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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　102年度簡上字第9號 上訴人即附 帶被上訴人　宜蘭縣五結鄉三興村上下三結福德廟 法定代理人　沈錦坤 訴訟代理人　林國漳律師 被上訴人即 附帶上訴人　宜和工業股份有限公司 法定代理人　林馮碧珠 訴訟代理人　郭美春律師 　　　　　　蔡瑜軒律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年12月 28日本院羅東簡易庭101年度羅簡字第67號第一審判決提起上訴 ，被上訴人提出附帶上訴，並為訴之追加。本院於民國103年1月 22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣伍仟肆佰壹拾元，及自民 國一０二年四月廿四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，暨自民國一０二年四月廿四日起至返還原審判決主文第一項 所示土地之日止，按月給付附帶上訴人新臺幣壹佰元。 附帶上訴人其餘追加之訴駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出訴狀於受訴 法院，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查本件 上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代理人於上訴 時原為郭碧川，嗣於本院審理程序進行中變更為沈錦坤，上 訴人具狀聲明由新任法定代理人沈錦坤承受訴訟，核與首揭 規定相符，自屬合法。 二、次按於第二審訴訟程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法； 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此 限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。又在第二審 為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款之情形，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項復定有明文，依同法第436條之1第3項，此規定為簡易 第二審訴訟程序所準用。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱 被上訴人）於原審起訴時，係主張上訴人有無權占有其所有 訟爭土地（詳後述）之情事，而本於所有權人之地位，依民 法第767條之規定訴請判決上訴人拆屋還地；而經原審認定 兩造間就訟爭土地中一部分有使用借貸關係存在，故於上訴 後主張依民法第472條第1、4款之規定終止兩造間上開使用 借貸關係，進而依民法第767條規定請求上訴人拆屋還地， 並就上訴人占有訟爭土地追加請求其給付相當於租金之不當 得利。是經核被上訴人此項主張應得認屬其對於第一審已提 出攻擊防禦方法之補充，其追加請求基礎事實亦屬同一，揆 諸首揭說明，應予准許，先予敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人部分： ㈠、被上訴人於原審起訴主張： 緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號（下稱系爭1059之7 地號）、1059之8地號（下稱系爭1059之8地號）、1060地號 （重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭1060地 號）土地為被上訴人所有，詎上訴人所有如附圖所示編號A4 （鐵皮頂雨遮、面積9.01平方公尺，以下以㎡標示）、B6（ RC加強磚造福德廟、面積1.44㎡）、D（磚造鐵皮屋地基主 、面積1.28㎡）、E1（鐵皮頂燒金紙亭、面積1.44㎡）、E2 （鐵皮頂燒金紙亭、面積0.38㎡）、F3（水泥空地、面積0. 54㎡）、F4（水泥空地、面積10.96㎡）之建物（下合稱系 爭1059之7建物），竟無權占用被上訴人所有之系爭1059之7 地號土地；而其所有如附圖所示編號A1（鐵皮頂雨遮、面積 16.44㎡）、B3（RC加強磚造福德廟、面積1.47㎡）、B4（R C加強磚造福德廟、面積1.43㎡）、B5（RC加強磚造福德廟 、面積0.02㎡）、C（RC造金爐、面積1.71㎡）、F2（水泥 空地、面積0.03㎡）之建物（下合稱系爭1059之8建物）， 竟無權占有被上訴人所有之系爭1059之8地號土地；又其所 有如附圖所示編號A2（鐵皮頂雨遮、面積1.11㎡）、A3（鐵 皮頂雨遮、面積0.81㎡）、B1（RC加強磚造福德廟、面積12 .89㎡）、B2（RC加強磚造福德廟、面積2.94㎡）、F1（水 泥空地、面積11.72㎡）之建物（下合稱系爭1060建物）， 亦無權占用被上訴人所有之系爭1060地號土地，已妨害被上 訴人權利之行使，故被上訴人依民法第767條規定，自得請 求上訴人拆除系爭1059之7、1059之8、1060建物，並將上開 土地返還被上訴人，為此，爰依民法第767條之法律規定提 起本訴等語。並聲明：上訴人應將系爭1059之7地號土地上 ，如附圖所示系爭1059之7建物；系爭1059之8地號土地上， 如附圖所示系爭1059之8建物；系爭1060地號土地上，如附 圖所示系爭1060建物拆除，並將上開土地返還原告。 ㈡、對上訴人抗辯之陳述： １、兩造在原審就土地有成立使用借貸契約已經實質審理，倘鈞 院認兩造就系爭土地有未定期限之使用借貸存在者，則被上 訴人依民法第472條第1、4款規定，主張終止租約並請求返 還系爭土地，即屬原攻擊或防禦方法之補充；再者，關於此 攻擊防禦方法之提出，攸關上訴人占有系爭土地是否具有合 法權源，而被上訴人得否以上訴人無權占用系爭土地為由請 求拆屋還地，若不允許被上訴人提出，而有顯失公平之情形 ，自應准許。 ２、上訴人主張福德廟所在之系爭1060地號土地，為經前地主即 訴外人黃林丹之同意而捐贈供興建福德廟使用，而被上訴人 自民國62年間取得系爭土地時，明知其上已有福德廟之存在 ，職故，認定兩造間有無償使用借貸契約存在云云，然占用 他人土地使用為事實狀態，縱所有權人長時間未請求返還， 或因未發覺、或因怠為請求等情，原因不一而足，尚無法遽 以認定已得所有權人之同意、或已具備其他占有法律權源， 遑論上訴人就為何與前手黃林丹間有贈與契約存在，為何未 辦理以贈與為原因之移轉登記，為何前地主黃林丹仍將系爭 1060地號土地出賣予被上訴人，以及福德廟興建或擴建時間 ，亦即該不定期使用借貸契約成立之時間、約定內容等重要 事項均無法指明，其所辯自難採信。是縱如上訴人所辯其乃 經前地主黃林丹之捐贈或同意而使用系爭土地，依債權相對 性之原則，上訴人亦無向系爭土地之現所有人即被上訴人主 張有使用該借用物之權利。再者，本件上訴人一再主張兩造 間有不定期使用借貸關係，惟就契約間之借用人為何人？何 時成立使用借貸關係？所借貸之土地究為何筆、範圍為何？ 均未見其舉證以實說，自難據以採信其所言。退步言，縱便 系爭1060地號土地於60年5月3日登記地目為「祠」，迭經原 審宜蘭縣政府函文、內政部函釋，認定系爭1060地號土地僅 能供寺廟、教會（堂）及其他宗教建築物使用，故被上訴人 於買受系爭1060地號土地時，究無不知而為買受之理；惟就 系爭1059之7、1059之8地號土地其登記地目為「建」而非「 祠」，上訴人如無法舉出兩造間就1059之7、1059之8地號土 地有成立借貸關係而供信徒祭祀之用者，此部分地上物自屬 無權占用甚明。再查，上訴人於原審民事答辯狀中自承（原 審卷第62頁）：⑴本廟設於門檻上「福德廟」牌匾紀有「甲 子」年字匾額，依保守換算為13年；⑵信士陳平埔先生等捐 獻「天公爐」記載「甲申」年，依換算民國年為民國33年； ⑶信士沈錦坤等捐獻「拜桌」記載「丙寅」年，依換算民國 年為民國75年；⑷本廟重建工程，係經信士林有德等，於61 年發起募捐興修，並於63年4月完工；⑸另有「金爐」於89 年8月興建完工等情，惟關於「牌匾」、「天公爐」、「拜 桌」、「金爐」等物存在之年代，不足證適時已有福德廟建 立及存在之事實。縱便依上訴人所言福德廟早於13年即已存 在者，嗣於61年發起募捐興建，於63年4月建築完工者，惟 被上訴人於62年12月4日登記取得系爭1059之7、1059之8、 1060地號等土地，於當時並未能立即察覺福德廟之興建工程 有逾越系爭1059之7、1059之8地號等土地之情，實與常情無 違。 ３、再依證人沈信雄於原審101年8月16日言詞辯論程序證稱：「 據我所知該廟在民前就有了，只是當時規模沒有這麼大，該 廟在61年間有改建」、證人鄭榮次於原審101年11月22日言 詞辯論程序證稱：「我在4、5歲時就在福德廟玩，當時福德 廟比較小，現在比較大，至於大多少我無法計算。…到60幾 年間有重建，由我父親召集32人捐錢重建，就是現在狀況， 60幾年重建時大家都認定土地是廟的，因為原來的黃姓地主 之前在民國30幾年間就同意蓋土地公廟讓大家祭祀」、證人 林文東於101年11月22日言詞辯論程序證稱：「以前廟比較 小，但土地比較大，但現在廟比較大間，我不知該廟何時重 建或修建。」等語，更足證該福德廟歷經數次維修、擴建， 直至63年間方興建完工，逐漸形成現在之輪廓，惟被上訴人 自62年間取得土地所有權，如何能察覺上訴人有逾越1060地 號土地而於1059之8地號土地建築之情。況依102年5月30日 鈞院前往現場履勘之結果可證，除系爭福德廟所座落之土地 本身外，另外就系爭1060地號土地上之如附圖編號A2、A3， 系爭1059之7地號土地上之如附圖編號A4、系爭1059之8地號 土地上之如附圖編號A1之「鐵皮頂雨遮」；系爭1059之7地 號土地上之如附圖編號D、E1、E2之「磚造鐵皮屋地基主」 、「鐵皮頂燒金紙亭」等；及系爭1059之8地號土地上之如 附圖編號C之「RC造金爐」等，均屬近年來新建，絕非上訴 人所言，此為被上訴人於62年間買受系爭土地時，即已存在 之建物。上訴人至今並未舉證說明上開占用之地上物其興建 或存在之年代為何，亦即上訴人未能證明上開地上物於被上 訴人62年間買受系爭土地時，即已存在之事實，如何能證明 被上訴人有將上開土地概括允許上訴人使用，而認定其間成 立不定期使用借貸關係。另原審判決復又認定系爭1060地號 土地之東邊係連接系爭1059之8地號土地，其餘三側由系爭 1059之7地號土地所圍繞，故系爭1060地號土地僅能經由系 爭1059之8地號土地對外通行，因而認定被上訴人有提供105 9之8地號土地供不特定民眾通行至福德廟祭拜，而認定被上 訴人已有同意將系爭1059之8地號土地無償貸予上訴人云云 。然查，縱便認定系爭1060地號土地僅能經由系爭1059之8 地號土地對外通行，惟此乃袋地通行權之問題，而與同意成 立使用借貸關係無涉，即並不代表上訴人有權任意擴建福德 廟而無權強佔他人土地之所有權限。原審法院以福德廟有通 行1059之8地號土地至道路之需要，因而認定地上物屬有權 占用云云，其認事用法顯有違誤。 ４、本件縱有使用借貸關係存在者（被上訴人否認之），惟亦僅 存在於原地主黃林丹與借用人之間，然依債權相對性原則， 自不得拘束於系爭土地之承買人即被上訴人。再者，本件上 訴人一再主張兩造間有不定期使用借貸關係，惟就契約間之 借用人為何人？何時成立使用借貸關係？所借貸之土地究為 何筆、範圍為何？均未見其舉證以實說，自難據以採信其所 言。退步言，縱有使用借貸關係存在，惟於使用借貸之初， 亦即福德廟尚未興建之始，借用人應為自然人而非福德廟， 惟若依上訴人所言，該福德廟早於10幾年間即已存在者，則 當初借用土地之借用人應早已死亡，則系爭土地之承買人即 被上訴人自有權以借用人已死亡為由，為終止該使用借貸契 約之意思表示。況被上訴人前已於101年8月14日與新竹物流 股份有限公司(下稱新竹物流公司)，針對宜蘭縣○○鄉○○ 段1059、1059之1、1059之2、1059之3、1059之4、1059之6 、1059 之7、1059之8、1060、1075、1110等地號土地訂立 不動產租賃契約書，約定出租予新竹物流公司作為貨運站及 其附屬設施或倉儲設施之用，約定租期長達20年之久，職故 ，被上訴人欲以貸與人即被上訴人有自己需用借用物之原因 事實為由，即得終止兩造使用借貸關係甚明。退萬步言，縱 認兩造就系爭1059之8或1060地號等土地有不定期使用借貸 關係存在者，惟被上訴人仍得以民法第472條第1款、第4款 終止兩造間之使用借貸關係。 ５、系爭1059之7地號土地使用分區為特定農業區、使用地類別 為丁種建築用地，原審認兩造間就系爭1059之8、1060地號 土地雖有成立不定期限之使用借貸契約，且福德廟係供不特 定多數人膜拜，然非謂上訴人即得毫無限制擴建福德廟，是 上訴人在進行前述修建工程時，本應注意不得越界建築，況 上訴人所有系爭1059之7建物占用系爭1059之7地號土地，使 被上訴人減少25.05㎡之土地可資利用，則被上訴人為維護 土地所有權之完整性，而請求上訴人拆除系爭1059之7建物 ，並將土地返還被上訴人，此乃所有權權能之正當行使，且 亦無礙於系爭1059之8、1060建物供不特定多數人前往膜拜 ，尚難謂已影響到公共之利益，職故，本件被上訴人本於所 有權權能之正當行使而主張返還土地之請求，難謂與公共利 益有違。 ６、追加聲明請求上訴人就無權占有土地返還不當得利：本件系 爭1059之7、1059之8、1060地號等三筆土地面積合計為2,23 7㎡，且經原審法院現場履勘之結果「系爭建物位於五結鄉 郊區，對外有三吉路可通往市區，至羅東市區車程約八分鐘 」（見原審卷第35頁）及鈞院於102年5月30日現場履勘結果 「系爭福德廟座落於○○鄉○○路旁，可沿該路通至三結路 ，向東至國道五號，向西通往省道九號，往北至宜蘭市，往 南至羅東鎮，均約10分鐘車程，交通堪稱便利，四周多為稻 田、透天民宅，亦有部分工廠座落，但無明顯商業發展。（ 本院卷第45頁）」，可知系爭土地鄰近蔣渭水高速公路、通 往至宜蘭及羅東市區亦不超過10分鐘車程，交通機能便利， 故應認上訴人應返還之利益以系爭土地申報地價之年息10% 計算為適當。故請准予上訴後另附帶請求上訴人應給付被上 訴人自起訴起回溯5年之相當於租金之不當得利新臺幣(下同 )24,160元，及自附帶上訴狀（本院卷第31頁至38頁）繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨至返還 無權占有之土地止，每月403元。計算依據如下： ①、系爭1060地號：如附圖所示編號A2、A3、B1、B2、F1等地上 物面積合計29.47㎡。土地之申報地價為每㎡800元。 ②、系爭1059之7地號：如附圖所示編號A4、B6、D、E1、E2、F3 、F4等地上物面積合計25.05㎡。土地之申報地價為每㎡536 元。 ③、系爭1059之8地號：A1、B3、B4、B5、C、F2等地上物面積合 計21.1㎡。土地之申報地價為每㎡536元。 ④、總計：24,160元（計算式：29.47㎡×800元/㎡×10％×5＋ 25.05㎡×536元/㎡×10％×5＋21.1㎡×536元/㎡×10％× 5＝24,160元）。 ⑤、本件上訴人應按月給付相當於租金之不當得利為：403元。 （計算式：【29.47㎡×800元/㎡×10％＋25.05㎡×536/㎡ 元×10％＋21.1㎡×536元/㎡×10％】÷12＝403元） 二、上訴人上訴及答辯意旨： ㈠、被上訴人於上訴後援引民法第472條第1、4款規定主張終止 使用借貸關係部分為新提出之攻擊防禦方法，上訴人不同意 ，被上訴人此項主張應已失權，依法不應准許，且無理由。 ㈡、本件被上訴人係於62年11月5日購買系爭1059之7、1059之8 、1060地號土地，並於62年12月4日完成所有權移轉登記完 竣，衡諸常情其於買受系爭土地前應會至現場察看，並檢閱 土地登記謄本，以確認土地毫無瑕疵始為購買，而福德廟於 13年間既已興建，復於61年進行修建，被上訴人自無不知之 可能，是其既知系爭1060地號土地之地目為「祠」，且該土 地之使用將因地目而受有限制，倘非被上訴人於買受系爭10 60地號土地時已同意上訴人繼續使用系爭1060地號土地，衡 情其究無買受之理，此由被上訴人於62年12月4日取得系爭 1060地號土地所有權後，未曾反對上訴人為上開修建寺廟之 行為，迄101年3月6日被上訴人提起本件訴訟，期間長達38 年之久，並任由上訴人使用土地可佐。且參酌證人沈信雄、 鄭榮次在原審證述，衡諸此情，在一般社會之通念，可認為 被上訴人已有同意將系爭1060地號土地無償貸予上訴人之默 示意思表示，足認兩造間就系爭1060地號土地有默示成立不 定期限之使用借貸契約，即由被上訴人無償將系爭1060地號 土地貸予上訴人使用。此外，據證人鄭榮次於101年11月22 日於原審言詞辯論時證述：「（問：你從小迄今到福德廟祭 拜，是否必須要經由福德廟門前道路？）要，廟前道路為三 吉路。」等語（見原審法院卷第203頁)；復觀諸系爭1060地 號土地之東邊係連接系爭1059之8地號土地，其餘三側由系 爭1059之7地號土地所圍繞，而系爭1059之8地號土地東側則 面臨同段1058地號道路用地即宜蘭縣○○鄉○○路，足認系 爭1060地號土地僅能經由系爭1059之8地號土地對外通行； 再參以被上訴人於62年12月4日取得系爭1059之8地號土地所 有權後，未曾向上訴人反對其使用系爭1059之8地號土地， 迄提起本件訴訟，期間長達38年之久，並任由上訴人使用系 爭1059之8地號土地，況被上訴人既同意上訴人使用系爭106 0地號土地，則其自有提供土地供不特定民眾通行至福德廟 祭拜之意，是綜合上情，在一般社會之通念，可認為被上訴 人已有同意將系爭1059之8地號土地無償貸予上訴人之默示 意思表示，亦足認兩造間就系爭1059之8地號土地有默示成 立不定期限之使用借貸契約，即由被上訴人無償將系爭1059 之8地號土地貸予上訴人使用。另就上訴人所有系爭1059之7 建物部分，同亦均是興建甚久，此長期以來，被上訴人同未 曾表示異議，被上訴人自無可能僅同意上訴人就系爭1059之 8、1060地號土地使用，而獨不同意上訴人使用毗鄰之系爭 1059之7地號土地之理。尤其如附圖編號B6部分為RC加強磚 造福德福廟之一部分，更無可能被上訴人同意系爭1059之8 、1060地號土地上RC加強磚造福德廟之使用，卻對同一建物 ，且僅占用小面積之編號B6部分，不同意使用，顯非事理之 常，顯見1059之7地號土地占用部分，兩造間亦應有使用借 貸關係存在。 ㈢、至於被上訴人雖主張兩造間1059之8或1060地號若有不定期使 用借貸關係存在，則其亦得主張民法第472條第1款「貸與人 因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止契約」、及 同條第4款「借用人死亡者」之規定，終止兩造間之使用借 貸關係云云，亦非有據。本件被上訴人於第一審中從未主張 本件有使用借貸關係，更遑論未曾主張依上開民法第472條 第1、4款規定終止使用借貸關係，於第二審始提出此攻擊、 防禦方法，自屬新攻擊、防禦方法，此逾時提出當生失權效 果，而不應允許。甚且民法第470條第1項前段規定：「借用 人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應 於依借貸之目的使用完畢時返還之。」此「依借貸之目的」 而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用物 之情形，且此「特定目的」之認定，屬契約解釋之問題，應 綜合考量契約訂立之各種理由，參酌契約之旨趣，並顧及雙 方當事人之利益衡量，而本件系爭土地之借用目的係在興建 廟宇，而斟酌廟宇之特性並一切情形，實難認目前借貸目的 已使用完畢，因此本件使用借貸自仍存在，被上訴人當無從 依民法第472條規定終止。是故，本件被上訴人雖稱○○○ 鄉○○段1059、1059之1、1059之2、1059之3、1059之4、10 59之6、1059之7、1059之8、1060、1075、1110等地號土地 ，約定出租予新竹物流公司20年作為貨運站及其附屬設施或 倉儲設施之用，然上訴人所占用之面積僅為一小部分，且此 占用情形，為被上訴人與新竹物流公司訂約時所明知，亦未 見該二者不動產租賃契約書中對上訴人之占用有作特別約定 ，足見上訴人之占用並不影響該二者之租賃契約，是本件自 不符合民法第472條第1款之規定，被上訴人主張終止使用借 貸契約，洵無足採。至於本件被上訴人雖主張本件借用人為 自然人，而借用人應早已死亡云云。然則此情形，被上訴人 並未舉證以實其說，且本件借用主體應為宜蘭縣五結鄉三興 村上下三結福德廟，使用借貸契約亦係存在兩造之間，而此 福德廟迄今仍屬存在，自無符合民法第472條第4款之情節， 被上訴人就此主張仍屬無據。 ㈣、系爭福德廟自13年已興建，迄今已達90年，向為附近居民之 信仰中心，住民常至廟裡祭拜以求平安，因此廟宇之存續並 非為特定人之利益，而係附近大多數居民之利益，自屬公共 利益，被上訴人以行使所有權為名，欲拆除福德廟，洵已違 反公共利益，實難允許。此外，被上訴人自62年間已取得系 爭土地，明知其上已有福德廟存在，卻從未表示異議，於時 隔近40年後，才提起本件訴訟，洵屬權利消極行使型濫用行 為（權利失效），亦即權利之消極行使超越正當界限造成社 會公共利益或者他人合法權益損害之行為。而權利失效制度 就是由權利消極行使演變而來。權利失效制度係指權利所有 人長期不行使權利時，使相對人產生一種其不再行使權利之 信賴，則即不應允許其再行使權利，是故本件被上訴人於取 得所有權後事隔40年，不行使權利，當已權利失效，如今主 張權利，自屬權利濫用。矧上訴人所占用系爭1059之7、105 9之8、1060地號之部分土地與全部3筆土地相較比例實屬輕 微，被上訴人雖將包括上述地號3筆土地等共12筆土地租給 訴外人新竹物流公司使用，該承租人亦未要求被上訴人應拆 除福德廟，此由上述不動產租賃契約書第5條租賃標的之點 交：「出租人應於簽約同時將租賃標的交付承租人使用，點 交時除基地內之土地公廟建物外如有其他設施、地基、植栽 ，承租人均有權自費拆除處理之。...」即足明瞭此情，因 此被上訴人並無將福德廟占用之土地交與第三人使用之必要 ，其刻意提起本件訴訟，顯係以損害他人為主要目的，當違 民法第148條第1項之規定。本件兩造間如上所述，既有使用 借貸關係存在，則上訴人自非無權占有，被上訴人請求相當 租金之不當得利，顯非有據。倘如被上訴人主張拆屋有理由 ，以本件系爭土地均屬農田，附近又無較顯著之商業活動， 被上訴人竟以土地申報地價之年息10%計算租金，亦屬過高 等語，資為抗辯。 ㈤、而為答辯聲明：被上訴人之訴駁回。 三、本件原審判決命上訴人應將系爭1059之7建物拆除，並將上 開建物占用之土地返還被上訴人，另駁回被上訴人其餘請求 ，並就被上訴人勝訴部分為假執行及供擔保免為假執行之宣 告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：(1)原 判決不利於上訴人部分均廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回；另就附帶上訴部分則答辯聲明：駁回 附帶上訴。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回；另提起附帶 上訴並為訴之追加，聲明：(1)原判決關於駁回被上訴人請 求之部分廢棄；(2)上開廢棄部分，改判上訴人應將系爭105 9之8及1060建物拆除，並將上開土地返還被上訴人；(3)上 訴人應給付被上訴人24,160元，及自附帶上訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自附帶上訴狀 繕本送達之翌日起至返還系爭1059之7、1059之8、1060地號 土地之日止，按月給付被上訴人403元。 四、本件被上訴人主張系爭1059之7、1059之8、1060地號土地為 其所有，而上訴人所有如附圖所示系爭1059之7、1059之8、 1060建物分別占有被上訴人所有之上開系爭土地之事實，業 據其提出土地登記謄本3份、福德廟照片1張、地籍圖謄本為 證（見原審卷第7頁至第10頁、第28頁），並經原審於101年 5月29日至現場勘驗、本院102年5月30日至現場履勘，及囑 託宜蘭縣羅東地政事務所派員測量屬實，有原審101年5月29 日勘驗筆錄1份、本院102年5月30日履勘筆錄及現場照片17 張、宜蘭縣羅東地政事務所101年6月4日羅地測字第0000000 000號函附複丈成果圖即附圖1份在卷足憑（見原審卷第34 頁至第37頁、第39頁至第49頁、本院卷第47至第54頁），復 為上訴人所不爭執，是被上訴人上開主張，堪以認定為真實 。 五、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、被上訴人 上訴後援引民法第472條第1、4款規定終止租約，是否得以 准許？㈡、兩造間就系爭1059之7、1059之8、1060地號土地 有無成立使用借貸契約？㈢、如認兩造就系爭土地有未定期 限之使用借貸存在，則被上訴人依民法第472條第1、4款規 定，主張終止租約並請求返還土地是否有理由？㈣、被上訴 人訴請上訴人拆屋還地有無違反民法第148條第1項之規定？ ㈤、就被上訴人主張拆屋還地有理由部分，被上訴人請求相 當租金之不當得利應以若干為適當？茲審認如下： ㈠、被上訴人上訴後援引民法第472條第1、4款規定終止租約， 是否得以准許之程序上爭點，業經認定如前所述，故不另為 論述。 ㈡、兩造間就系爭1059之7、1059之8、1060地號土地有無成立使用 借貸契約？ １、按稱使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他 方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第464條定 有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明定。而所謂 默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之 慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有 一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法 院98年度台上字第633號裁判要旨參照）。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。本 件被上訴人為系爭1059之7、1059之8、1060地號土地之所有 權人，而上訴人所有之系爭1059之7、1059之8、1060建物占 用上開土地之事實，已如前述。則依上開法條規定及裁判要 旨，上訴人自應就占有系爭1059之7、1059之8、1060地號土 地之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權 占有，先予敘明。 ２、經查： ⑴、上訴人主張系爭1060地號土地原所有權人為訴外人黃林丹， 系爭1060地號土地於60年5月3日登記地目為「祠」，而福德 廟早於13年間既已興建，並於33年修建「天公爐」，嗣於61 年間重建，並於63年4月完工，另「拜桌」、「金爐」則分 別於75年、89年8月修建設置等情，業據證人鄭榮次於101年 11月22日原審證述明確（見原審卷第201頁至第203頁），並 有上訴人所提出之福德廟照片9張在卷可佐（見原審卷第70 頁至第75頁），復有宜蘭縣羅東地政事務所101年8月27日羅 地登字第0000000000號函附土地登記第二類謄本、土地登記 簿、宜蘭縣中興農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配 土地對照清冊各1份在卷可稽（見原審卷第118頁至第123頁 ），再參以宜蘭縣政府101年9月11日府地劃字第0000000000 號函亦載明：「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地重劃前為 宜蘭縣○○鄉○○○段○○號土地，該土地係屬60年辦竣之 中興農地重劃區內土地，經調閱重劃當時土地權利使用調查 表及重劃分配圖、卡，黃林丹君所有重劃○○○鄉○○○段 ○○號部分土地，重劃當時依土地使用現況測繪地籍圖，其 與土地權利使用調查表所載相符，是依土地使用現況及上開 規定保留分配為○○段000地號地目『祠』土地。」等語， 此有該函暨所附農地重劃區土地權利使用調查表、宜蘭縣中 興農地重劃區土地分配卡、簡圖各1份在卷可稽（見原審卷 第129頁至第133頁），足見系爭1060地號土地於60年間農地 重劃時，其上已蓋有寺廟多年。是被上訴人主張其於62年11 月5日買受系爭1059之7、1059之8、1060地號土地時，其上 均未興建有寺廟云云，並不足採。 ⑵、本件上訴人主張兩造間就系爭1060地號土地有使用借貸關係 存在等情，業據證人沈信雄於原審101年8月16日言詞辯論時 到庭結證：「黃姓地主當初確實有口頭承諾要將土地捐給土 地公，所以地目才會登記為祠，當初因為鄉下人不識字，不 知道要訂定契約或辦理土地登記。」等語（見原審卷第98頁 ），佐以證人鄭榮次於101年11月22日原審言詞辯論時證以 ：「60幾年重建時大家都認定土地是廟的，因為原來的黃姓 地主之前在民國30幾年間就同意蓋土地公廟讓大家祭祀，土 地就捐給福德廟，這是我父親告訴我的，…我父親認識黃姓 地主，黃姓地主現已離世，…我聽說黃姓地主將福德廟坐落 的土地賣了，因為福德廟的信眾不知道要申請或登記，但我 父親跟我講黃姓地主有講該土地已經捐給福德廟，賣的時候 也有跟買受人說土地公廟的地已經捐給福德廟他沒有賣也沒 有收此部分的錢，…。」等語（見原審卷第201頁至第202頁 ）；再承前述，系爭1060地號土地地目為「祠」，且依宜蘭 縣政府101年10月5日府地權字第0000000000號函說明欄二載 明：○○○鄉○○段○○○○○號（重測前地號為○○段000地 號）土地登記謄本地目登記為『祠』，使用分區為『特定農 業區』，使用地類別為『遊憩用地』，依非都市土地使用管 制規則第6條第3項附表1規定，遊憩用地容許使用項目(十) 宗教建築，免經申請許可使用細目（同甲種建築用地）1.寺 廟2.教會（堂）3.其他宗教建築物。」、說明欄三載明：「 得否申請變更該土地之地目，經查內政部89年8月2日台（89 ）內地字第0000000號函釋『已完成使用編定之非都市土地 ，自89年9月1日起停止辦理地目變更登記及銓定作業。』。 其已完成使用編定之非都市土地，均應按其編定使用地類別 作為利用及管制。」等語，此有該函暨所附非都市土地使用 管制規則、非都市使用管制規則第6條第3項附表1及內政部 89年8月2日台（89）內地字第0000000號函1份在卷可稽（見 原審卷第171頁至第184頁），足認系爭1060地號土地僅能供 寺廟、教會（堂）及其他宗教建築物使用，而系爭1060建物 坐落於系爭1060地號土地上，並供民眾膜拜，亦符合區域計 畫法第15條第1項、非都市土地使用管制規則第5條之規定； 況被上訴人係於62年11月5日購買系爭1060地號土地，並於 62年12月4日完成所有權移轉登記完竣，此有被上訴人所提 出之土地登記第一類謄本1份可參（見原審卷第7頁），衡情 其於買受系爭1060地號土地前應會至現場察看，並檢閱土地 登記謄本，以確認土地之登記及實地狀況後始為購買，然承 前述，福德廟早於60年土地重劃前既已存在多年，復於61年 進行修建，被上訴人究無不知之可能，是其既知系爭1060地 號土地之地目為「祠」，且該土地之使用將因地目而受有限 制，倘非被上訴人於買受系爭1060地號土地時已同意上訴人 繼續使用系爭1060地號土地，衡情其究無買受之理，此由被 上訴人於62年12月4日取得系爭1060地號土地所有權後，未 曾反對上訴人為上開修建寺廟之行為，迄101年3月6日被上 訴人提起本件訴訟，期間長達38年之久，並任由上訴人使用 系爭1060地號土地之情形，亦可得證，益徵證人沈信雄、鄭 榮次前開所述應非子虛，是綜合上情，在一般社會之通念， 可認為被上訴人已有同意將系爭1060地號土地無償貸予上訴 人之默示意思表示，依上開民法第153條第1項、第464條規 定及最高法院98年度台上字第633號裁判要旨，足認兩造間 就系爭1060地號土地應有默示成立不定期限之使用借貸契約 之情事，即由被上訴人無償將系爭1060地號土地貸予上訴人 使用，故上訴人此部分主張，堪認屬實；被上訴人仍以前詞 否認兩造間就系爭1060地號土地有成立使用借貸契約云云， 顯不足採。 ⑶、另上訴人主張兩造間就系爭1059之8地號土地有成立使用借 貸契約等情，業據證人鄭榮次於101年11月22日原審言詞辯 論時證述：「（問：你從小迄今到福德廟祭拜，是否必須要 經由福德廟門前道路？）要，廟前道路為三吉路。」等語（ 見原審卷第203頁）；復觀諸系爭1060地號土地之東邊係連 接系爭1059之8地號土地，其餘三側由系爭1059之7地號土地 所圍繞，而系爭1059之8地號土地東側則面臨同段1058地號 道路用地即宜蘭縣○○鄉○○路，此有被上訴人所提出之地 籍圖謄本1份在卷可稽（見原審卷第28頁），並有宜蘭縣羅 東地政事務所101年11月28日羅地登字第0000000000函附土 地登記公務用謄本1份在卷可參（見原審卷第214頁、第216 頁）。而經原審及本院到場履勘結果，系爭1060地號土地確 僅能經由系爭1059之8地號土地對外通行○○○鄉○○路； 且該筆土地系上訴人福德廟廟前空地（廟埕），就一般供公 眾祭祀之廟宇而言，亦屬普遍合理存在之利用空間，並有其 必要性，故兩造就此部分土地與1060地號土地一併存有使用 借貸之關係而供上訴人占有使用，於情理實屬至為相符。再 參以被上訴人於62年12月4日取得系爭1059之8地號土地所有 權後，未曾向上訴人反對其使用系爭1059之8地號土地，迄 101年3月6日被上訴人提起本件訴訟，期間長達38年之久， 並任由上訴人使用系爭1059之8地號土地，況承前述，被上 訴人既同意上訴人使用系爭1060地號土地，則其究無不提供 土地供不特定民眾通行至福德廟祭拜之理，是綜合上情，在 一般社會之通念，可認為被上訴人已有同意將系爭1059之8 地號土地無償貸予上訴人之默示意思表示，則依諸首揭法律 規定及實務見解，應足認兩造間就系爭1059之8地號土地有 默示成立不定期限之使用借貸關係，即由被上訴人無償將系 爭1059之8地號土地貸予上訴人使用，故上訴人此部分主張 ，堪認屬實；被上訴人仍以前詞否認兩造間就系爭1059之8 地號土地有成立使用借貸契約云云，顯不足採。 ⑷、至於上訴人雖主張兩造間就系爭1059之7地號土地有成立使 用借貸契約云云。然此為被上訴人所否認，且依上訴人所舉 證人沈信雄、鄭榮次、林文東於原審所為之證述（見原審卷 第97頁至第98頁、第201頁至第205頁），並無法證明被上訴 人有同意上訴人使用系爭1059之7地號土地，復觀諸系爭105 9之7地號土地僅係東北側與系爭1059之8、1060地號土地相 毗鄰，且其面積廣達2,181.43平方公尺，此有被上訴人所提 出之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本各1份在卷可參（見 原審卷第8頁、28頁），再承前述，福德廟曾經進行上開多 次修建，則被上訴人於上訴人修建時因不知系爭1059之7建 物已踰越系爭1059之8、1060地號土地，而占用到系爭1059 之7地號土地，遂未曾向上訴人為反對之表示，自屬可能， 是尚不能僅以被上訴人遲至101年3月6日始提起本件訴訟， 即認被上訴人亦有默示同意上訴人使用系爭1059之7地號土 地之意思表示，是上訴人此部分主張尚難採信。 ⑸、故綜上所述，本件上訴人主張兩造間就系爭1059之8、1060 地號土地確有成立不定期限之使用借貸契約，應屬可採；至 就系爭1059之7地號土地部分之主張，即屬不能證明。 ㈢、被上訴人依民法第472條第1、4款規定，主張終止兩造間之 使用借貸關係，並請求返還土地是否有理由？查： １、按「貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得終止 契約」、「借用人死亡者」，為民法第472條第1款及第4款 所規定貸與人得終止使用借貸關係之事由。而本件被上訴人 主張其將包括系爭3筆土地在內之土地出租予訴外人新竹物 流公司20年作為貨運站及其附屬設施或倉儲設施之用，故有 「因不可預知之情事，自己需用借用物」之情形，而主張終 止兩造間本件使用借貸關係，並提出其與新竹物流公司簽訂 之不動產租賃契約書為證。而依上開不動產租賃契約書內容 ，承租人即訴外人新竹物流公司並未要求上訴人應拆除福德 廟，甚且該不動產租賃契約書第5條租賃標的之點交約定： 「出租人應於簽約同時將租賃標的交付承租人使用，點交時 除基地內之土地公廟建物外如有其他設施、地基、植栽，承 租人均有權自費拆除處理之。...」，亦足認上訴人占用本 件土地之情形，於被上訴人與訴外人簽訂租賃契約時已考慮 在內，並將上訴人占用之部分排除於點交範圍之外，則被上 訴人主張有自己需用借用物之情形，即與事實不符，而非得 認可採。至於被上訴人以兩造間使用借貸關係存在之年代久 遠而推論借用人已死亡云云，非惟未提出任何證據為佐；況 本件之借用人應為上訴人福德廟，非為自然人，自無死亡之 可言。故被上訴人以此為由，依民法第472條第4款主張終止 兩造間系爭使用借貸關係，亦無理由自明。 ㈣、被上訴人訴請上訴人拆屋還地有無違反民法第148條第1項之 規定之爭點部分： １、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。至於權利之行使，是否違 反公共利益，係客觀之標準，應以權利人的客觀行為，即其 行使權利之內容、方式，及其行使權利之結果為準，加以判 斷，非以權利人的主觀動機及目的為認定標準，亦即行為人 主觀上不必具有違背公益為目的之意思，如權利人行使權利 之結果會造成公益之違害，即屬違背公益，其行為即因會違 反公共利益之關係而不應准許。 ２、查系爭1059之7地號土地使用分區為特定農業區、使用地類 別為丁種建築用地，此有被上訴人所提出之土地登記謄本在 卷足憑（見原審卷第8頁），而承前述，兩造間就系爭1059 之8、1060地號土地雖有成立不定期限之使用借貸契約，且 福德廟係供不特定多數人膜拜，然非謂上訴人既得毫無限制 擴建福德廟，是上訴人在進行前述修建工程時，本應注意不 得越界建築，況上訴人所有系爭1059之7建物占用系爭1059 之7地號土地情形如附圖所示，使被上訴人減少25.05平方公 尺之土地可資利用，則被上訴人為維護其土地所有權之圓滿 及完整，而請求上訴人拆除系爭1059之7建物，並將土地返 還被上訴人，此乃所有權權能之正當行使，且亦無礙於系爭 1059之8、1060建物供不特定多數人前往膜拜，自難謂已影 響到公共之利益，是依上開法條規定及說明，被上訴人所為 本件請求於有理由部分，核與公共利益無違，應認上訴人此 部分辯詞為不足採。 ㈤、就被上訴人主張拆屋還地有理由部分，被上訴人請求相當租 金之不當得利應以若干為適當？ １、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使 用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，且不當得 利本即不以受益者有故意或過失為必要。是本件上訴人等之 建物無權占有被上訴人所有系爭土地，自應返還被上訴人相 當於租金之不當得利予被上訴人。次按，城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地 法第97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定， 土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地 法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法 定地價；另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於 租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應 以土地申報地價年息10％為上限。惟基地租金之數額，除以 基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％ 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。 ２、本件上訴人之1059之7建物占有被上訴人所有系爭1059之7地 號土地為無權占有，已如前述，則依前揭法條規定及說明， 自足認上訴人受有占有該部分土地之相當於租金之利益，而 被上訴人則受有同額之損害。故被上訴人請求上訴人應返還 其所受相當於租金之不當得利，即屬有據。而本件系爭土地 經原審現場履勘結果：「系爭建物位於五結鄉郊區，對外有 三吉路可通往市區，至羅東市區車程約八分鐘」（見原審卷 第35頁），及本院於102年5月30日現場履勘結果：「系爭福 德廟座落於○○鄉○○路旁，可沿該路通至三結路，向東至 國道五號，向西通往省道九號，往北至宜蘭市，往南至羅東 鎮，均約10分鐘車程，交通堪稱便利，四周多為稻田、透天 民宅，亦有部分工廠座落，但無明顯商業發展。（本院卷第 45頁）」，均製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按。是經本院 綜酌系爭土地鄰近蔣渭水高速公路、往來宜蘭及羅東市區均 不超過10分鐘車程，交通機能便利，而商業及生活機能尚待 發展，及鄰地業已出租予新竹物流公司作為貨運站及倉儲使 用等情，認上訴人所受及應返還被上訴人之相當於租金之不 當得利，應以系爭土地申報地價之年息8%計算為適當。而依 卷附系爭1059之7地號土地地價謄本所示（本院卷第121頁） ，其申報地價分別為96年1月起536元/㎡、99年1月起536元/ ㎡、102年1月起申報地價600元/㎡，上訴人之1059之7建物 占有土地之面積合計為25.05㎡，則以此計算，被上訴人請 求上訴人應返還其相當於租金之不當得利，為自附帶上訴狀 繕本送達上訴人之日即102年4月23日起回溯5年，計至97年4 月23日為5,410元【計算式：(25.05㎡x536元/㎡x8.3/12年 即97年4月24日至97年12月31日＋98年度25.05㎡×536元/㎡ ＋99年度25.05㎡×536元/㎡＋100年度25.05㎡×536元/㎡ ＋101年度25.05㎡×536元/㎡＋102年1月1日至102年4月23 日25.05㎡×600元/㎡×3.7/12)X8%≒5,410元，元以後四捨 五入，下同】，並自102年4月24日起至清償日止之法定遲延 利息，而另上訴人應自102年4月24日起至返還被上訴人1059 之7建物占有之土地止按月給付被上訴人之金額則為100元（ 計算式：25.05㎡×600元/㎡×8％÷12＝100元。故被上訴 人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，於上開範圍內為 有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則無理由，應予駁 回。 六、從而，本件被上訴人依民法第767條所有物返還請求權及妨 害除去請求權之規定，請求上訴人應將系爭1059之7地號土 地上，如附圖所示系爭1059之7建物拆除，並將所占用之土 地返還被上訴人，暨返還前開㈤、２所述之相當於租金之不 當得利及法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於被上訴 人其餘拆屋還地及返還不當得利之請求，則無理由，應予駁 回。則原審審理結果就上開被上訴人拆屋還地請求部分所為 准駁之判決，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分提起上訴 及附帶上述請求廢棄改判，均無理由，應予駁回。至被上訴 人上訴後另追加依民法第179條之法律規定，併就相當於租 金之不當得利及其遲延利息為請求部分，則由本院判決如主 文第2項及第3項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一一論駁，併此敘 明。 八、訴訟費用負擔裁判依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 2 月 14 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 審判長法 官 林翠華 法 官 楊麗秋 法 官 張軒豪 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 17 日 書記官 林秀麗