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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第13號 原　　　告　巨祥鈺營造工程有限公司 法定代理人　宋榮光 訴訟代理人　曾海光律師 被　　　告　富域建設股份有限公司 法定代理人　黃桂旺 訴訟代理人　林志嵩律師 　　　　　　許慧琳 　　　　　　林秀娟 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年8月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴意旨： ㈠、緣原告於民國99年7月12日與被告簽約承攬其位於宜蘭縣礁 溪鄉「富域建設礁溪忠義段住宅新建工程」（下稱系爭工程 ），工程總價為新臺幣（下同）260,000,000元，惟被告於 101年5月間片面解除上開承攬合約（下稱系爭承攬合約）， 原告業經扣除尚未完工部分之工程款計8,925,033元外，另 含追加工程款尚有24,563,240元尚未領取，原告多次要求被 告出面協商不獲回應，惟被告仍拒不給付，原告因而提起本 件訴訟。爰依承攬契約法律關係，請求被告給付工程款等語 。並聲明：被告應給付原告24,563,240元，及自本件支付命 令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡、本件被告主張原告違反雙方於101年5月2日之工程月會會議 之決議，未將指定之工程完工，故而主張終止（解除）契約 乙事，惟查，系爭工程因被告自系爭承攬合約簽約始，即因 一再變更設計圖面而生延宕情形，其後又因被告就系爭工程 要求變更機電設計、取消安全支撐、C棟及D棟增設電梯及隔 間變更、水溝打除、B1F夾層變更設計、1F大門及門窗位置 等變更、延宕提出台電及消防核准圖、變更石材、外牆壁燈 追加、K2戶施工中變更、泳池二工圖變更、基地排水及一樓 地坪影響，加上客戶變更設計、施工期間發生豪大雨及颱風 等情，致系爭工程未能依期完工，方生監督付款協議之因， 且上述各項情形加總追加之工期共計239天，則系爭工程之 完工日應延至101年6月29日，故原告並未違約，然被告卻於 原告即將完工之際，片面要求停工及終止系爭工程承攬合約 ，並主張拒付工程款，實有民法第101條第1項視為條件已成 就之情形，原告自得據以主張。則被告所辯原告尚負有收尾 、瑕疵補正、保固責任等契約義務，均已因上揭條文而視為 已完成。且查兩造就系爭工程於101年2月8日另訂監督付款 協議書（下稱系爭監督付款協議書），約定由被告監督核付 實際完成工程之工程款予原告之協力廠商，並另與原告協力 廠商簽約，然被告嗣後卻未依協議規定付款予全部之協力廠 商，僅部分支付，故原告雖盡全力要求所屬廠商趕工，並已 大部分完工，但仍因被告延宕監督付款拖累，導致上述廠商 因未獲給付而消極抵制，被告卻主張已依約監督付款，尤與 事實不符。更查被告以系爭承攬合約之函文，據以解除契約 所指摘之原因，自非有理，且查依民法第494條但書之規定 ，被告尚非得就系爭工程主張終止或解除契約，亦屬無理由 。 ㈢、依被告所提系爭監督付款協議書第2條之規定，被告已同意 捨棄依系爭承攬合約第6條第1項之規定認定完工，而應依系 爭監督付款協議書第1條之工程進度認定完工，自不得仍以 系爭承攬合約第6條第1項之規定而為主張。更查依照系爭 監督付款協議書第1條第4項規定「但如因甲方（即被告，下 同）變更設計，付款時間或供應材料及其他非乙方之因素， 則不在此限。」，由於系爭工程復因客戶要求變更設計及被 告未依系爭監督付款協議書第3條有關付款之規定，此參被 告所提被證2承包商請款明細表簽章欄中各承包商所簽日期 （即101年3月13日至17日），而第3條第2項係規定被告於10 1年2月25日放款，被證3承包商請款明細表簽章欄中各承包 商所簽日期（即101年4月3日至5日），而第3條第1項係規定 「本期起由乙方（即原告，下同）彙整協力廠商請款單送甲 方監督核付實際完成工程之工程款，由甲方分例開立支票並 監督核付協力廠商」，由於當時約定被告支付工程款之期限 為每月25日，然由上可知，被告未於101年3月25日放款，遲 至隔月3日始開始放款，更且被告竟採選擇性放款，而非付 款予所有承包商，則被告既有系爭監督付款協議書條第1條 第4項所規定之情形，原告自不受同條所規定完工期限之拘 束，故被告主張因原告逾期方才解除契約，自非有理。 ㈣、另被告以101年5月15日函終止（解除）系爭承攬合約後，兩 造已無契約關係存在，而由被告獨立完成所有工程，原告既 未完成全部工程，自不能請求契約全額工程款2.6億元，且 原告應就101年5月15日前所施作之數量及金額，負舉證責任 云云，然則：原告自始即未主張向被告請求系爭承攬合約之 總價2.6億元，而係主張經扣除尚未完工部分之工程款計8,9 25,033元及已領取之238,510,300元工程款，及第二次追加 變更部分共計14,744,722元，扣除原告已領得之2,746,149 元外之餘款，顯見被告故意曲解原告之主張。另查被告雖否 認原告準備書狀所附相關證物，無一能證明原告所施作之數 量及金額乙節，然被告既稱自行僱工，並據以主張抵銷原告 之主張，惟被告卻未提出其片面終止後另僱工修復之公司或 廠商、各項工程金額、工種及工項內容，則其未對有利於己 之部分負舉證責任。 ㈤、另關於被告抗辯要求原告應就系爭工程停工時尚未完成部分 提出證明乙節，玆依被告所提溢領工程款總表（原證11）及 系爭承攬合約報價單（原證12），與原證10及其附件相比對 可知： ①、圍牆工程： 原證12報價單第5頁雜項工程中之圍牆工程總長為509公尺， 由竣工圖照片（原證13）可知，原告已完成系爭工程建物後 方之圍牆，尚剩前方圍牆計224公尺因被告未將其地目變更 尚未完成，自不容被告否認。且由原證12報價單第5頁雜項 工程之圍牆工程總價僅為4,581,000元，故原告依原證10附 件一主張尚未施作部分為2,203,655元，自屬合理；反之， 被告卻稱其施作費為800萬元，顯有灌水之情。另聖龍工程 有限公司（下稱聖龍公司）負責人即證人丁阿抱到院證述就 系爭工程未完成部分金額為原證十所載「泥作工程」之286, 306元及「圍牆工程泥作部分」95萬元中扣除工料外之泥作 收尾部分約50萬元均無誤，由於該公司依約未所能領取之工 程款即表示其尚未施作部分，則由其總工程款為19,282,902 元，而僅剩70至80萬元因未完工而無法領取，顯見上揭工程 已大致完工，而證人稱其僅完成百分八十工程之工程，即與 事實不符，否則若僅完成百分八十之工程，其所能領取之工 程款亦僅上揭總款之百分之八十，即原告尚保留約385萬元 （即19,282,902元之百分之二十）加一成保留款192萬元共 577萬元並無須給付，惟由聖龍公司所提出之臺灣臺北地方 法院102年度建字第297號民事判決可知，該公司主張原告未 給付之金額為4,637,455元，二者顯相矛盾，故其所證述百 分之八十，並非正確。 ②、泥作工程： 原告依原證10附件二主張尚未施作部分為286,306元，其中 包括車道地磚及牆面磚、浴缸牆面及地坪貼磚、一樓外牆二 丁磚等。由於被告否認原證10附件二之真正，聖龍公司負責 人即證人丁阿抱到院證述已確認原證十中有關聖龍公司之記 載實屬真正，不容被告否認，且對照聖龍公司對原告所提起 民事訴訟請求（即臺灣臺北地方法院102年度建字第297號民 事判決、臺灣士林地方法院103年度司促字第1402號支付令 令及第11111號支付令令），亦可為證。 ③、水電工程： 原告依原證10附件三主張尚未施作部分為1,786,000元，其 中包括公設電氣設備、各戶電氣設備及衛浴設備等之安裝， 此參原告與施作之華宭水電工程有限公司（下稱華宭公司） 間之估驗單即明（原證14），另由該公司對原告所提起之民 事訴訟請求（案號：臺灣臺北地方法院101年度建字第340號 民事判決、臺灣士林地方法院103年度司促字第8169號支付 令令），亦可知華宭公司對上揭證物及確認於101年5月停工 時之施工程度、施作細目及數量十分清楚。華宭公司負責人 即證人游續輝於到庭證述可知，就系爭工程未完成部分金額 為原證十所載「水電工程」之1,786,000元無誤，由於該公 司依約未所能領取之工程款即表示其尚未施作部分，由於證 人稱伊僅完成百分八十五之工程，然若該公司僅完成百分八 十五之工程，該公司所能領取之工程款亦僅上揭總工程款之 百分之八十五，即原告尚保留約330萬元（即22,045,968元 之百分之十五）加一成保留款220萬元共550萬元並無須給付 ，惟由華宭公司所提出之臺灣士林地方法院103年度司促字 第8169號支付命令可知，華宭公司所主張原告未給付之金額 為4,224,549元，而若扣除前揭伊承認尚未完成者僅約178.6 萬元相對照，則由其總工程款為18,747,568元，而僅約一成 因未完工而無法領取，顯見上揭工程已大致完工，而證人稱 其公司僅完成百分八十五之工程，即與事實不符，故其所證 述百分之八十五，並非正確。 ④、石材部分： 依承攬本件石材工程之騏煬石材有限公司（下稱騏煬公司） 於101年5月18日向原告為請款之請款單（原證15），經與原 告公司人員之資料核對結果（原證16）可知，系爭工程僅剩 電梯門套3套、浴缸蓋板剩57才、4Ｆ湯池剩663才，金額共 為393,715元。由於騏煬公司對原告提起民事訴訟之請求（ 案號：臺灣士林地方法院103年度司促字第8172號支付令令 ），顯見其對上揭證物及確認於101年5月停工時之施工程度 、施作細目及數量十分清楚。證人韋清坡證稱就系爭工程未 完成部分金額為原證十所載「石材工程」之393,715元無誤 ，由於該公司依約未所能領取之工程款即表示其尚未施作部 分，則由其總工程款為18,747,568元，而僅剩40萬元因未完 工而無法領取，顯見上揭工程已大致完工，而證人稱其公司 僅完成百分七十之工程，即與事實不符，否則若該公司僅完 成百分七十之工程，該公司所能領取之工程款亦僅上揭總工 程款之百分之七十，即原告尚保留約562萬元（即18,747,56 8元之百分之三十）加一成保留款187萬元共749萬元仍無須 給付，惟由騏煬公司所提出之臺灣士林地方法院103年度司 促字第8172號支付命令可知，騏煬公司所主張被告未給付之 金額為3,472,342元，而若扣除前揭伊承認尚未完成者僅約 40萬元相對照，該公司主張原告未給付之金額為4,637,455 元，二者顯相矛盾，故其所證述百分之七十，並非正確。再 查騏煬公司既稱不可能施作後續未完工部分，為何能知上揭 已完工之照片，故其上揭比例等證詞，即非實在，原證十中 有關騏煬公司之記載實屬真正，不容否認。 ⑤、防水工程： 查原證10附件五係101年5月25日於被告發原證2律師函後不 久，由原告與防水承包商金牌防水工程有限公司（下稱金牌 公司）核對之估驗單中所載合約欄、前期欄及本期欄可知， 本件確有追加款，且合約款未付部分已剩無幾，與原告之主 張相符，不容被告否認，但其中多數工程為被告日後另行追 加，與本件無涉。另查該公司對原告曾提起民事訴訟請求（ 案號：臺灣士林地方法院103年度司促字第11114號支付令令 ），顯見其上揭證物及對施工程度、施作細目及數量十分清 楚。 ⑥、油漆工程： 原證10附件六載明尚剩地下室車道及後交屋上佳部分未施作 為6戶，陳記部分未施作為10戶，對照原證11所載松永油漆 工程行，亦可證上揭附件之內容為實，至於原證11被告所載 ，亦有許多為其日後另行追加，與本件無涉。另依原證10附 件六載明尚剩地下室車道及後交屋部分，上佳部分未施作為 6戶，陳記部分未施作為10戶，對照原證11所載松永油漆工 程行，大致相符，亦可證上揭附件之內容為實，至於原證11 所載松永油漆工程行施作部分，實有多處為被告日後另行追 加，與本件無涉。 ⑦、玄關門工程、廚具工程： 其中玄關門工程如原證10附件十二，即101年3月25日與玄關 門承包商鎮碁國際有限公司核對且簽名領訖之估驗單中已證 其已完工領訖，另原證11所載係因被告變更設計位置，此參 其第1頁所載「１樓玄關門框重作」，即明與原告無涉。至 於廚具工程不包含於系爭工程，此參原證12系爭契約報價單 第1頁載有「4.本次報價不含廚具、衛浴設備等工程」，亦 明。另原告否認係因應可歸責於原告之事由，而產生漏水、 進水，致廚具等毀損，亦否認同意扣款。 ⑧、工地清潔費： 由於系爭工程共26戶，每戶交屋清潔費1.2萬元，加計公設 共34萬元，予以扣除，自屬合理。 ⑨、扶手欄杆工程： 由原告於101年5月25日與扶手承包商雅固婷金屬建材有限公 司核對之估驗單中所載合約欄、前期欄及本期欄可知（參原 證17），由尚剩未付金額及其備註2.已完成部分扣除相對比 ，即可證原告所述為實。 ⑩、組合式水箱： 原告依原證10附件十之大信強化塑膠股份有限公司價目表金 額計75萬元，與原證11所載大信強化塑膠股份有限公司相核 對，亦可證明原告所述非虛。 ⑪、鋁窗工程： 由原告於101年5月4日與鋁門窗承包商華家鋁業股份有限公 司核對且簽字之估驗單中所載工程項目可知（參原證18）， 未完成部分為紗窗完成（20％）及驗收交屋完成（10％）， 其金額與原證10附件十一之金額相符，即可證原告所述為實 。 ⑫、綜上，由到庭證人之證述，均已證實原證10內容之正確性， 則被告之抗辯自非有理，益徵原告確實已完成系爭工程之大 部分，此參原證二說明一之1原告已達交屋階段即明，若非 原告已近完工階段，又如何進行交屋，故被告於原告已近完 工之際突予以終止，其終止之行為自屬違法 ㈥、關於被告提出被證四，並稱兩造已有合意依上開金額為第二 次追加款之全部金額，原告否認之，此由原證19以「原合約 」及「變更後」作區分，及被證四第3頁項次四所載「‧‥ 本期請領123,080元」，顯見並非原告已同意不再就被告於 被證4所同意支付以外部分為主張亦明，玆再逐項陳明之： ①、合約介面追加部分： 被告提出之被證4「第二次變更追加減」工程請款單，並非 表示原告同意捨棄原證19，而係就雙方無爭議且屬當期請領 部分由被告先行支付，其餘部分俟完工時再予請求，孰料被 告於支付被證4之款項後，隨即擅予終止本工程承攬合約， 企圖以此作為不支付原告工程款之方式，自非有理，故被告 稱「原證19項次：壹、一、4、5、6、7、9、13均非屬追加 工程，原告於被證4請款時已刪除」乙節，自不可採。被告 辯稱原證19項次：壹、一、1「A0戶半圓窗鍛造雕花」，本 載於契約圖說及模擬照片（參被證5），非屬追加工程，然 原告否認被證5，且由原證12報價單第6頁五、雜項工程項目 7及8，上揭彫花本即屬「業主自辦」項目，則被告仍稱屬追 加工程，實不可採。 ②、喬木樹部分： 關於被告主張原證19項次：壹、二、使照工程，非屬追加工 程，因取得使照本為原告之義務，其所支出之費用本在合約 範圍內，不得再以追加款向被告請領，然由原證12第1頁3「 本次報價不含農地之景觀綠化‥」，則申請使用執照時於卷 中所示之喬木樹照片（參原證23），既非屬原證12之報價單 範圍，自不在系爭合約範圍內而屬追加工程，不容被告否認 。至被告辯稱於被證4中已刪除，原告否認之。 ③、電表箱牆部分： 被告一面稱本工程屬總價承攬，配合台電配電所需工程，本 為原合約範圍，原告請求追加，顯非有理，惟被告卻又提出 被證4第二次變更追加請款單主張已給付，顯已自相矛盾， 益證被告抗辯之非實。 ④、1F玄關大門配合石材位置變更（建築部分）： 被告雖辯稱本工程進行中，被告預先告知玄關大門應予變更 ，但原告疏未依被告指示，因而重作，自非屬追加工程，惟 事實上，原告係於玄關大門已施作完成後，因被告要求配合 石材才變更原有位置，則因此增加之打石、鋼筋綁紮、植筋 、模板組立及拆模、混凝土搗築及廢棄物清運等費用，自屬 追加工程，且由被證4第3頁「1F玄關大門配合石材位置變更 (建築部分）共296,500元；本期請領123,080元」，除證明 原證19所載確屬實在且本工程為追加工程外，由上揭載有「 本期請領123,080元」，亦可證明被告稱其已給付及稱原告 其餘不再主張乙情，均為謬誤不實，更且其後原告已全部完 成，自得就原證19所示其餘173,420元為主張。 ⑤、室內樓梯鍛造欄杆加櫸木扶手部分： 原告施作簡易扶手及欄杆，前已述明其何以為追加工程。至 於原證19所載「室內樓梯鍛造欄杆+櫸木扶手」之工項已變 更為貴族級之「室內樓梯欄杆立柱+不鏽鋼6分橫管3支+胡桃 木扶手」及「室內樓梯欄杆立柱+強化玻璃+胡桃木扶手（立 柱191支*2000元+扶手158M*550元+玻璃158M*555元）/158M ＝3523元」，由於其價格及數量均與原合約不同，其為追加 工程。 ⑥、1F採光罩： 1F採光罩為原證12之原合約報價單所無，此參之使用執照所 附照片亦明，被告所提被證6圖說，非為原告原合約報價單時 之圖說，故原告否認之。 ⑦、2-4F湯池變更： 有關原證19第3頁項次壹建築工程七「2-4F湯池變更」部分 ，其中項次1數量有增加，項次2及3數量有減少，而項次4則 為原合約所無，經追加減後，增加部分自屬追加工程範疇， 自非被告以「原告本有按圖施工之義務」即可遮掩，至被告 所提被證7湯池施作之結構圖圖說，非為原告原合約報價單 時之圖說，故原告否認之。 ⑧、室內樓梯地坪材質變更及室內地磚材質變更： 有關原證19第3頁項次壹建築工程八「室內樓梯地坪材質變 更」及九「室內地磚材質變更」部分，屬追減範圍，被告似 有誤解。至被告稱上揭係原告未依約施工而屬違約行為乙節 ，查由原證7第8項中已扣除原證12第5頁第9項原合約磁磚部 分，因被告將磁磚改為石材，而石材廠商卻因自國外進口遲 延致生簡易扶手之情，已如前述，則其所稱「原告未依約施 工而屬違約行為」之說，自屬違誤。 ⑨、水電工程部分： 被告雖稱其已就原證19第3頁及第4頁項次貳水電工程部分為 給付（參被證4項次：貳、一、二），惟由此可知，上揭部 分確為原證12之原合約報價單所無，而屬追加範圍，且由被 證4項次：貳、水電工程，尚有「淋浴間地排」尚未給付。 ⑩、游泳池結構變更及泳池及警衛室化糞池： 關於被告以原證20為私文書而否認其真正，且稱原告二次追 加均未提及該等部分，俱徵原告主張不實乙節，然由原告於 主張追加時已於原證7第3頁項次C備註之附件三即已提出原 證20，則被告之辯實無理由。 二、被告答辯意旨： ㈠、原告於施工期間因財務困難，無力支付下游協力廠商工程款 ，下游廠商不願進場施作，整個建案因而停工，造成被告重 大損失，被告迫不得已只好出面與原告暨小包三方協商監督 付款，在監督付款之前，因原告亟需資金週轉，所以被告不 但沒有積欠原告任何工程款，且有超估（先付）的情形。原 告積欠下包在監督付款前所積欠之工程款，及其他工地所生 之債務，原非被告應負之義務。易言之，監督付款是將原告 應領工程款直接發款給原告的下包，被告依約按應給付給原 告的工程款，依監督付款協議逕付原告下包，但原告仍一再 拖延工程，被告迫不得已，祇好終止契約，原告於被告處無 任何工程款可供請領，乃竟提起本件訴訟，洵有非是。 ㈡、關於系爭承攬合約第6條：工程期限：（一）工程期限：「 自當地建管單位放樣勘驗核准日起算380日曆天內取得使用 執照，使用執照取得80日曆天內完成附屬配合工程且開始配 合甲方交屋，並須於交屋前送水送電完成。」、101年03月 未附日「監督付款協議書」（下稱系爭103年3月監督付款協 議書）：一、監督付款原因：「…現因乙方（即原告）資金 不足，付款困難，丙方（即訴外人易辰工程行）恐日後工程 款難以受償，故要求由甲方（即被告）監督付款，否則拒絕 進場施工，…。」（見原證9）本工程施工期間，原告因財 務困難，無法支付下包工程款，以致下包拒絕進場施工，而 導致工程延宕，實至灼然。另系爭101年2月監督付款協議書 ：二、罰則：「原工程承攬合約工程期限應於100年10月15 日全部完工，…。」（見被證1），兩造已會算工期且確認 完工日期應為「100年10月15日」，原告卻主張完工日期應 延至101年06月29日云，其主張即與上開事證不符，而無足 採。既原告負有於100年10月15日全部完工之義務，且於系 爭監督付款協議書規定二、罰則：「…乙方日後遲延完成上 開第一條工程進度完工日期約定，每遲延一日罰款新台幣伍 拾貳萬元整，延遲超出七日則按原合約工程承攬切結書執行 ，乙方無條件退出，甲方得徑行以書面依此切結書所登載地 址通知解除契約，…。」詎料，原告仍無法依系爭監督付款 協議書「一、甲、乙雙方同意工程進度」完工，被告迫不得 已，始以101年05月15日函解除契約。且被告已依約分別於 101年3月監督付款給付原告的25家下包金額計10,324,396元 （見被證2），同年4月給付原告下包24家金額計7,678,504 元（見被證3），以上合計18,002,900元，原告主張被告未 依約付款云，要與事實不符。綜上所述，俱徵本工程實因可 歸責於原告之事由，以致工期一再遲延，被告努力配合，原 告一再拖延工期，被告迫不得已，始解除契約。 ㈢、原告主張其尚有工程款12,564,667元（21,489,700-8,925,0 33）未領部分： １、依系爭承攬合約第5條：付款辦法：㈣、階段付款，本工程 價金分24期，應按原告施工完成進度逐期估驗付款。原告主 張合約金額為260,000,000元，並自認自101年4月6日估驗時 ，已向被告領取238,510,300元，則原告依合約金額未領工 程款應為21,489,700元。又第23期：衛浴安裝（含附屬工程 ）完成時給付工程款計120萬2000元整、第24期：交屋驗收 完成（含送水送電）時給付工程款1300萬元。被告否認第23 期、第24期的工作由原告完成，原告自應負舉證之責。退步 言，原告如主張應按其施作數量實作實付，原告亦應舉證證 明其完成之工作超過被告已付之238,510,300元。 ２、原告未能就其已完工部分的項目、數量、金額，有超過被告 已付之238,510,300元的事實，負積極舉證責任：查原告依 契約可請領的全部工程款，除按各期完工比例逐期估驗外， 原告尚負有收尾、瑕疵補正、保固責任等契約義務，原告妄 圖以契約總金額扣除未完工部分，作為其得請求承攬報酬之 依據，顯非法之所許。況原告依合約金額未領工程款僅餘21 ,489,700元，但兩造於101年05月15日終止（或解除）契約 後，被告自行完工，支付相關費用、工料款、下包廠商工程 款，金額計26,061,184元（見原證11），已超過原告依約應 完成工程的金額，可證原告已無工程款可供請領。原告應提 出依約得請求金額的計算依據及證明： ３、原告所主張未完工項目、數量、金額，不但均與事實不符， 且無一能證明其得請領之工程款金額為何？ ①、圍牆工程： 原證13.竣工圖照片，僅能看出使用執照所附照片內有圍牆 ，並無原告完成圍牆之數量。原證10.附件一、為原告單方 製作，被告否認其真正。本工程為總價承攬，依系爭承攬合 約第4條，而非實作實算，各工項金額本由原告按總價自行 編列，作為各階段付款的計價標準，圍牆金額占總價比例本 由原告自行決定，被告實支金額縱與契約編列金額不符，亦 屬情理之常，自不容原告空口質疑。 ②、泥作工程： 原證10 附件二、為原告單方製作，被告否認其真正。原告與 其下包聖龍公司間之計價付款，屬原告與其下游承包商間之 關係，要與被告無關。 ③、水電工程： 原證 10附件三、為原告單方製作，被告否認其真正。原證1 4為私文書，被告否認其真正，且為原告與其下包華宭公司 間之工程估驗單，屬原告與其下游承包商間之關係，要與被 告無關。 ④、石材部分： 原證 15為私文書，被告否認其真正，且為原告與其下包騏煬 公司間之請款單，屬原告與其下游承包商間之關，要與被告 無關。原證16為私文書，且為原告單方製作，被告否認其真 正。 ⑤、防水工程： 原證 10附件五、為私文書，被告否認其真正，且為原告與其 下包金牌間之工程估驗單，屬原告與其下游承包商間之關係 ，要與被告無關。兩造終止契約後，改由被告向金牌公司定 作防水工程，被告且已支付工料款，請見原證11.「編號26. ，101/7/25，金牌公司，採光罩滲水止漏，67,200」、「編 號65.，101/9/5，金牌公司，泳池與結構冷縫防水處理，14 1,070」、「編號92.，101/10/25，金牌公司，泳池與結構 冷縫防水處理，799,418」，「編號110.，101/12/25，金牌 公司，防水工程屋頂逃生梯滲水止漏，96,600」，「編號14 7.，102/4/3，金牌公司，滲水灌漿止漏，78,000」，本工 項既非由原告施作、提供，自不得請領工程款。 ⑥、油漆工程：原證10附件六、為私文書，被告否認其真正。 ⑦、玄關門工程： 原證10附件十二、為私文書，被告否認其真正。「1樓玄關 門框重作」，係因原告未依被告指示施作，發現錯誤後，始 為重作，而非追加工程。廚具部分，係為被告進料儲放在本 工程屋內，應可歸責於原告之事由，而產生漏水、進水，致 廚具等毀損，此部分原告亦同意扣款，起訴前從未爭執。 ⑧、工地清潔費： 原告本負有工地清潔義務，且負有完工將工地點交被告及住 戶之義務（見系爭承攬合約第 5條（四）第二四期、第九條 ），原告請求扣除清潔費，自非合理。 ⑨、扶手欄杆工程： 原證17為私文書，被告否認其真正。原告為求趕工，取得使 用執照，而免除違約逾期罰款責任，所以原告先行裝設簡易 扶手（與合約規範不同之扶手），以應付宜蘭縣政府建管課 的檢查，嗣後再將簡易扶手拆除，改裝設合乎契約規範的扶 手，上開增生費用，未經業主（即被告）同意，且非合約範 圍內之費用，原告指已完成欄杆部分工項云，即非實在。 ⑩、組合式水箱： 兩造解除契約後，改由被告向大信強化塑膠股份有限公司（ 下稱大信公司）購買組合式水箱，被告且已支付工料款，見 原證11.「編號7.，101/6/13，大信公司，GRP組合式水箱， 150,000」、「編號80.，101/9/25，大信公司，GRP組合式 水箱，450,000」、「編號88.，101/10/ 25，大信公司， GRP組合式水箱，75,000」，本工項既非由原告施作、提供 ，自不得請領工程款。 ⑪、鋁窗工程： 原證18為私文書，被告否認其真正，且為原告與其下包華家 公司間之請款單，屬原告與其下游承包商間之關係，要與被 告無關。兩造解除契約後，改由被告向華家公司定作鋁窗， 被告且已支付工料款，請見原證11「編號 24.，101/7/25，華家公司，採光罩下方隔戶鋁窗，105,000 」、「編號114.，101/12/25，華家公司，紗窗安裝完成， 752,691」、「編號156.，102/4/3，華家公司，紗窗安裝完 成，421,676」，本工項既非由原告施作、提供，自不得請 領工程款。 ㈣、原告就第二次追加工程款，經兩造協商會算，確認第二次追 加款金額為2,746,149元，此有經原告蓋章之「第二次變更 追加減」工程請款單（見被證4）可按，原告就兩造已合意 確認之工程款復為爭執，已非法之所許，且其所主張之追加 事項，亦於法不合，謹分項說明如后： ①、合約介面追加部分： 原證19為原告單方製作，被告不同意，經雙方協商後，原告 改以被證4「第二次變更追加減」工程請款單之內容而為請 款，原告於取得款項後，又執原證19更為爭執，顯非法之所 許。原證19項次：壹、一、1.「A0戶半圓窗鍛造雕花」，本 載契約圖說及模擬照片（見被證5.），非屬追加工程。原證 19.項次：壹、一、4.、5.、6.、7.、9.、13.均非屬追加工 程，原告於被證4工程請款單請款時已刪除。 ②、喬木樹部分： 原證19項次：壹、二、使照工程，均非屬追加工程，原告於 被證4工程請款單請款時已刪除。 ③、電表箱牆部分： 本工程屬總價承攬，配合台電配電所需工程，本為原合約範 圍，原告請求追加，顯非有理。關於原證19項次：壹、三、 「台電配電場所加築200*190電表箱牆RC」，非屬追加工程 ，但兩造同意改以28,050元計價（見被證4），此部分已給 付。 ④、1F玄關大門配合石材位置變更（建築部分）： 系爭工程進行中，被告預先告知玄關大門應予變更，但原告 疏未依被告指示，後來重作，自非屬追加費用。原證19項次 ：壹、四、「1F玄關大門配合石材位置變更（建築部分）」 非屬追加工程，但兩造同意改以123,080元計價（見被證4） ，此部分已給付。 ⑤、室內樓梯鍛造欄杆加櫸木扶手部分： 此部分因原告趕領使照，所以先作簡易扶手及欄杆，以應付 主管機關檢查，非屬追加工程。原證19.項次：壹、五、「 室內樓梯鍛造欄杆＋櫸木扶手」因非屬追加工程，故兩造同 意以0元計價（見被證4.）。 ⑥、1F採光罩： 一F採光罩本明載契約圖說（見被證6），本為契約範圍內之 工作，非屬追加工程。原證19項次：壹、六、「1F採光罩」 因非屬追加工程，故兩造同意以0元計價（見被證4）。 ⑦、2-4F湯池變更： 原告本有按圖施工之義務，有關湯池之施作，明載結構圖（ 見被證7）。原證19項次：壹、七、「2-4F湯池變更」因非 屬追加工程，故兩造同意以0元計價（見被證4）。 ⑧、室內樓梯地坪材質變更及室內地磚材質變更： 原告未依合約施工，本屬違約行為，何得據以請求追加款。 原證19項次：壹、八、「室內樓梯地坪材質變更」及九、「 室內地磚材質變更」因非屬追加工程，故兩造同意以0元計價 （見被證4.）。 ⑨、水電工程部分： 此部分被告已給付，見被證4項次：貳、一、二、部分。 ⑩、游泳池結構變更及泳池及警衛室化糞池： 原證20為私文書，被告否認其真正，再稽諸原告二次追加， 均未提及該等部分，俱徵原告主張不實。游泳池結構，請 參見被證7結構圖，並無變更情形，而警衛室化糞池亦同合 約範圍內之工程。且原告所舉證人無一能證明其實際完工之 項目、數量及金額，併此敘明。 ㈤、原告主張另有追加款11,998,573元未領部分： 本件系爭工程第一次追加金額8,164,356元、第二次追加金 額2,746,149元，被告均已全數給付，為原告所自認之事實 ，此由原證3.附表中已自認「第一次追加金額8,164,356元 ，減：已領款金額8,164,356」、「第二次追加金額14,744, 722元，減：已領款金額2,746,149」可證。另原告主張第二 次追加金額14,744,722元，就超過2,746,149元部分，被告 否認其存在，就超過部分，原告應負舉證之責。原告迄不能 就其所請求之追加款負舉證之責，原告之訴顯無理由。 ㈥、故為答辯聲明：⑴駁回原告之訴。⑵、如受不利判決願供擔 保請為免假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原證一承攬契約書、101年2月8日監督付款協議書、101年3 月監督付款協議書（見本院卷（一）第20頁至21頁、第27頁 至40頁、第52頁至53頁）之真正不爭執。 ㈡、被告於101年5月15日以原證二函原告解除（終止）系爭承攬 契約（見本院卷（一）第41頁至42頁）。 四、原告主張被告積欠其上開工程款債權尚未給付，然為被告所 否認，並以前詞置辯，故本件兩造爭執事項，厥為：㈠、被 告終止系爭承攬契約是否合法？㈡、原告主張被告依原契約 範圍內尚有未付工程款是否有理由？如是，其金額為若干？ ㈢、原告主張被告在原契約範圍外有未付追加工程款部分是 否有理由？如是，其金額為若干？茲論述如下： ㈠、被告終止系爭承攬契約是否合法？ 查系爭承攬合約第6條約定「㈠工程期限：『自當地建管單 位放樣勘驗核准日起算380日曆天內取得使用執照，使用執 照取得80日曆天內完成附屬配合工程且開始配合甲方交屋， 並須於交屋前送水送電完成。』」，本件系爭工程原應於 100年10月15日全部完工，嗣因原告因於施工期間因財務困 難，無力支付下游協力廠商工程款，下游廠商不願進場施作 ，系爭工程因而停滯，兩造及兩造與下游協力廠簽訂監督付 款協議書等情，有兩造均不爭執之系爭監督付款協議書、 101年3月系爭監督付款協議書可憑。而查，係系爭監督付款 協議書所載「一、甲（即被告）乙（即原告）雙方同意工程 進度：①、D1、D2、E1、E2、F2、H2、I1、I2、J1、K1、K2 、M2、AO最遲於101年3月10日前完成室內全部裝修含瑕疵改 善及室外湯池。②、於101年3月31日前完成各戶各項室內裝 修（含瑕疵改善）。③、於101年3月15日前完成二工泳池結 構並完成回填及農作物種植，農地檢查過後30日內完成圍牆 及相關工程。④但如因甲方變更設計，付款期間或供應材料 及其他非乙方之因素，則不在此限。」、「二、罰則：原工 程承攬合約工程期限應於100年10月15日全部完工，遲延罰 款甲方同意就本協議書簽署前之罰款不予追究，惟今日經雙 方再度協商後，如乙方日後遲延完成上開第一條工程進度完 工日期約定，每遲延一日罰款新台幣伍拾貳萬元整，延遲超 出七日則按原合約工程承攬切結書執行，乙方無條件退出， 甲方得逕行以書面依此切結書所登載地址通知解除契約，並 另尋包商繼續施工外，原立切結書人（乙方）之保留款及未 請領之工程款無條件全部作為賠償甲方之用。若有不足，甲 方得另請求賠償，乙方絕無異議。」等語，足證兩造間已有 約定系爭工程各項工程應於上開期日完工，雖原告復主張系 爭工程因追加之工期共計239天，則系爭工程之完工日應延 至101年6月29日，故原告並未違約云云。惟查，系爭承攬合 約第6條關於工期延期之約定為：「㈡因故延期：如因變更 工程致增加工作超過本合約所訂各期工作天數時，乙方應另 訂於施工進度表中，於施工前告知甲方，並提出工程延期申 請書，經甲方書面核定展延工期。…」等語，而本件原告並 未提出任何其因有工程延期需要，而向被告申請、經被告核 定展延工期之書面，故原告主張系爭工程有得再為延長情事 云云，自不足採。而原告既不爭執系爭工程前開項目並未經 其完成，則被告於101年5月15日以上開函件通知原告為終止 兩造系爭承攬契約之意思表示，自無不合，而生合法終止兩 造系爭承攬契約之效力。且被告終止契約既係合法，則自亦 無原告所指有民法第101條第1項以不正當行為阻條件成就之 情事。 ㈡、原告主張被告依原契約範圍內尚有未付工程款是否有理由？ 如是，其金額為若干？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能 舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實 即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證 責任之人有利之認定，有最高法院17年上字第917號判例可 資參照。 ２、原告主張系爭工程承攬合約金額為260,000,000元，於扣除 已向被告領取238,510,300元及未完工部分8,925,033元，故 被告尚有應給付其未付工程款12,564,667元。是原告之主張 ，係以如其完成系爭工程後所得請領總工程款，扣除被告已 付及原告尚未完成部分，而為其請求金額之依據；然被告係 合法終止兩造系爭承攬契約，並無原告所指有民法第101條 第1項以不正當行為阻條件成就，而視為條件已成就（即完 成系爭工程）情事，已如前述，則原告以完全履行系爭承攬 契約所得請領之工程款為計算本件被告尚應給付工程款之基 準，顯已失其所據。況原告就此主張提出之證據，乃原證10 所示表單及證人即如後述之下游包商，然原證10各項表單均 為原告單方製作之表格、估驗單或公司內部會議紀錄，並未 經被告方面簽認，且被告亦否認其真正，自難據信為真。而 經本院依原告聲請訊問原告之下游包商： ⑴、證人韋清坡（即騏煬公司負責人）結證稱：「（問：是否是 原告承攬被告礁溪忠義段住宅新建工程下包廠商？承攬工程 內容？）我是石材部分材料供應商。」、「（問：施工期間 是否因故原告退場而由被告直接找你們承作？是何時？當時 工程進行至何程度？是否已與原告結算其應給付之貨款？其 後施工情形？共向被告請領多少貨款？）在我開始供料二個 月左右原告開始有付款不正常情形，是在101年4、5月間， 所以我們就直接找建設公司，後來建設公司和原告協商監督 付款，有經過我們下游廠商同意。我們有先和營造公司結算 貨款，貨款有300多萬元，之後我們有和建設公司簽追加部 分的書面，原來營造公司的部分就沒有再做，因為他欠我們 300多萬元不可能再做。」、「問：（提示士院103司促8172 號支付命令，是否你聲請的？）是我聲請的，款項是依照和 原告的合約及被告的監督付款約定，這些工程金額是我們自 行計算的，後來這支付命令也確定了。建設公司部分後來有 再請款60多萬元。」、「（問：剛才陳述是否分對於原告、 被告監督付款及被告追加部分三個階段？）是的。」、「（ 問：你與被告追加部分是原契約沒有部分？）是的。」、「 （【提示本院卷㈠第59頁】問：這部分是否在101年5月原告 停工前？就未完成部分是否還剩下39萬多元？）是的。」、 「（問：證人剛才證稱沒有施作的部分後來沒有做，後來誰 做？）他們找別人做。」、「（問：被告既然找你們做追加 ，為何沒找你們做沒有施作的部分？）原告欠我們這麼多錢 ，我們不可能再做。」、「（問：如果依照你們與被告的契 約應該在何時完工？）我們是供應商，廠商叫貨我們就供貨 ，是有約定完工時間但沒有照約定時間。」、「（提示原證 10石材工程部分問：證人你離場時完工比例？)大約百分之 70，我跟原告的總工程款為1700多萬元。」、「（問：39多 萬元是你算的？）不是，是原告算的。」、「（提示士林地 院103年度司促8172號卷證三）問：你聲請支付命令聲請狀 主張原告未付款3,472,342元是否正確？）正確。」、「（ 提示士林地院103年司促8172號支付命令聲請狀問：所請求 的0000000元是你主張的什麼部分？）是合約部分我已經做 但原告還沒有付的。」、「（問：你證稱施工完成百分之70 ，依照原證16請款是只有這程度？是否應該不止？）外牆 1700多萬元加內裝400多萬元總共2200多萬元，所以總共應 該是這金額沒錯。」、「（問：你與原告所簽工程契約是 1800多萬元，為何你剛才陳述金額為2200多萬元？）外牆是 1700多萬元，內裝還有400多萬元，是和原告的副總口頭約 定過的也有簽單價。」、「（問：你稱已施作百分之70是你 主觀上的認定？）是的，實際上有超過。」等語。 ⑵、證人丁阿抱即聖龍公司負責人證稱：「（就系爭工程承攬工 程內容）室內裝修、外牆、車道、地磚、璧磚泥作。」、「 我們與原告合作，前一、二個月付款正常，但後來就出問題 ，建設公司就出面協商，當初說要監督付款，大家都有簽字 同意，但是後來也是沒有拿到錢，我就向原告提告，原告後 來有開票給我但都沒有兌現。監督付款前工作到約百分之50 ，協商後我方一直趕工到百分之80但是錢也是沒有拿到。」 、「（問：施工分成原告、被告監督付款、追加部分三段施 作及付款情形如何？）第一階段施作時原告陸續有拿一些錢 安撫我們繼續做，到最後一次叫被告來協商並表示以後要監 督付款，在這之前原告大約欠我們6、7百萬元，後來監督付 款也沒有付給我們，後來有再幫被告作一些追加，大約400 多萬元。」、「（提示原證13竣工圖問：原告取得使用執照 時圍牆是否你們施作的？）是，當初原告未退場前已經完成 一半，後來再完成其他的，後面是二次施工的。」、「（問 ：你們所施作在101年5月間原告停工前除了原告與你簽約的 部分是否還有追加工程？）101年5月原告停工前都是合約內 的，是我們和原告的合約。」、「（問：後來被告公司支付 多少錢？）因為原告欠我們錢，我需要發工資給工人，我向 被告借200多萬元，這部分不是工程款，再用後來我們做中 庭的錢來抵扣。被告的中庭園藝工程款大約400多萬元。」 、「（問：中庭園藝工程不包括和原告的合約內？）是的。 」等語。 ⑶、證人游續輝（華宭公司負責人）證稱：「（承包系爭工程內 容）水電消防工程。」、「原告退場時工程進度百分之85， 因為已經完成送水送電。沒有和原告決（結）算，因為他們 直接退場。後來我們有去和原告決（結）算，所以才會有我 方聲請支付命令的金額，那金額是原告給我們的。後來的工 程就不是我們做的，是被告找其他家。」、「問：（提示士 院103司促8169號卷，你說的支付命令是否就是這件？）是 的，這同意書就是原告與我們決算後簽給我們的。」、「（ 問：原告退場後你沒有繼續施作？）是的。」。 ⑷、證人陳志益（金牌公司負責人）證稱：「（問：承攬工程內 容）我們是防水部分工程。）」、「原告停工時我的部分已 經施作到百分之90，原告和我們決算後有開一些發票給原告 但原告沒有付款。後來再次進場是因為被告答應請我們一些 廠商進來收尾，被告先墊付這部分的工程款，聲請完工使用 執照，待他們公司和原告公司訴訟完結後看看原告還應該給 我們多少錢我們再退還給被告。」、「（問：之後被告付給 你們的是否就是監督付款的錢？）因我方的金額不多，沒有 參加監督付款。」、「（提示原證10問：）原告停工前防水 部分原契約及變更後的金額是否正確？尚未施作的部分是否 還有33萬多元？）這沒有辦法確認。未施作的部分差不多這 金額。）」、「（經提示原證11【按：為被告製作認原告溢 領工程款項目】）這些都是在我和原告合約之外。」等語。 ⑸、證人陳寶山（即陳記負責人）證稱：「（系爭工程承包部分 ）我負責油漆，是和另外上佳企業分開一人施作一部份，大 約是一半。」、「（問：施工期間是否因故原告退場而由被 告直接找你們承作？是何時？當時工程進行至何程度？是否 已與原告結算其應給付之貨款？其後施工情形？共向被告請 領多少貨款？）原告退場時我們也跟著離場，後續也沒有聯 絡，被告找何人做也不清楚。原告有積欠工程款，工程款都 是原告計算後通知我們去領。我們離場時施作大概都已經完 成，約有百分之80。」、「（提示原證十及附件六問：關於 油漆部分的金額是否正確？）這都是原告算的，我不清楚， 後來我也沒有再追這筆錢。」、「（問：其上所示已施做及 未施作的部分有7萬多元是否正確？）這是原告公司做的， 我也不知道金額是否正確，是原告計算後叫我們去領我們就 去領，我們是實做實算，原告計算後叫我們去領多少就是多 少，因為我們自己沒算，就以原告算的為準。」等語。 ⑹、證人謝進展（即上佳企業社負責人）證稱：「（承攬系爭工 程內容）我是原告下包負責油漆工程，該工程油漆有二包， 我是其中一包。」、「（問：施工期間是否因故原告退場而 由被告直接找你們承作？）我是原告的下包，原告公司說退 場我們就退場，沒有之後找我們的事情，退場時我的油漆工 程已經達到百分之九十，就快完成怎麼忽然要退場，我的工 程款還有8、90萬元還沒有領，及二張原告跳票的支票加起 來有達百萬。」等語。 ３、查，上開證人所證事實，均係本於與原告間之契約關係而來 ，與被告本即無關，況亦多證稱就兩造間之系爭工程契約內 容僅施作至原告退場後，甚有因原告積欠應付工程款而向被 告借支款項而以其後之工程款抵銷者，自無從以之為認定原 告已施工而得向被告請求工程款之依據。是原告此部分主張 ，不足為採至明。 ㈢、原告主張被告在原契約範圍外有尚未付追加工程款是否有理 由？如是，其金額為若干？ 原告主張被告另有第二次追加工程款尚未給付，並提出原證 19、20之估價單（見本院卷㈠第141至145頁）為證，然為被 告所否認，抗辯此部分業經兩造協商會算，確認第二次追加 款金額為2,746,149元，且已付清等語，並提出被證4之原告 工程請款單（見本院卷㈠第159至161頁）為證。查原告就此 部分主張所提證據乃其單方所製作未經被告簽認之估價單； 然被告所提被證四請款單係經原告及其法定代理人蓋章製作 之文書，且原告亦不否認其為真正，自應予採信，則如原告 主張尚有其餘應給付、未經結算之追加工程項目及款項，當 於前開單方製作之報價單、估價單等外再為舉證以實其說， 然原告就此部分尚乏其餘證據以為證明，則其此部分主張， 難認可採，不能認屬真正，所為此部分請求，亦應認無理由 。 五、綜上所述，本件依原告之主張及所提證據，不能認被告尚有 應付原告工程款而未付情事，則原告本件請求，均無理由， 應駁回之。 六、末查本件原告未聲請假執行，亦無民事訴訟法第389條第1項 應依職權宣告假執行之事由，是被告聲明請准預供擔保免為 假執行之聲請即無必要，本院自無庸就此為准駁之諭知，附 此敘明。 七、兩造於本件其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不遂一論列，併此敘明 。 八、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 9 月 18 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 張軒豪 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀（應附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 21 日 書記官 林秀麗