編號11⑷至⑹ 所示理由抗辯，自非可採。 ⑷然按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見 後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明定。再按 承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損 害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使 期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從 速行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自應優 先適用。無再適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時 效之餘地。故定作人於民法第514條所定一年期間經過後， 不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期 時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度台上字第 2622號判決意旨參照）。查原告於101年12月27日曾發電子 郵件予被告雅朋公司告知2樓主臥室前陽台排水不通，此有 原告提出之電子郵件1封在卷可證（見本院卷一第63頁）， 足見原告於此時已發現此部分瑕疵，其遲至103年1月23日始 追加請求此部分損害賠償（見本院卷二第17頁、第18頁背面 ），已罹於民法第514條第1項規定之1年時效期間，則依前 揭判決意旨，原告就此部分自不得再依民法第495條第1項及 民法第227條規定，請求被告雅朋公司賠償損害9,900元（計 算式：〈6,000元/2＋3,000元＋6,000元/2〉×1.1＝9,900 元。 ⑸綜上所述，原告依民法第495條第1項及民法第227條規定， 請求被告雅朋公司賠償26,400元（計算式：36,300元－9,90 0元＝26,400元），於法有據，逾此部分，則屬無據。 ⒓附表二編號12所示紗窗未施作瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司就附表一編號4所示金屬工程中之 紗窗部分有未施作之瑕疵乙節，為被告雅朋公司所不爭執， 堪認屬實。 ⑵而原告就此部分並未定期限請求被告雅朋公司修補瑕疵，其 據此依民法第494條規定，請求減少報酬，於法自屬不合， 被告雅朋公司抗辯原告未定期催告修補瑕疵云云，堪以採信 。 ⑶惟紗窗之施作係屬附表一編號4所示金屬工程之一部分，此 有原告所提出該工程契約書所附單價分析表1份在卷可稽（ 見本院卷一第40頁背面至第41頁正面），又此契約已於102 年7月22日終止，業如前述，被告雅朋公司亦不爭執此部分 原告已付工程款為118,441元（見本院卷一第154頁），僅係 抗辯已備料尚未安裝云云，然被告雅朋公司縱已購買上開紗 窗，惟其既未依約安裝在系爭農舍，而未完成此部分工程， 原告依民法第179條請求其返還此部分溢付之工程款118,441 元，自屬有據。 ⑷至於被告雅朋公司固抗辯原告於102年1月20日支付其中38萬 元時即已知悉未施作，其遲至103年1月22日請求，已罹於民 法第514條第1項規定之1年時效期間云云。然給付工程款與 發現瑕疵係屬兩事，實難僅以原告有給付部分工程款，即推 論其已知悉此部分瑕疵，是被告雅朋公司仍以前詞置辯，顯 非可採。 ⒔附表二編號13所示窗框及玻璃變型之瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司施作系爭農舍主棟及別棟窗框共計 8樘有破口、凹痕等及1樘未安裝之瑕疵之事實，業經本院囑 託新北市建築師公會鑑定屬實，有該會103年8月20日103新 北市建師鑑字第382號鑑定報告書1份在卷可稽（見本院卷二 第266頁、第295頁至第297頁、第304頁），並經本院於103 年5月16日至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄1份、現場照片8 張在卷足憑（見本院卷二第189頁、第195頁至第199頁）， 堪認屬實。 ⑵而原告已於102年6月10日以台北信維郵局第5095號存證信函 通知被告雅朋公司於文到30日內修補此部分瑕疵（見本院卷 四第106頁），經被告雅朋公司於102年6月11日收受後未為 修補，則原告依民法第495條第1項及民法第227條規定請求 被告雅朋公司賠償此部分損害，自屬有據。被告雅朋公司仍 抗辯原告未催告修補瑕疵，不得請求損害賠償云云，亦非可 採。 ⑶至於原告固主張被告雅朋公司施作系爭農舍主棟及別棟玻璃 有變形之瑕疵云云，並舉附表二編號13所示證據為證。然此 為被告雅朋公司所否認，並以附表二編號13⑴⑵所示內容抗 辯。查被告雅朋公司所抗辯其與原告原係約定安裝優墅廠牌 S100A系列窗框，並安裝台灣玻璃工業公司（下稱台玻公司 ）規格6m/m清強化+6m/mSS20強化膠合玻璃，然因該窗框槽 口無法安裝上開玻璃，其遂於101年7月27日以電子郵件通知 原告，經原告同意變更為安裝優墅廠牌S100B系列窗框，並 安裝台玻公司規格5m/m清強化+5m/mSS20強化膠合玻璃，嗣 被告雅朋公司將上開玻璃安裝完成後，亦經台玻公司於104 年8月19日進行檢查，其檢查要點：「玻璃表面呈現波形現 象」，其檢驗結果：「1.強化玻璃生產時經由高溫熱處理加 工而成，接近玻璃軟化點再急速冷卻，由於玻璃在水平Roll er上來回擺動，而產生玻璃面波紋現象，此為國內外生產廠 商皆有之正常現象，不影響玻璃的安全性。2.…1~ 2F副棟 樓梯間，1359×450mm，＜0.20/300mm（室內片），另47片 量測之玻璃皆＜0.15/300mm，共計53片…。3.依CNS2217R20 44強化玻璃標準、CNS1183R2042膠合玻璃標準，強化玻璃表 面波形不得超過0.3%。」，是上開玻璃表面呈現波形現象亦 未超過上開標準，並無瑕疵之事實，業經證人黃春煥於105 年7月22日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷五第10頁背 面至第14頁正面），並有證人黃春煥當庭提出之台玻公司檢 查報告、報價單各1份在卷可佐（見本院卷五第17頁至第18 頁），及被告雅朋公司提出之金屬工作契約書及附件、電子 郵件、估價單等件在卷可稽（見本院卷一第37頁至第49頁、 卷三第271頁至第275頁），參以此部分經本院囑託新北市建 築師公會補充鑑定結果，亦認同台玻公司上開檢查報告，此 有該公會104年10月27日104新北建師鑑字第414號鑑定報告 書1在卷足憑（見本院卷四第14頁、第46頁至第47頁），而 原告於104年12月31日本院言詞辯論時亦自承：其有收受被 告雅朋公司所發前揭電子郵件（見本院卷四第90頁背面）， 足見原告就上開窗框及玻璃須進行更換乙節早已知之甚詳， 惟其於被告雅朋公司安裝期間均未曾異議，況被告雅朋公司 倘未經原告同意，其究無擅自變更材料而徒增糾紛之必要， 堪認被告雅朋公司前揭抗辯，應屬真實。則被告雅朋公司既 係經原告指示而安裝上開玻璃，且上開玻璃呈現之微量玻璃 面波紋狀，亦屬正常現象，自難認被告雅朋公司施作此部分 工程有何瑕疵，故原告此部分主張，尚難採信。 ⑷又經本院囑託新北市建築師公會鑑定結果，固認窗框及玻璃 瑕疵應扣減金額為199,320元（計算式：〈60,900元＋9,872 元＋51,494元＋32,387元＋32,387元＋32,204元＋69,151元 ＋26,755元＋47,250元〉×0.5×1.1＝362,400元×0.5× 1.1＝199,320元）、若重新安裝新品而造成外牆毀損之修復 費用為47,812元（計算式：〈主棟10㎡＋別棟3㎡〉×〈 120/㎡＋1,685元/㎡〉×1.1＋〈20,000元〉×1.1＝47,812 元，見本院卷二第267頁至第268頁、第309頁），而原告並 據此請求被告賠償損害247,132元。惟承前述，上開玻璃並 無瑕疵，自不能併入扣減金額，且前揭扣減金額，亦尚乏依 據，參以上開窗框與玻璃共計21樘係一併計算價格為112,42 1元，此有被告雅朋公司所提出之凱旋門窗有限公司估價單1 份在卷可稽（見本院卷三第272頁至第273頁），佐以前述， 上開窗框僅9樘有所瑕疵，考量其瑕疵情形，除其中1樘未裝 設外，其餘僅係破口、凹痕等瑕疵，尚非甚為嚴重，應無更 換窗框之必要性，參以此部分瑕疵僅占此部分工程之9/42， 而原告亦未能提出其實際受損害金額之證明，故以上開價格 及瑕疵比例，計算原告受損金額為24,090元（計算式：112, 421元×9/42＝24,090元，元以下4捨5入），因此，原告依 民法第495條第1項及民法第227條規定，請求被告雅朋公司 賠償24,090元，於法有據，逾此部分，則屬無據。 ⒕附表二編號14所示天花板漏水瑕疵部分： ⑴查原告主張被告雅朋公司施作系爭農舍別棟2樓天花板有漏 水瑕疵之事實，業經本院囑託新北市建築師公會鑑定屬實， 有該會103年8月20日103新北市建師鑑字第382號鑑定報告書 1份在卷可稽（見本院卷二第267頁、第302頁至第303頁）， 並經鑑定人江星仁於105年6月20日本院言詞辯論時證述明確 （見本院卷四第261頁正面），且為被告雅朋公司所不爭執 ，堪認屬實。 ⑵惟原告就此部分並未定期限請求被告雅朋公司修補瑕疵，其 據此依民法第495條及民法第227條規定，請求被告雅朋公司 賠償損害14,300元，於法自屬不合，被告雅朋公司抗辯原告 未定期催告修補瑕疵云云，堪以採信。 ⒖附表二編號15所示外牆磁磚未使用之瑕疵部分： ⑴查原告主張已給付被告雅朋公司705箱磁磚費用317,250元及 工程管理費31,725元，但被告雅朋公司僅施作640箱，仍餘 磁磚65箱之事實，業據其提出附表二編號15⑴⑵所示證據為 證，且為被告被告雅朋公司所不爭執，堪認屬實。 ⑵又被告雅朋公司既已完成系爭農舍外牆工程，原告亦已依約 給付其中磁磚報酬348,975元，則所餘65箱磁磚既未安裝在 系爭農舍，即應屬原告之溢付款，而兩造就此部分工程款為 32,175元乙節，並不爭執，則原告依民法第179條規定，請 求被告雅朋公司返還溢付報酬32,175元，自屬有據，被告雅 朋公司仍以附表二編號15所示理由置辯，顯非可採。 ⑶另原告此部分已獲勝訴判決，其依民法第494條規定為同一 請求，既屬選擇合併，本院自無庸再予論述，併此敘明。 綜上所述，原告依附表二編號1至15所示請求權，請求被告 雅朋公司給付602,238元，於法有據，逾此部分，則屬無據 。 ㈡爭點二：原告以被告陳正宏違反建築師法第16、18、19條及 建築法第13、39、60、70條規定，依民法第184條第2項規定 ，請求被告陳正宏應與被告雅朋公司負不真正連帶賠償責任 ，賠償原告2,797,788元，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第184條第2項 前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負 賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為 目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權 益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行 政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍 須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人 法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法 院100年度台上字第390號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴原告主張被告陳正宏因違反建築師法第16、18、19條及建築 法第13、39、60、70條之規定，而有違反保護他人法律之情 形之事實，已為被告陳正宏所否認，且綜觀上開規定均係以 建築師受委託人委託辦理之事項為限，倘非其受託範圍，其 即無履行義務，自無從違反上開規定，故本件依前揭民事訴 訟法第277條前段規定，原告自應先就被告陳正宏受原告委 託範圍包括附表二編號1至15所示工程監造之事實，負舉證 責任。 ⑵而原告就此部分固提出使用執照申請書及申請使用執照資料 等件為證（見本院卷一第190頁至第194頁），以證明被告陳 正宏為系爭農舍新建及追加工程之監造人。然觀諸被告陳正 宏所提出之系爭委任契約，已載明係「建築工程設計委任契 約書」，且其中第3條並約定：「甲方（即原告）委任乙方 （即陳正宏建築師事務所）服務範圍：包括本工程之建築、 結構、水電等設計服務事項如下：1.擬訂建築設計圖。2.製 作建築及結構電腦3D模型作業。3.繪製建照圖說。4.繪製建 築設計施工圖。5.繪製結構設計施工圖。6.繪製水電設計施 工圖。7.繪製室內傢俱配置簡略設計示意圖。8.工程進行中 解釋圖說以利工程進行。9.配合建築執照申辦事項。10.配 合使用執照申辦事項。」，而付款辦法之項目亦均載明為設 計費（見本院卷一第135頁至第136頁、第143頁），足認被 告陳正宏受原告委託之事務主要為設計及配合建築執照、使 用執照申辦事項，因此，被告陳正宏始列名為系爭農舍興建 工程之監造人。再觀諸原告所提上開申請使用執照資料，顯 示被告陳正宏於申請使用執照時，須就系爭農舍新建工程之 放樣、基礎、一樓頂版、二樓頂版及屋頂版進行勘驗有無按 圖施工（見本院卷一第191頁至第194頁），足見此部分勘驗 為申請使用執照所必備，亦為原告與被告陳正宏所約定委任 之事項。 ⑶另原告雖主張依系爭委任契約第9條第4項約定：「乙方辦理 各項工作，均不得違反建築法、建築師法、建築師業務章則 及其他有關法令，並應負設計監造之責任。」（見本院卷一 第138頁），故被告陳正宏就附表二編號1至15所示工程事項 亦負有監造之責任云云。然此部分監造範圍為何，系爭委任 契約並未約定，參以宜蘭縣建築師公會函覆本院：「依建築 法，建築師受委託人之委託執行業務時，其工作內容及責任 ，應依照雙方所訂立之契約為依據；建築師與委託人未訂定 契約或契約未敘明時，依『宜蘭縣建築管理自治條例』、『 宜蘭縣建築工程施工勘驗執行辦法』規定辦理，是為法定之 監造人（建築師）監造工作內容，亦即來函所稱『建築師就 政府規定之結構監造』之意涵。」等語，此有該公會103年2 月20日103宜縣建師鑑字第0024號函1份在卷可稽（見本院卷 二第61頁至第62頁；佐以鑑定人江星仁於105年5月13日本院 言詞辯論時亦證述：「（問：監督營造廠承造詳細內容為何 ？）依照營造業法的規定，營造廠商有專任工程人員、工地 主任及監工、品管人員，這些人員在工地要負責指揮工人施 工，而且要做記錄，建築師就是查核這些記錄，查核工程品 質，必要時要到現場，所謂必要是依照每個縣政府規定施工 中勘驗，據我所知目前各縣市政府規定二樓及屋頂之主體結 構必須建築管理單位、監造人即建築師、承造人即營造廠商 、營造廠技師要現場會勘，其他樓層之主體結構就是建築師 、營造廠商、營造廠技師現場會勘，其他的就要看起造人合 約是如何約定。（問：依你工作經驗就監督營造廠承造部分 有無包括房屋各項設施監造，例如外牆鋪設、防水劑或衛浴 、水電、水箱、陽台防水工程有無施作完成？）有些有，有 些沒有，要看合約約定，我個人認為並非屬於法定監造範圍 ，因為建管單位只管建物結構安全，而且實務上有一些案子 就上開事項本來就有約定不給建築師監造，由起造人自己監 造，或建築師不要監造，有監造就要有監造費用。」等語（ 見本院卷四第226頁背面），且承前述，被告陳正宏須就系 爭農舍新建工程之放樣、基礎、一樓頂版、二樓頂版及屋頂 版勘驗有無按圖施工，足認系爭委任契約第9條第4項約定「 監造」係指系爭農舍新建及追加工程之放樣、基礎、一樓頂 版、二樓頂版及屋頂版之監造部分，並不及於其他。 ⒊綜上所述，依原告所舉上開證據，尚不足以證明被告陳正宏 受委託事項尚包括附表二編號1至15所示工程之監造，是原 告據此主張被告陳正宏違反上開建築師法、建築法規定，而 有違反保護他人法律之侵權行為云云，自非可採，被告陳正 宏以前詞置辯，堪以採信。 五、從而，原告依附表二編號1至15所示請求權及民法第184條第 2項規定，請求被告雅朋公司給付602,238元及其法定遲延利 息部分，為有理由，其餘均無理由。又原告就前揭勝訴部分 已於反訴部分主張與積欠反訴原告雅朋公司之承攬報酬進行 抵銷，經抵銷後已無餘額可資請求（詳後述反訴理由），故 本件原告之請求為無理由，均應予駁回。而原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴被告自102年2月起即拒付系爭農舍新建工程之工程款， 迄今仍積欠反訴原告雅朋公司1,265,385元，扣除系爭農舍 新建工程終止後，反訴原告雅朋公司未為施作之工程，其報 酬470,420元後，再加計工程管理費與逾期金，反訴被告仍 應給付反訴原告承攬報酬90萬元，縱反訴原告雅朋公司施工 有所瑕疵，仍無解於反訴被告應給付報酬之義務，僅係反訴 被告得依民法第494條規定請求減少報酬而已，故反訴被告 自應依承攬契約之約定，給付反訴原告雅朋公司上開報酬。 ㈡又反訴原告陳正宏已依系爭委任契約完成系爭農舍之設計， 詎反訴被告迄今仍積欠反訴原告陳正宏委任報酬27,724元， 其依系爭委任契約之約定，自應給付反訴原告陳正宏上開報 酬。 ㈢並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告雅朋公司90萬元，及自反訴起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉反訴被告應給付反訴原告陳正宏27,724元，及自反訴起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊反訴原告雅朋公司願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠反訴原告雅朋公司請求之報酬至少應扣除未施作之後續屋瓦 、水電及衛浴設備工程款470,420元，且反訴原告並未指明 工程管理費及逾期金額之計算基準，顯非有據。又反訴原告 並未完成系爭農舍新建工程，其自不得請求反訴被告給付承 攬報酬。 ㈡而反訴原告雅朋公司施作系爭農舍新建工程既有前述瑕疵， 反訴被告自得依民法第334條第1項規定主張抵銷。 ㈢並聲明： ⒈反訴原告之訴駁回。 ⒉倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下：（見本院卷五第24頁至第25頁） ㈠不爭執事項：同上開本訴所載。 ㈡爭執事項： ⒈反訴原告雅朋公司依系爭農舍新建工程契約請求反訴被告給 付90萬元及其利息，有無理由？ ⒉反訴原告陳正宏依系爭委任契約請求反訴被告給付27,724元 及其利息，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠爭點一：反訴原告雅朋公司依系爭農舍新建工程契約請求反 訴被告給付90萬元及其利息，有無理由？ ⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文。查反訴原告雅朋公司主張反訴被告自102年2月起即拒付 系爭農舍新建工程之工程款，仍有工程款1,265,385元未為 給付，扣除系爭農舍新建工程終止後，反訴原告未為施作之 後續屋瓦、水電及衛浴設備工程款470,420元後，仍餘794,9 65元未為給付之事實，業據其提出工程費用一覽表為證（見 本院卷三第157頁），且反訴被告就系爭農舍新建工程仍有 工程款1,265,385元未為給付，及應扣除終止後未施作之承 攬報酬470,420元乙節，亦不爭執。而附表一編號1至5所示 工程契約均約定分期付款，且系爭農舍現已由反訴被告管理 使用中，足見反訴原告雅朋公司已分階段交付完成之工作物 ，則其就系爭農舍新建工程契約終止前已完工之部分，依前 揭法條規定，自得請求反訴被告給付承攬報酬，故反訴原告 雅朋公司依系爭農舍新建工程契約，請求反訴被告給付794, 965元，自屬有據，應予准許，反訴被告仍以前詞置辯，顯 非可採。至於反訴原告雅朋公司逾此部分之請求，則未提出 其他憑證以資證明，自難准許，應予駁回。 ⒉次按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額明定有既 判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實 存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398 號判決意旨參照）。次按二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷；且抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第33 4條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。查反訴被告固 主張以附表二編號1至15所示金額2,797,788元抵銷前揭積欠 反訴原告雅朋公司之794,965元，然承前述，反訴被告僅得 請求反訴原告雅朋公司給付602,238元，則反訴被告據此依 前揭法條規定，主張抵銷前揭應給付反訴原告雅朋公司之報 酬，自屬有據，逾此部分，則屬無據，是經抵銷後，反訴被 告仍應給付反訴原告雅朋公司192,727元。 ㈡爭點二：反訴原告陳正宏依系爭委任契約請求反訴被告給付 27,724元及其利息，有無理由？ 查反訴原告陳正宏主張其於99年10月14日以陳正宏建築師事 務所之名義與反訴被告簽訂系爭委任契約，約定由反訴原告 陳正宏就系爭農舍新建工程擔任建築、結構、水電等設計， 委任報酬為31萬元（含稅），而反訴原告陳正宏已依約完成 委任事務，惟反訴被告仍餘委任報酬27,724元未為給付之事 實，業據其提出系爭委任契約、結算明細表各1份為證（見 本院卷一第135頁至第149頁、第155頁），堪認屬實，故其 依系爭委任契約之約定請求反訴被告給付委任報酬27,724元 ，自屬有據，應予准許。 ㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。查本件係以支付金錢為標的，其給付無確定 期限，則依前揭法條規定，反訴原告就反訴被告應給付之上 開金額，一併請求自反訴起訴狀繕本送達之翌日（此繕本由 反訴原告自行送達反訴被告，惟反訴原告已無法提供回證， 然於102年11月26日本院言詞辯論時反訴原告已為反訴聲明 及事實理由之陳述，反訴被告亦未表示未收受繕本，故以此 日作為反訴被告繕本收受日）即102年11月27日起至清償日 止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦屬有據。 五、從而，反訴原告雅朋公司依系爭農舍新建契約，請求反訴被 告給付192,727元，及自102年11月27日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之部分， 則無理由，應予駁回；反訴原告陳正宏依系爭委任契約，請 求反訴被告給付27,724元，及自102年11月27日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 六、本判決所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。又反訴被 告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，爰依 同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至於反 訴原告雅朋公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段規定。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 肆、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 蘇錦秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 31 日 書記官 邱美龍 附表一： ┌──┬────────┬──────┬────────┬───────┬──────┐ │編號│ 契約名稱 │ 訂約時間 │ 承攬報酬 │ 備註 │契約終止時間│ │ │ │ （民國） │ （新臺幣） │ │ （民國） │ ├──┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤ │ 1 │建築工程契約書─│100.2.22 │3,756,593元，另 │本院卷一第10頁│102.6.10 │ │ │主體結構工作 │ │代辦作業及業主自│至第23頁 │ │ │ │ │ │繳費用206,395元 │ │ │ ├──┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤ │ 2 │建築工程契約書─│101.4.27 │ 2,189,283元│本院卷一第24頁│102.6.10 │ │ │水電及設備工作 │ │ │至第30頁 │ │ ├──┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤ │ 3 │建築工程契約書─│101.4.27 │ 1,777,475元│本院卷一第31頁│102.7.22 │ │ │使裝工作 │ │ │至第36頁 │ │ ├──┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤ │ 4 │建築工程契約書─│101.6.13 │ 1,765,715元│本院卷一第37頁│102.7.22 │ │ │金屬工作 │ │ │至第49頁 │ │ ├──┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤ │ 5 │建築工程契約書─┤101.9.12 │ 1,064,873元│本院卷一第50頁│102.6.10 │ │ │泥作等工作 │ │ │至第59頁 │ │ ├──┼────────┴──────┴────────┴───────┴──────┤ │總額│10,760,334元 │ ├──┴───────────────────────────────────────┤ ├──┬────────┬──────┬────────┬───────┬──────┤ │ 6 │追加工程 │100.1.18至 │ 3,029,574元│本院卷一第152 │102.7.22 │ │ │ │102.1.17 │ │頁 │ │ └──┴────────┴──────┴────────┴───────┴──────┘