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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　105年度勞簡上字第2號 上　訴　人　黃聖錄 訴訟代理人　林育鴻律師 被上訴人　　友愛飯店股份有限公司 法定代理人　林育達 訴訟代理人　謝莉媛 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105年6 月30日本院宜蘭簡易庭104年度宜勞簡字第4號第一審判決提起上 訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬參仟捌佰零捌元，及自民 國一○四年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： (一)上訴人自民國101年8月21日受僱於被上訴人公司擔任飯店櫃 臺大夜班工作並至104 年2月1日離職止，依被上訴人公司規 定大夜班工作時間為夜間10時30分至翌日上午7 時止，惟上 訴人自到職日起，被上訴人即要求上訴人延長工時至翌日上 午8時30分，已超過勞動基準法（或簡稱勞基法）第30條第1 項前段所規定每日8小時正常工作時間2個小時，且上訴人均 分別有延長工時0.5小時至2小時不等之情形，上訴人自得請 求被上訴人給付加班費。茲因上訴人於101年9月至103年3月 ，每月應領平均薪資為新臺幣（下同）2 萬6000元，以該期 間上訴人每月本薪換算日薪及時薪，並按1.33倍計算加班費 ，上訴人應得領取之加班費為10萬2797元；於103年4月至 103年12月，上訴人每月應領平均薪資則為2萬8000元，以該 期間上訴人每月本薪換算日薪及時薪，並按1.33倍計算加班 費，上訴人得領取之加班費為51,011元，是上訴人得請求被 上訴人給付之加班費共計15萬3808元（計算式：10萬2797元 ＋5 萬1011元）。又被上訴人雖提出「員工人事資料卡」上 之手寫文字欲證明前開薪資已包括每日正常工時以外工時之 加班費，且亦應扣除1.5 小時之休息時間；然查，該手寫文 字之薪資計算方式，係被上訴人簽名後所填寫，上訴人並未 同意。所謂1.5 小時之休息時間，因上訴人屬夜班櫃臺唯一 服務人員，值勤期間要隨時接受客戶指示而為服務，上訴人 何有可以自擇休息時間之可能，待命時間亦應屬於工作時間 ，是員工人事資料卡上開手寫文字非兩造之薪資約定，爰依 勞基法第24條、第30條第1 項之規定提起本件訴訟等語。並 聲明：（一）被上訴人應給付上訴人15萬3808元，及自 104 年2 月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二 ）願供擔保請准宣告假執行。 (二)上訴理由略以： １上訴人在101年8月21日起任職於被上訴人公司，自101年9月 1日始，上班日工作長達10小時。然依上訴人101 年9月起之 「薪資表」所示為：「本薪15,900元、職務津貼 2,400元、 工作津貼3,700元、其他應發4,000元，應發合計26,000元。 」，無一載明有「延長工時」之薪資或津貼，足認被上訴人 確未給付。被上訴人雖主張其員工人事資料卡上附註之說明 ，已包含延長工時之給付云云，惟該員工人事資料卡附註為 「1、薪資說明19,300＋6,700（延長下班及其它工作津貼） …2、休息：1.5小時。3。日延長1.5小時計算方式：19,300 ÷30＝644/每日。1.5小時×時薪92元×1.33＝184元×24天 ＝4,416元/月給付」，核與前述「薪資表」之薪資計算內容 明顯不符，故被上訴人應就薪資表不載明加班費卻主張已給 付之事實，負舉證責任。 ２次按勞動部104 年5月6日勞動條三字第1040130706號函，第 二點（二）對於工作時間（正常工作時間、延長工作時間） 之定義，係指勞工在雇主指揮監督下提供勞務或受指示等待 提供勞務之時間。第二點（三）對於休息時間之定義，為勞 工自雇主指揮、監督狀態下脫離，得自由利用之時間。故勞 工若無不受雇主支配，可由勞工自由支配的時間，就不算是 休息時間。經查，被上訴人客房部共有125 間房間，但被上 訴人客房部排班，大夜僅上訴人一人值班，上訴人自晚間10 時30分上班時起即陸續有客房服務，至午夜12時均為熱線時 段，午夜12時之後到下班前仍有零星之客房服務要求，期間 亦須辦理計算當日客房結帳及接受13個網站訂房查詢服務。 即便如被上訴人所言凌晨2時以後房客多已就寢，但非全無 客房服務，更有臨時來店投宿之客人要接待，故上訴人在上 班時間實處於待命階段，退步言，縱使上訴人可短暫離開工 作崗位請保全人員協助，惟保全人員亦另有所司，並無為上 訴人接電話及客房服務之義務，是兩造間縱有「休息：1.5 小時」之約定，但上訴人根本無獨立且不受干擾的休息時段 。 ３原審以證人賴資盛對非被上訴人之人員停留房客接洽區及後 方休息室內不聞不問，足認與上訴人之交情匪淺，所言上訴 人上班時沒有休息時間，自屬有疑云云。惟查，上訴人固曾 長期、多次，在上班期間讓友人至房客接洽區，或進入後方 休息室內停留幫忙。然被上訴人另有多名之保全人員負責人 員之管制維安，若上訴人之友人多次進入房客接洽區，或進 入後方休息室內停留，被上訴人應早已知之；設如原審所認 ，證人讓上訴人之友人多次進出工作區係有違保全人員之注 意義務，則被上訴人理應對證人即保全人員賴資盛及上訴人 有所告誡或懲處才是，但被上訴人從未為之，足認被上訴人 對上訴人在上班期間讓友人至房客接洽區，或進入後方休息 室內停留，為被上訴人所默許，證人及上訴人並未違反被上 訴人公司之規範。況保全人員是否違反應有之注意義務，與 上訴人是否無實際之休息時間，可請求加班費乙節，毫無關 聯。 二、被上訴人則以： (一)上訴人自受雇於被上訴人公司時，即約定上訴人之工作時間 自晚間10時30分起至翌日上午7時止，其中並休息1.5小時及 延長工時1.5 小時，且被上訴人於上訴人每月領薪時，已同 時給付延長工時之薪資。又上訴人於面試及報到時，被上訴 人已詳細說明夜間櫃臺在工作期間，於凌晨2 時後，住宿顧 客已入睡，無櫃臺服務，可以自行決定休息時間，換言之， 只要上訴人在沒有工作之狀態下就是在休息，又因一樓安全 警衛全面大樓監視控管，如上訴人於休息時間需外出，亦可 請警衛隨時配合至11樓櫃臺暫時接班，而上述之夜班及休息 制度，上訴人受雇兩年半期間均無任何爭議。 (二)次查，上訴人於工作期間，多次違反公司規定，攜同其女友 至工作場所，於無櫃臺服務期間，亦上網看影片、玩線上遊 戲，更足徵上訴人並非無休息時間。 三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人 聲明不服，提起上訴，聲明求為：（一）原判決廢棄。（二 ）被上訴人應給付上訴人15萬3808元，及自104 年2月1日起 至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。被上訴人則請求 ：駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實（見本院卷第30頁、原審卷第222頁）： (一)上訴人自101年8月21日起至104 年2月1日止，受雇於被上訴 人公司擔任飯店夜間櫃臺之工作。 (二)上訴人對於被上訴人所提出之打卡紀錄之形式及實質真正均 不爭執（見原審卷第68至92頁）。 (三)上訴人對於被上訴人所提出之薪資表內容之形式及實質真正 均不爭執（見原審卷第53至67頁）。 (四)兩造原約定上訴人之工作時間應為晚間10時30分至翌日上午 7時，並另約定上訴人應延長工時至翌日上午8時30分。 五、本件經兩造協議簡化爭點如下（見原審卷第222 頁、本院卷 第30頁）： (一)上訴人自101年8月21日起受雇於被上訴人公司期間，其薪資 是否有包含延長工時至翌日上午8 時30分之加班費？即上訴 人員工人事資料卡待遇欄之手寫部分是否為被上訴人公司事 後註記，而未得上訴人同意？ (二)上訴人受雇於被上訴人期間，其於上班時間即晚間10時30分 至翌日上午8 時30分止，被上訴人公司是否有給予其休息時 間？ (三)上訴人請求被上訴人給付本件之加班費是否有理由？金額又 為若干？ 六、得心證之理由： (一)上訴人自101年8月21日起受雇於被上訴人公司期間，其薪資 是否有包含延長工時至翌日上午8 時30分之加班費？即上訴 人員工人事資料卡待遇欄之手寫部分是否為被上訴人公司事 後註記，而未得上訴人同意？經查： １按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於 104 年6月3日修正前第30 條第1項前段規定：「勞工每日正常工 作時間不得超過八小時」。同法第32 條第1項規定：「雇主 有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時 間延長之。」，係就雇主延長勞工工作時間之必要性及例外 情形及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間 ，貫徹保護勞工之本意。同法第24 條第1款規定：雇主延長 勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左（下）列標準 加給之： 一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加 給三分之一以上。 ２查，本件上訴人主張被上訴人於僱請伊時，雙方並未約定每 月薪資包含加班費等語，並提出排班表為證（見原審卷第9 頁），被上訴人則抗辯稱伊於僱用上訴人時，雙方已約定每 月薪資包含加班費云云。而依被上訴人所提出，上訴人不爭 執其形式上真正之「薪資表」所示，101年9月至103年3月為 ：「本薪15,900元、職務津貼2,400元、工作津貼3,700元、 其他應發4,000元，應發合計26,000元。」（見原審卷第 53 至62頁），無一載明有「延長工時」之薪資或津貼，被上訴 人雖主張「其他應發」即屬於「延長工時」之加班費（見原 審卷第49頁），但上訴人否認之，而被上訴人復未舉證證明 「其他應發」即為延長工時之加班費，已不足為據。 ３被上訴人雖主張依「員工人事資料卡」上附註之說明，已可 證明所付薪資已包含延長工時之給付云云，並提出員工人事 資料卡為證（見原審卷第22至23頁），惟參諸該員工人事資 料卡固有以手寫附註：「1、薪資說明：19,300＋6,700（延 長下班及其它工作津貼）…。2、休息：1.5 小時。3、日延 長1.5小時計算方式：19,300÷30＝644/每日。1.5小時×時 薪92 元×1.33＝184元×24天＝4,416元/月給付」等內容， 而被上訴人主張是其向上訴人說明後，經上訴人同意後才寫 上去（見原審卷第48頁），上訴人則否認曾得其同意，經核 ，該手寫註記非上訴人親自書寫，而係被上訴人方面之註記 ，兩造並不爭執，且其旁亦無上訴人簽名於其上加以確認， 難認兩造間就上開內容達致合意，從而，應不足以證明被上 訴人已付薪資包括延長工時之薪資。 ４更況且，互核前開「薪資表」與「員工人事資料卡」之手寫 記載，「薪資表」記載本薪為1 萬5900元，「員工人事資料 卡」則記載1萬9300元；「薪資表」記載之職務津貼2,400元 、工作津貼3,700元、其他應發4,000元等項目及金額，均與 「員工人事資料卡」記載之「延長下班及其它津貼」6,700 元，不相吻合；尤其，被上訴人主張「薪資表」上項目「其 他應發」4,000 元為加班費，亦與「員工人事資料卡」上手 寫之「延長下班及其它工作津貼」6,700 元，不相一致，故 被上訴人主張所給付之薪資已包括加班費乙節，尚乏證據加 以證明。 ５綜上，被上訴人主張上訴人自101年8月21日起受雇於被上訴 人公司期間，其薪資已包含延長工時至翌日上午8 時30分之 加班費，又上訴人「員工人事資料卡」待遇欄之手寫部分已 經由上訴人同意乙節，均乏證據加以證明，尚屬無據。 (二)上訴人受雇於被上訴人期間，其於上班時間即晚間10時30分 至翌日上午8 時30分止，被上訴人公司是否有給予其休息時 間？ １被上訴人主張上訴人之上班時間中，有1.5 小時之休息時間 ，應屬工作時間乙節，經查，上開「員工人事資料卡」待遇 欄上所手寫註記之「休息：1.5 小時」，屬於未經上訴人同 意之工作條件之事實，業經認定如前。 ２又所謂不計工時之休息時間，應係得由勞工自由支配運用， 不受雇主指示工作之時間始屬之。經查，證人即被上訴人公 司外包保全人員賴資盛於原審證稱：伊知道上訴人為飯店櫃 臺人員，上訴人離開櫃臺時也是因為客房服務、上廁所，櫃 臺後方有一個辦公室，上訴人也會在辦公室，都是在印資料 （或飲食），有看過上訴人多次帶女友在辦公室。伊擔任保 全期間未曾幫夜間櫃臺人員接過電話，或從事客房服務等語 （見原審卷第192至197頁）。證人即被上訴人公司保全督察 申容於原審證稱：基本上保全工作是不會牽涉到夜櫃工作， 保全人員會在夜間巡視櫃臺，規定是每兩小時要巡視一次。 至於夜間櫃臺是否有休息時間伊不清楚，夜間櫃臺如有需要 接到電話才會上樓，但保全人員不會進入櫃臺，而是在櫃臺 外，就伊所知夜間櫃臺人員有時會外出買宵夜，這時伊等會 上去支援一下，但次數不多等語（見原審卷第198至201頁） ，依上開證人所述，實難認上訴人之夜間值班工作，上訴人 每次值班均尚得有1.5 小時完全自由運用之時間存在，縱未 在櫃臺、辦公室等工作處所值勤，如有電話、客房服務仍須 工作，亦有待命性質，應為工作時間，不能認為屬於不計工 時之休息時間；再者，上訴人屬於被上訴人公司之飯店夜櫃 人員，至於保全人員則為被上訴人外包之安全維護人員，其 係依與被上訴人之保全契約從事保全工作，不可能於櫃臺從 事飯店業務工作，外包保全人員之工作實與飯店夜櫃人員之 工作內容不相同，益徵外包保全人員無可能於上訴人1.5 小 時之休息時間中支援上訴人之飯店櫃臺工作，從而，被上訴 人主張上訴人得自由選擇1.5 小時休息時間，可外出可休息 ，並由保全人員支援云云（見原審卷第123 頁），尚屬無據 。至於上訴人於工作時間飲食、離開工作崗位，或違反公司 規定偕女友至辦公室，或有其他未克守職責等情事，縱使為 真實，亦應屬於上訴人是否違反勞動契約或工作規則之問題 ，被上訴人經調查後自可依員工懲戒規定予以懲戒，但不能 因上訴人有前開情事，即謂該段時間應予扣除工時，是而， 被上訴人提出上訴人工作情形之攝影畫面為證乙節，不足作 為有利於被上訴人之認定。 ３從而，被上訴人主張上訴人受雇於被上訴人期間，其於上班 時間即晚間10時30分至翌日上午8 時30分止，有給予其休息 時間1.5小時乙節，實乏依據。 (三)上訴人請求被上訴人給付本件之加班費是否有理由？金額又 為若干？ １按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2 條 第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金 、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節 約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之 勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改 善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付 具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價 ，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇 。 ２依上訴人之「薪資表」所示，101年9月至103年3月均為：「 本薪15,900元、職務津貼2,400元、工作津貼3,700元、其他 應發4,000元，應發合計26,000元。」、103年4月至103年11 月均為：「本薪15,900元、職務津貼2,400元、工作津貼 5,200元、其他應發4,500元，應發合計28,000元」（見原審 卷第53至66頁，103 年12月工作津貼則有扣減），則上訴人 每月均固定領取本薪、職務津貼、工作津貼、其他應發，均 係上訴人因工作而獲得之報酬，具有勞務之對價性，自為勞 基法規定之工資，是而加班費之計算應以前開月薪26,000元 及28,000元為基礎。上訴人主張其以該期間上訴人每月本薪 換算日薪及時薪，並按1.33倍計算加班費，復參酌被上訴人 所提出兩造不爭執之打卡紀錄核算每次實際加班時間，於 101年9月至103年3月上訴人得領取之加班費為10萬2797元； 於103 年4月至103年12月，上訴人得領取之加班費為51,011 元，是上訴人得請求被上訴人給付之加班費共計15萬3808元 （計算式：10萬2797元＋5萬1011元），即應認有據。 七、綜上所述，上訴人依勞基法第24條之規定請求被上訴人給付 101 年9月至103年12月之加班費15萬3808元，應認有稽，又 前開加班費均應分別於上開各月份發薪日給付完畢，被上訴 人既未為之，則上訴人請求被上訴人自104 年2月1日起至清 償日止按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，亦應有稽 ，爰予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審 酌後認與判決結果均無影響，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 10 日 勞工法庭 審判長法 官 蔡仁昭 法 官 鄧晴馨 法 官 郭淑珍 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 13 日 書記官 林慶生