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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　105年度原勞訴字第1號 原　　　告　潘弘瀧 訴訟代理人　林育鴻律師 被　　　告　財德企業股份有限公司 法定代理人　陳有舜 訴訟代理人　陳敬穆律師 　　　　　　劉德弘律師 　　　　　　高大凱律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年2 月21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬柒仟陸佰捌拾陸元，及自民國一 ○五年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣壹拾柒萬肆仟伍佰零玖元至原告個人勞工退休 金專戶。 原告其餘請求均駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾貳萬貳仟 壹佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告自民國99年8 月1 日起受僱於被告，擔 任堆高機及聯結車駕駛，以實際出車按次計算每月薪資，原 告於任職時被告並未為原告投保勞工保險，直至104 年5 月 才為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金。原告於任職期間 對於工作執行並無違失情形，被告竟在105 年3 月7 日委請 同事董旺鑫向原告為解僱之意思表示，取回聯結車車鑰匙， 並於105 年3 月9 日將原告勞工保險逕行退保，片面終止雙 方勞僱關係。被告前開解僱行為已違反勞動基準法（下稱勞 基法）相關規定，原告因此向宜蘭縣政府勞工處申請調處， 請求被告給付預告工資、資遣費及勞退金等，但因雙方歧見 過大，無法達成共識。被告在調解時雖主張兩造勞動契約並 未終止，並請原告繼續提供勞務，但被告之後從未提供任何 工作及給付工資予原告至今，是縱認兩造勞動契約尚屬存在 ，被告亦已違反勞基法第14條第1 項第5 款之規定。原告爰 以起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，兩造勞 動契約既已終止，原告自得請求被告給付下列款項： ㈠原告自99年8 月1 日起受僱於被告，迄105 年3 月7 日被告 解僱時止，期間共計5 年7 月又7 天，解僱前6 個月平均薪 資為新臺幣（下同）72,083元。被告未依勞基法第16條第1 項規定之期間預告30日而終止契約，自應依同條第2 項之規 定給付原告預告期間30日之工資72,083元。 ㈡原告依勞基法第17條第1 項第2 款規定，得向被告請求5 又 7/12個月之資遣費，而依勞工退休金條例第12條第1 項規定 ，勞工適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者 ，以比例計給。故被告應給付原告資遣費201,232 元（計算 式：｛72083×5＋72083×7/12｝×1/2＝201,232）。 ㈢原告受僱於被告，為就業保險法第5 條第1 項所稱之被保險 人，被退保之當月前6 個月平均月投保薪資為72,083元，故 原告離職退保之當月起前6 個月平均月投保薪資應為43,900 元。惟被告於原告99年8 月1 日任職時並未依法為原告投保 ，遲至104 年5 月始為原告辦理投保手續，致原告雖向公立 就業服務機構辦理求職登記無法推介就業後，卻因保險年資 不足1 年而無法請領該法所定投保薪資43,900元60％及加計 扶養之2 名子女各10％，合計80％之失業給付6 個月，被告 應依就業保險法第38條第1 項規定，賠償原告210,720元。 ㈣被告本應自99年8 月1 日起即依勞工退休金條例第14 條第1 項規定，按月負擔原告每月工資的6 ％之退休金提繳率，惟 被告每月僅給付1,200 元充為提繳金，遲至104 年5 月才開 始提繳，且未依實際薪資提撥，致原告之勞工退休金專戶內 金額短少174,509 元，原告自得請求被告將上開款項提繳至 原告勞工退休金專戶。 ㈤為此依法提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告484,03 5 元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。⒉被告應提繳174,509 元至原告個人勞工退 休金專戶。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告於99年8 月起在被告擔任堆高機及聯結車司 機一職，其工作型態係被告有需要載運貨物出車至指定地點 載（卸）貨時，才以電話聯絡貨車司機（包括原告），故原 告並不像其他員工有固定上下班之時間，或是上下班時需要 打卡以統計是否有遲到或早退之情形，原告於未出車時也毋 需在公司待命準備，因此每月報酬並非固定，而是視該月份 原告出車趟次、里程數、承載貨物重量而計算。其次，原告 如接獲被告致電詢問是否可以出車載運貨物時，有自由選擇 之權利，如不願意出車僅口頭回絕即可，不僅完全無庸檢附 任何證明，也無須依照相關手續請假，不會因為拒絕出車而 受到任何報酬上之不利益對待，原告除同意出車運送以外的 時段，亦可兼職從事其他不同類型之工作，也可以支援其他 車行派車，堪認兩造之間並無從屬關係，原告同時可以與數 位定作人成立數個承攬契約，因此兩造法律關係為承攬契約 ，並不適用勞基法。縱認兩造間為僱佣關係，惟原告已該當 勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款，被告並已於同條第2 項期間內即105 年3 月9 日終止勞動契約，是被告並非於法 無據逕自將原告解僱，又被告係以勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款事由，不經預告終止雙方勞動契約，且被告係援 用法律規定予以懲戒性解僱，此與就業保險法所稱非自願性 離職情形不同，故原告請求被告給付預告工資及資遣費、失 業給付損害賠償等，均屬無據。另原告主張被告應提撥174, 509 元至原告個人的勞工退休金專戶，關於上開金額計算被 告並不爭執，且依勞工退休金條例第29條第1 項規定，該退 休金不得作為抵銷之標的，倘鈞院認被告仍須給付原告如訴 之聲明第一項金額（即預告工資、資遣費、就業保險法損害 賠償等），爰以被告對原告56,546元之借款債權，予以抵銷 等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、經查，原告主張自99年8 月1 日起即在被告公司擔任堆高機 及聯結車駕駛，兩造約定原告無固定上班時間及地點，由被 告以電話通知原告出車，原告依指示前往目的地載卸貨物， 按實際出車的車數及運送標的體積、重量，按次計算累計每 月薪資，嗣被告於104 年5 月始為原告投保勞工保險及提撥 勞工退休金，原告離職前6 個月平均薪資為72,083元等節， 均為被告所不爭執（見本院卷第62頁、第92頁背面），並據 原告提出薪資單影本、勞工保險被保險人投保資料表明細、 已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工保險被保險人投保資料 表、勞工保險退保申報表等為證（見本院105 年羅勞調字第 3 號卷【下稱羅調卷】第13頁至第27頁），堪信為真實。惟 原告主張被告於105 年3 月7 日片面終止兩造勞動契約，應 係違法而無效，並以被告違反勞基法第14條第1 項第5 款規 定，以起訴狀繕本送達為終止兩造間勞動契約，進而請求被 告應給付預告工資、資遣費、未能領取失業給付損害賠償， 共計484,035元，暨被告應提撥174,509元至原告個人的勞工 退休金專戶等情，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件 兩造爭點厥為：㈠兩造之間是否為僱傭或承攬關係？㈡如是 僱傭關係，被告係於105年3月7日或105年3月9日片面向原告 為終止勞僱關係之意思表示？㈢被告抗辯係依勞基法第12條 第1 項第4 款、第6 款，終止與原告之間勞動契約，有無理 由？㈣原告請求被告應給付預告工資、資遣費及未能領取失 業給付損害賠償，有無理由？被告抗辯以原告積欠其借款予 以抵銷，是否有據？㈤原告主張被告應提撥174,509 元至原 告個人的勞工退休金專戶，有無理由？分別說明如下。 四、兩造間係僱傭或承攬關係？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項定有明文。 參酌勞基法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可 知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期 間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱 人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當 事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時 間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可 同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不 相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨可參）。又 勞動契約之從屬性，具有下列內涵：①人格從屬性：即受僱 人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務 給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領 者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義 務。②經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性 、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。③組織 上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體 系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年度台上 字第347 號、88年度台上第1864號判決意旨足參）。 ㈡查證人即被告員工董旺鑫於審理時證稱：我受僱於被告公司 ，負責駕駛堆高機，原告則係在被告公司開拖車，薪水是按 次計薪，原告除了在被告公司開拖車外，並沒有在其他公司 開拖車，原告開的拖車都是被告公司的，工作時間沒有固定 ，工作是老闆交代的，老闆叫原告什麼時候出車，原告就要 出車，原告沒出車的時間就是休息時間，被告公司像原告開 拖車的，包括原告在內有二個人，被告公司業務包括幫客戶 載運貨物，所以有車子，僱請原告及另一個人來開車，被告 公司有接到業務，才會請他們開車等語（見本院卷第49頁背 面至第51頁）。足見被告所經營業務包括載卸貨物，名下有 聯結車數輛，由原告及另一位員工擔任聯結車司機，受被告 法定代理人指揮、調度，被告法定代理人要原告什麼時候出 車，原告就要出車，沒出車的時間就是原告休息時間。則被 告對原告之勞務請求權，有監督指示之權限，非任由原告自 己決定是否要出車及何時出車，依上說明，被告對原告實具 有人格上從屬性之勞務指示命令權至明。 ㈢證人即被告公司會計鄭麗珍到庭證稱：我在被告公司擔任會 計，負責接電話、調度堆高機、作內帳及文書處理等，我的 工作會與原告接觸，有時候會問原告出車情形，以及交代老 闆交代事項，原告出車幾乎都是老闆叫他去，如果老闆找不 到原告，才會叫我打電話給原告。（問：原告薪水如何計算 ？）由原告寫出車的日誌，再由老闆批示日誌上的每趟應該 給的金額，再依照日誌上的金額累計，扣掉原告應有的支出 ，就是原告當月的薪資。（問：什麼叫應有的支出？）我們 公司會給司機出車費，請司機帶出去的錢，包括加油或車子 故障的修繕費。（問：105 年3 月5 日那天你是否知道原告 載運什麼貨物？）永裕鋼鐵H 型鋼。（問：堆貨時間為什麼 能確定是1 、2 小時？）因為H 型鋼怪手堆貨只要1 、2 小 時，單據上面也會記載永裕鋼鐵堆貨的時間及離開的時間。 （問：怪手器具是你們公司的，還是別人的？）永裕的，我 們公司只負責載運。（問：如果貨裝好是直接開去目的地？ 還是會開回來？）那天比較早裝貨，而且永裕把鋼筋都抽起 來，那天我們調很多車子，老闆請司機當天交貨等語（見本 院卷第51頁背面至第54頁）。依上開證人所述，暨卷附原告 104 年度出車日誌（見本院卷第32頁至第40頁）可知，原告 於出車前、後需就客戶名稱、當次運送物品及卸貨地點等填 載於日誌上，被告法定代理人並依該日誌內容，核計原告每 次運送應得請領之薪資，且由104 年1 月出車日誌另載明原 告去年度工作天數232 天，復核計年終獎金25,000元乙節， 堪認被告對於原告出勤狀況、工作時間等具相當程度之管理 ，並視原告出勤、工時等狀況計算報酬、年終獎金，而原告 對於薪資如何計價，亦無與被告討價還價之餘地，此核與承 攬人對於如何施作仍有裁量餘地，並無絕對服從關係存在等 情不符。再者，兩造均不爭執，係由被告提供聯結車予原告 駕駛，以遂行其運送貨物之勞務工作；原告須按照被告法定 代理人所要求出車，被告亦以雇主身分自104 年5 月起，為 原告投保勞工保險暨提撥勞工退休金，已如前述，益徵被告 確已將原告編入公司組織內，而具有組織上從屬性。 ㈣至被告雖陳稱：原告於任職期間內可至他處兼職云云。惟據 證人董旺鑫所證稱，原告除了在被告公司駕駛聯結車外，並 未同時在其他公司駕駛聯結車，且被告亦未舉證證明原告確 有至他處兼職之情事，是難認兩造間勞務契約不具前述從屬 性。被告另稱原告如接獲被告致電詢問是否可以出車載運貨 物時，有自由選擇之權利，如不願意出車僅須口頭回絕即可 ，無庸檢附任何證明，也無須請假云云。惟證人即被告員工 陳冠齊於審理時證稱：「（問：如果原告請假，沒有辦法出 車，你們如何處理？）會找其他司機幫忙處理。（問：公司 請假手續是什麼？）就是事前打電話給老闆，跟老闆說那幾 天要請假，請老闆排班排開或請別人代理。」等語（見本院 卷第56頁）；而證人鄭麗珍亦證稱：「（問：這件事情發生 前，你知道原告有無發生無故曠職情形？）104 年11月有。 （問：印象中情形如何？）印象中老闆叫他出車，原告都沒 有接電話，當中我有從辦公室打電話給原告，但原告都沒有 接電話。…（問：剛剛證人提到原告無故不出車時間是104 年11月及105 年3 月，這中間還有無故不出車情況？）有時 候會有，但沒有像104 年11月連續5 天，及105 年3 月連續 3 天。（原告問：104 年11月連續5 天我沒有去上班，是因 為我沒有裝貨，沒有出車的必要？）因為老闆叫你來上班， 你電話都不接。（原告問：那你知道當時我有撥電話給老闆 ，因為身體不適，我想要休息？）我不知道。（問：我有回 電話，不是我沒有回電話，老闆找不到我，可以打我家裡的 電話？）我有打你電話，但你不接，有時候原告也有再回撥 ，不是完全沒有回撥。」等語（見本院卷第53頁背面至第54 頁）。可知原告並非如被告所述，得不附任何理由口頭回絕 被告出車要求，其仍係要附具理由向被告法定代理人請假， 否則何來被告或證人鄭麗珍所稱，原告連續未接被告法定代 理人之電話即屬曠職情形。再者，被告於民事答辯㈠狀即已 自承：「原告自99年8 月起『受僱』於被告，擔任堆高機及 聯結車駕駛一職，理當盡職履行勞動契約義務，詎原告於10 4 年11月17日至同年月22日無正當理由繼續『曠工』3 日以 上…」等語（見羅調卷第50頁背面），足見被告所辯顯屬矛 盾，不足採信。 ㈤從而，兩造間勞務契約既具有使用從屬及指揮監督之關係， 而有人格、經濟及組織上之從屬性，更難認為承攬契約之性 質。故原告主張兩造間存有僱傭關係，且為勞動基準法上所 規定之勞動契約，而有勞基法之適用等語，自屬有據。 五、被告係於105 年3 月7 日或105 年3 月9 日片面向原告為終 止勞動契約之意思表示？被告抗辯其係依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款終止勞動契約，有無理由？ ㈠證人董旺鑫到庭證稱：「（問：你知道原告後來為什麼沒有 在被告公司工作？）他們之間爭執我不太清楚，我老闆叫我 跟原告拿鑰匙回來，說你們兄弟這樣我沒有辦法，要退原告 的勞保，叫原告快去入勞保，說勞保很重要。（問：被告的 誰跟你講，跟原告拿鑰匙回來？）是法定代理人陳有舜。（ 問：有無跟你講，為什麼要你跟原告拿鑰匙？）因為原告2 、3 天沒有開車出去。…（問：你如何知道原告有2 、3 天 沒有去開車？）第1 天工作回來兄弟約第2 天吃飯，第3 天 就去跟原告拿鑰匙。（問：你說第1 天工作回來，是星期幾 ？）好像是星期六。（問：第2 天約吃飯是星期日？）是。 （問：第3 天星期一跟原告拿鑰匙？）是。」等語（見本院 卷第50頁）。可知被告法定代理人陳有舜確曾委由證人董旺 鑫於105 年3 月7 日向原告取回被告所有聯結車車鑰匙，復 向原告表明要將原告勞工保險退保，請原告自己去加保等語 ，足見被告係於105 年3 月7 日向原告為終止勞動契約之意 思表示。 ㈡證人鄭麗珍乃證稱：「（問：今年3 月5 日當天，是否記得 有去公司上班？）那天3 月5 日是星期六，上半天，我12點 下班。（問：當天原告是否是要載運貨物到林口永裕鋼鐵公 司？）有。（問：如果依當天流程，原告負責載運貨物是如 何？）如果司機早上裝貨，但老闆會當天請司機到指定地點 交貨，永裕鋼鐵在林口，如果我沒有記錯，印象中原告9 點 多從我們公司裝貨，那台貨應該1 、2 小時就可以裝好，載 運貨物到林口回來應該不到5 點。（問：就你所知，之後原 告有沒有把貨物送到永裕鋼鐵公司？）我到3 月7 日來上班 才知道，因為原告在我3 月5 日下班時還沒有回到公司。（ 問：你知道這件事情，公司如何來處理或是跟原告聯絡？） 我3 月7 日上班時，我覺得奇怪，那台貨怎麼沒有送過去， 老闆只有說，請董師傅過去拿鑰匙。（問：董師傅就是董旺 鑫？）是。」等語（見本院卷第53頁），則由證人鄭麗珍所 述可知原告於105 年3 月5 日上午曾按被告指示出車裝貨； 再觀諸被證五永裕公司退運料單影本所示（見本院卷第41頁 ），承載人欄有原告本人簽名，貨物起運地點為永裕公司全 球礁溪飯店，起運時間為105 年3 月5 日上午11時許，足見 原告有於105 年3 月5 日出車至永裕公司礁溪工地載運貨物 ，此與永裕公司106 年2 月17日陳報狀記載：「經詢問本公 司林口倉管人員黎茂賜、陳裕隆，有關被告財德企業股份有 限公司於105 年3 月5 日上午11時，從本公司礁溪全球工地 運送型鋼材料等，正常應於當日下午3、4點送達本公司林口 倉庫，發現未送達時有通知財德企業股份有限公司，遲至10 5 年3 月8 日早上7 時40分才送達本公司林口倉庫，至於實 際原因為何？本公司並不清楚，其後清點材料並無短缺。」 等語（見本院卷第90頁）相符，則被告辯稱原告於105 年3 月5 日曠職未出車云云，並不可採。又原告既於105 年3 月 5 日上午出車載運永裕公司貨物，迄105 年3 月7 日被告單 方片面終止兩造勞動契約時止，顯未達連續曠職3 日，則被 告抗辯係依勞基法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠 工3 日」為由，無須預告而終止兩造間勞動契約云云，自不 足採。 ㈢被告另抗辯其法定代理人指示員工鄭麗珍於105 年3 月9 日 將原告勞保退掉，隨後原告便致電被告請求核發離職證明以 請領失業津貼，而證人鄭麗珍已在電話中向原告傳達被告意 思：原告並非就業保險法第11條第3 項非自願離職，而是無 正當理由繼續曠工3 日被解僱，因此不能給予原告離職證明 等語，故被告係在105 年3 月9 日向原告為解僱之意思云云 （見本院卷第30頁）。然而，證人鄭麗珍到庭係證稱：「（ 問：今年3 月9 日當天原告是不是有撥電話？）對。（問： 當時電話中談到什麼？）原告跟我說要開離職證明，聲請失 業救濟金，我跟他說你有符合嗎，我問一下老闆。（問：當 時有無跟原告講到要幫原告退保？並跟他講說因為曠職的關 係？）我跟原告說勞保已經幫他退掉，退掉要開離職證明聲 請失業救濟金，好像不符合，我有這樣跟他對談。」等語（ 見本院卷第53頁），足見證人鄭麗珍於105 年3 月9 日電話 中並未向原告表示，被告係以其繼續曠職3 日為由解僱原告 等語，則被告抗辯其係於105 年3 月9 日始片面終止與原告 之間勞動契約云云，應非事實。更何況，依證人董旺鑫所述 ，原告工作內容是被告要求其出車，原告即應按被告指示出 車，不一定每天都有工作，而被告並未釋明、甚或舉證證明 ，被告於105 年3 月7 日至9 日有再撥打電話要求原告出車 執行業務，嗣為原告無故拒絕或未接電話，致有連續曠職3 日等情。被告另抗辯證人董旺鑫審理證述，於時間點上有錯 置，被告只有叫董旺鑫拿回車鑰匙改由其他員工送貨，並未 要求證人董旺鑫通知原告退掉勞保云云。惟查，據證人鄭麗 珍所述，原告於105 年3 月9 日撥打電話至被告公司時，即 已要求證人鄭麗珍開立離職證明書，顯然原告於此之前，已 經知悉被告要求解僱之事實，且依卷附勞工保險退保申報表 所示，被告申請將原告退保之時間為「105 年3 月8 日」（ 見羅調卷第27頁），亦非「105 年3 月9 日」；足見被告前 開所辯顯係事後臨訟編篡之詞，殊難採信。 ㈣被告另抗辯其係依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞僱 關係，惟勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動 契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所 訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準， 須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用 解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱 與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定 之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、 故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之 行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度 台上字第2624號判決意旨參照）。又該條款所稱之「情節重 大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予 雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期 待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約 或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外 之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與 勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院 97年度台上字第825 號判決意旨參照）。 ㈤查被告對原告所為懲戒性解僱，依其所述係因「原告於104 年11月17日至同年月22日無正當理由繼續曠工達3 日以上」 、「105 年3 月5 日出車貨運中，逕將公司車輛停放○○○ 鄉○○路旁而未完成送貨作業」、「自3 月5 日起至3 月7 日止均未到被告公司上班」，原告前揭拒絕提供勞務該當於 曠職之行為，不僅造成被告公司損失，甚至衍生其他成本， 例如車輛遭其閒置數日，而無法投入送貨等生產行為云云（ 見羅調卷第51頁、第54頁）。然查，本件原告自99年8 月1 日起受僱於被告，任職期間並無固定之上班時間及地點，係 以實際出車車次及載送物品之重量、體積，計算每月薪資， 此為兩造所不爭執，是以原告工作時間、地點均由被告按公 司當時業務情形而指示之，若被告無業務原告即無需出車， 屬原告休息時間，而休息期間亦無報酬。依證人鄭麗珍證述 ，原告曾於104 年11月17日及同年月22日有無故未出車之情 形等語。惟依原告所提之104 年11月薪資資料所示，原告於 104 年11月份領有外勤津貼高達84,900元，相較於同年10月 份外勤津貼72,200元、12月52,700元還高，則原告是否有被 告或證人鄭麗珍所述於上開期間未出車情節，已非無疑。再 者，依卷附104 年11月原告出車日誌資料（見本院卷第39頁 ），原告於104 年11月17日曾出車二次，一次由宜蘭縣冬山 鄉裝車載貨前往新北市中和區，一次由新北市林口區裝貨前 往宜蘭縣礁溪鄉，堪認被告及證人鄭麗珍所稱原告於104 年 11月17日無故未出車云云，並非事實。再觀之上開日誌可知 ，原告於104 年11月1 日起至11月7 日連續出車7 日，自11 月9 日起至11月15日止連續出車7 日，嗣於104 年11月17日 出車，104 年11月23日起至25日止再連續出車3 日，且其中 104 年11月3 日至4 日、15日及23日均由高雄裝車運貨至宜 蘭，或由宜蘭裝車運貨到高雄（其中行經路段還是無需收取 etc 費用之西濱快速道路，而非高速公路），倘若被告所述 曾於104 年11月18日至22日要求原告出車等語屬實，則原告 自104 年11月1 日至25日僅休息11月8 日、11月16日共2 日 ，此休息天數對於一方面需長時間駕駛聯結車載運貨物，一 方面又要視情況搬卸貨物之原告而言，實屬過苛。則原告主 張伊當時有撥電話給老闆，因為身體不適想要休息等語（見 本院卷第54頁背面），應屬合理之請求。退步言，縱原告事 前並未向被告為請假之表示，雖有違反兩造間勞動契約或工 作規則，但衡以原告於104 年11月出車狀況及內容，亦難認 原告違反行為屬「情節重大」情形，實則，被告本應考量原 告當月工作狀況，適時給與原告休假期間。至原告於105 年 3 月5 日出車運貨中，逕將被告車輛停放○○○鄉○○路旁 而未完成送貨至永裕公司業務乙節，固有違兩造間勞動契約 ，然被告因此事所受損失，據被告所述僅係被告須向其他貨 運公司借調人力而支出費用（見本院卷第92頁背面），可知 永裕公司貨物或被告所有車輛，並未因原告行為受有任何損 失，而被告借調人力支出費用扣除原給付予原告之出車薪資 ，被告所受損失應非甚大，原告復已在被告工作逾5 年之久 ，綜合上情，本院認為原告105 年3 月5 日行為固有違勞動 契約，但尚未達客觀上已達難期待雇主採用解僱以外之懲處 手段而繼續其僱傭關係之程度，是被告所為之懲戒性解僱與 原告前開違規行為在程度上難認相當。 ㈥綜上各節，被告抗辯其依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定，片面終止與原告之間勞僱契約等語，於法均有未合 ，應不足採。 六、原告請求被告應給付預告工資、資遣費及未能領取失業給付 損害賠償，有無理由？被告抗辯以原告積欠其借款予以抵銷 ，是否有據？ ㈠被告對原告所為終止勞動契約之行為既非合法，已如前述， 則兩造間勞動契約自應繼續存在。另被告係於105 年3 月7 日委請證人董旺鑫向原告取回聯結車車鑰匙，並由證人董旺 鑫向原告表示，要退原告勞工保險，堪認被告於斯時起已拒 絕原告提供勞務。依勞基法第14條第1 項第5 款規定：雇主 不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給 充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。查兩造間勞僱關 係既然存在，被告對於按件計酬之勞工即原告，拒絕原告提 供勞務，不供給原告充分之工作，則原告以起訴狀繕本送達 ，依勞基法第14條第1 項第5 款之規定，終止兩造間勞動契 約，自屬合法，應認原告已於105 年5 月11日合法終止兩造 間之勞動契約（見送達證書，羅調卷第39頁）。 ㈡關於請求項目： ⑴資遣費部分： ①按勞工依勞基法第14條第1 項規定，不經預告終止與雇主間 勞動契約者，依同條第4 項準用同法第17條規定，雇主應依 下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之 。未滿1 個月者以1 個月計。再按勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法 第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以 比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法 第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。 ②本件原告已於105 年5 月11日依勞動基準法第14條第1 項第 5 款合法終止勞動契約，業如上述，原告之平均工資為72,0 83元，為兩造所不爭執，而原告工作年資自99年8 月1 日至 105 年5 月11日，期間為5 年9 月又10日，依勞工退休金條 例第12條第1 項規定計算，原告得請求之資遣費為207,239 元（計算式：｛72,083元×5＋72,083元×9/12｝×1/2＝20 7,239 元，元以下四捨五入），但原告僅請求被告給付資遣 費201,232 元，本院自應受其聲明之拘束，故原告請求資遣 費201,232 元，核屬有據。 ⑵預告工資部分： 按依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定而終止勞動契約， 並無準用同法第16條預告期間工資之明文，且原告以被告對 於按件計酬之勞工不供給充分之工作為由，得自行決定何時 行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效 存在，無以預告期間加以保障之必要，兼以勞工依勞基法第 14條第1 項各款規定，既得不經預告主動終止勞動契約，要 無所謂「預告期間」之問題。則原告請求被告給付預告期間 之工資72,083元，即無理由，不應准許。 ⑶未能依就業保險法領取失業給付部分： ①按就業保險法第5 條第1 項第1 款規定，年滿15歲以上，65 歲以下具中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主為投保單位 參加就業保險為被保險人。又同法第38條第1 項規定，投保 單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，就勞 工因此所受之損失，應由投保單位依該法規定之給付標準賠 償之。惟勞工據此請求賠償損失，仍須就其受有損失負舉證 責任。而依就業保險法第11條第1 項第1 款之規定，申請失 業給付，除非自願性離職外，尚須勞工有工作意願，且已向 公立就業服務機構辦理求職登記，於14日內仍無法推介就業 或安排職業訓練，為其要件。 ②經查，原告係於105 年5 月11日依勞基法第14條第1 項第5 款合法終止勞動契約，原告復提出勞動部勞動力發展署求職 紀錄證明、羅東就業中心求職者介紹結果回覆卡等影本為證 ，惟上開書證僅能證明原告曾於105年4月間前往勞動部勞動 力發展署羅東就業中心為求職登記，並經羅東就業中心於同 年4 月21日、25日推介就業等事實，但兩造間勞動契約係於 105 年5 月11日由原告以起訴狀送達依法終止，原告並未舉 證於105 年5 月11日之後曾前往就業中心求職，且經推介後 仍無法就業或接受職業訓練。是原告倘具備就業保險之被保 險人資格，亦難認符合申請失業給付之條件，自不得申請失 業給付。據此，本件難謂原告係因被告未為其投保就業保險 ，而受有未能領取失業給付之損害。是原告主張其受有不能 申請失業給付之損害云云，而依就業保險法第38條第1 項， 請求被告賠償210,720 元，即非有據。 ㈢被告所為抵銷抗辯，是否有理由？ 查被告抗辯原告有向其借支薪資53,546元等節，為原告所不 爭執（見本院卷第24頁背面），並有被證三「員工借支」明 細可佐（見羅調卷第57頁）。是被告以原告向其借款53,546 元與原告本件資遣費債權，在同額內予以抵銷，應屬有據， 又經抵銷後，被告尚應給付原告147,686元（計算式：201,2 32元－53,546元＝147,686元）。 ㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆期時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、 第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查，勞基法 第17條第2 項及勞工退休金條例第11條第2 項分別規定資遣 費應於終止勞動契約後30日內發給，堪認資遣費給付屬給付 有確定期限，則原告主張於起訴狀繕本送達（即兩造終止勞 動契約之日）後30日（即105 年6 月12日）起至清償日止， 按年息百分之5 計算之遲延利息，即屬有據；逾此部分遲延 利息請求，則無理由，應予駁回。 七、原告主張被告應提撥174,509 元至原告個人的勞工退休金專 戶，有無理由？ ㈠按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞工退休金條例第 6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。同條例第31條第 1 項復規定，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。 ㈡原告主張其受僱於被告期間，被告本應於99年8 月1 日起依 勞工退休金條例第14條第1 項規定，按月負擔原告每月工資 的6 ％退休金提繳率，惟被告僅每月給付1,200 元充為提繳 金，遲至104 年5 月才開始提繳，且未依實際薪資提繳，致 原告勞工退休金專戶內金額減少174,509 元，而被告對於其 遲至104 年5 月才為原告提繳6 ％退休金，且未依實際薪資 提繳，致原告勞工退休金專戶內金額減少174,509 元之數額 ，均不爭執（見本院卷第92頁背面、第74頁）。並有勞工保 險被保險人投保資料表明細附卷可參（見羅調卷第25頁）， 則揆諸前述說明，原告依勞工退休金條例第31條第1 項之規 定，請求被告將應提繳而未提繳之金額提繳至其勞工退休金 專戶，應屬有據。 八、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給 付147,686 元，及自105 年6 月12日起至清償日止，按年息 5 ％計算之遲延利息，暨被告應提撥174,509 元至原告個人 的勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；逾此部分請求， 則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執 行及免為假執行，就原告勝訴部分，因命被告給付金額未逾 50萬元，爰依職權宣告假執行，原告所為假執行之聲請，僅 在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告 提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔 保免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗 訴部分，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不 應准許。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併 此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 3 月 16 日 民事庭法 官 游欣怡 正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 16 日 書記官 邱美龍