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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第11號 原　　　告 即反訴被告　新都心建設事業有限公司 法定代理人　沙命垣 訴訟代理人　程昱菁律師 被　　　告 即反訴原告　晶莊塗料有限公司 法定代理人　林麗娜 訴訟代理人　郭美春律師 　　　　　　蔡瑜軒律師 複 代理人　 何仁崴律師 上列當事人間返還價金等事件，本院於民國106年7月24日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾柒萬捌仟肆佰陸拾捌元及自 民國一０五年八月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣參拾柒萬捌仟肆 佰陸拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、本訴部分： 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告應給 付新臺幣（下同）375萬8,774元，嗣於本院審理中嗣減縮為 請求373萬3,456元，核與首揭規定無不合，應予准許，先予 敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴意旨： ㈠、緣原告於民國103年1月13日將冬山鄉寬庭集合住宅（下稱寬 庭集合住宅）之外牆塗裝工程（下稱系爭工程）連工帶料委 由被告承攬施作，並簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約） ，指定塗敷「硅樹脂高潔細砂岩紋理抗污透氣防水保護塗料 」；嗣因被告稱「鱷魚高耐候透氣型硅改性外牆漆」（下稱 系爭漆料）較適合亞洲氣候，原告考量宜蘭天候多雨，乃聽 從其建議，變更原約定之外牆塗料為系爭漆料。鑑於外牆塗 料需在建築物結構體完成後始可進場施作，故兩造契約中並 未明定完工日期。然寬庭集合住宅於103年10月份完成結構 體時，原告即定期催告被告前來施工、並請求被告應於104 年新曆年前完工，當時，被告亦承諾會在104年新曆年前施 作完畢。詎料，被告竟拖延至104年5月尚無法完工，該時， 原告與房地承買人所約定之交屋期限已近，倘原告無法取得 使用執照，將涉及違約問題，故兩造即協商決定先拆除鷹架 ，待取得使用執照後再由被告繼續施工；然而，原告104年7 、8月取得使用執照後，便在104年10月委請被告繼續施工， 但被告卻斷斷續續施工，迄今均無法將系爭工程完工收尾， 更有甚者，被告已塗敷完畢之外牆竟在短短不到一年的時間 ，陸續出現發霉及水痕，致房地承買人對原告主張同時抗辯 而拒絕交屋、付尾款期間，原告持續督促被告應儘速完工及 修補瑕疵，並要求應在105年4月底前完成，訴外人即被告公 司之特助賴建宇亦提出被告所出具之預定工程進度表，承諾 會在105年4月5日前來施工，且承諾會在20天的工期內、於4 月底前完工，且將一併解決發霉及水痕之工程瑕疵問題。但 105年4月5日屆至，被告竟爽約，原告乃不得已於105年4月8 日催告其依約完工並修補瑕疵，而被告亦於同年月11日收受 該催告函，惟被告收受催告函後，竟改口稱該預定工程進度 表非係經被告同意簽立，原告乃於105年6月23日發文解除契 約，並請求被告於文到3日內返還已收之價金及損害賠償。 ㈡、系爭工程確有不適於通常使用及約定使用之瑕疵： １、系爭漆料「產品訴求重點：風壓、抗震、耐候、防污、安 全、防苔、防霉…等」、「優點：防水性好、透氣性高、抗 污自潔更加提昇（光催化效應）、耐候20年（不易褪色）」 ，由被告所提出之系爭漆料剪報、介紹以及被告自認之內 容，可證「防污、防苔、防霉」確為被告向原告保證之品質 、至少為兩造約定之品質，惟被告所提供之系爭漆料塗敷不 到短短一年，便有嚴重發霉、水痕情況產生。此部分亦是系 爭工程主要瑕疵及解約原因所在，雖起訴前被告曾前來修補 ，然迄105年8月25日履勘現場時，仍可見所有朝上之牆面發 霉到看不見白色牆面，頂樓陽台內面牆壁亦是嚴重發霉、水 痕，其餘外牆亦有明顯可見之發霉、水痕、污損情況，顯見 所提供之系爭漆料不但根本未具備「防污、防苔、防霉」之 品質，原告僅能另覓改善方法，只能全部重新施作等情，更 證系爭工程根本連一般交易品質均無法達到亦無法為通常之 使用，故被告縱宣稱「防污、防苔、防霉」非其保證之品質 或約定之品質，系爭工程亦有不適於通常使用之瑕疵存在。 被告也承認系爭工程確有無法為通常使用之瑕疵，故被告曾 於105年3月17日出具「寬庭集合住宅施工預定進度」，表示 願意重新塗敷、改善瑕疵，除於「一、準備作業之注意事項 」內有提及將「1.於良好天氣前一日施作前先行清洗清潔牆 面，防止菌類孳生，並通風日曬一日」外，並記載「四、預 計添加奈米罩面漆及防苔防黴劑」，足證被告最初係承認外 牆嚴重的發霉、水痕確為重大瑕疵，才會允諾要全部在105 年4月底前修繕完成，而且，被告當時並未另向原告要求修 補瑕疵施作之費用，只有要求拿回5萬多元的點工款。 ２、被告雖稱上開發霉及水痕係因原告未施作滴水鋁條、或塗裝 技術、氣候環境、建築物牆面本身是否平整、或結構體是否 有漏水或壁癌現象所致，而不可歸責於被告。惟查，系爭工 程為連工帶料，塗裝技術是在被告施作範圍內，自屬被告應 負責之範圍內。被告在施工前，曾以建築物牆面不平整、有 碎屑無法施作，所以原告在系爭工程施工前即以點工方式委 請被告整平牆面。雖然宜蘭氣候環境為潮溼多雨，依常情判 斷，宜蘭的氣候環境實無法作為被告免責之理由，且系爭漆 料之發霉之速度太快，已超出一般人的忍受範圍。且不論原 告有無施作滴水鋁條，均不影響該塗敷完成之外牆漆在短短 半年內就有嚴重發霉之重大瑕疵，縱施作滴水鋁條可延緩水 痕的產生，卻也無法掩蓋發霉嚴重無法改善之情形。此外， 系爭工程另有選錯色號、滴水條膨出裂開等瑕疵。 ㈢、追加點工部分，亦有不適於通常使用及約定使用之瑕疵： 被告於進場施工前（即鷹架未拆之前），曾表示牆面有顆粒 、髒污，應先清理撫平，故原告即以追加點工方式委請被告 清潔牆面，當時，兩造每工以2,000元或2,500元計價；鷹架 拆除之後，因原告其餘施工致牆面污染，故原告同樣連工帶 料，以每工3,000元計價方式委請被告重新塗敷施工。至於 外牆發霉、水痕、髒污（非工程污染部分）部分，屬於被告 承攬工程之瑕疵，故被告過去雖曾為瑕疵修繕，但原告未就 此給付相關費用。被告就追加點工部分之施工原因、及施工 內容陳述，有所不實。又清理撫平牆面顆粒、髒污為塗敷鱷 牆漆之前階段程序，但追加點工施作後並無效果，已如上述 ，故有不適於通常使用之瑕疵；而因工程污染而追加點工部 分，被告本宣稱產品為單一色系，不會產生色差問題，但實 際塗敷結果，明顯出現顏色不均之瑕疵，且同樣無約定「防 污、防苔、防霉」之效果及品質，故有不適於通常使用及約 定使用瑕疵。 ㈣、原告自發現瑕疵後，屢次催請被告前來改善，最後共識即詳 如原證四所示，應在105年4月底前修繕完成，然被告並未依 約前來修補瑕疵。系爭工程以及追加點工部分均有容易沾附 髒污、出現水痕以及發霉之瑕疵，且該沾附髒污、出現水痕 以及發霉之迅速狀況除不具約定及相當品質外，已嚴重影響 原告交屋及後續保固。而原告一開始亦善意與被告協商給予 修補瑕疵期間，但被告不依約前來修繕，故原告依民法第 494條規定解除系爭契約及追加點工部分工程，自有理由。 ㈤、原告解除契約為有理由，則原告依民法第259條第1項第2款 規定，請求被告返還已付系爭工程報酬295萬9,917元及追加 點工費用13萬1,744元合計309萬1,661元，自有理由。又無 論原告解除契約有無理由，因系爭瑕疵係被告未提供合於約 定及相當品質之材料或施工所致，屬可歸責於被告，且系爭 瑕疵問題嚴重，原告詢問業界相關廠商，均告以只能全部重 新塗敷外牆漆解決，故原告僅能再次委請他人全部重新施工 一次，目前第三人亦已全部施工完畢，亦即原告最初委請被 告施工等於全無作用，相當於原告過去給付被告之報酬卻換 來毫無作用之結果，則該報酬之支出亦屬原告所受之損害， 故原告依民法第495條第1項規定，請求被告賠償過去給付予 被告309萬1,661元之報酬之損害，亦有理由。又上開二請求 權，請鈞院擇一審判。另原告為修補瑕疵，在委請他人重新 塗銷外牆漆之前，尚須清洗牆面，並支出63萬9,012元之清 洗費用，該部分屬原告所受之損害，故茲依民法第495條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任。再者，向原告買受寬庭 集合住宅之房屋者因該瑕疵總計保留25萬元之款項將待瑕疵 解決後始願給付，故原告因此受有該25萬元無法如期受領之 利息損失，但因原告已另外委請第三人重新塗敷外牆漆完成 ，故買受冬山鄉寬庭集合住宅之房屋者業已同意交屋並給付 尾款完畢，故部分之利息損失依36家銀行1年之平均定存利 率計算，計為2,783元。 ㈥、茲依民法第259條第1項第2款、第494條及第495條第1項規定 ，請求被告給付373萬3,456元（計算式：309萬1,661+63萬 9,012+2,783=3,733,456）。而為聲明：被告應給付原告373 萬3,456元，及自105年6月28日起至清償日止，按年利率百 分之5計算之遲延利息。並聲明願供擔保請准宣告假執行。 二、被告方面：聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不 利益判決，願供擔保免為假執行。答辯意旨： ㈠、兩造於103年1月13日簽訂系爭工程之系爭契約，約定由被告 承攬原告就系爭工程之外牆工程塗裝系統，然因簽約時，寬 庭集合住宅即系爭建物之結構體尚未完成，故兩造並未於系 爭契約第四條內明載進場施作及完成期限，另因系爭建物之 結構體未完成，被告亦無法約定實際施作之數量，故兩造同 意以初估工程款180萬元為簽約依據，而於合約第五條約定 依實際施工之工程面積實作實算實際總工程款，並於第六條 明載付款方式為：「簽立合約時預付20％為訂金。底漆及紋 理完工後支付60％工程款。面塗完工驗收即拆除鷹架後付清 20％工程款。」。被告其後於103年1月16日收受原告之訂金 36萬元，後於103年10月間，系爭建物完成結構體時，被告 原應開始入場施作，惟原告因為尚有其他工程未施作完畢， 故遲至104年3月間方才通知被告進場，直至104年5月底，被 告即已完工。是以，被告向原告所提出之歷次工程請款單所 示，被告對於所施作之三棟建物（A、B、C棟）據以請領之 工程款，於104年5月間鷹架前拆除，已請領至各棟工程款之 90％，代表被告就面塗施作已近完工，原告方可能付款至總 工程款之90％；況合約第19條明載「拆除鷹架，視同驗收完 畢」，依約當原告拆除鷹架，本即可視為原告已為完工驗收 。再者，於本件系爭工程施作前，原告即因系爭建物外牆塗 裝工程陸續受到其他營造工程污染，而於施作前要求被告追 加「點工」以每人每天工資2,000元方式，分別於104年3月2 日、18日、20日及4月6日共追加5工，以清理污漬，其後再 因拆除鷹架前持續受到其他營造工程污染而以每工2,500元 追加3工，此均是合約範圍外，原告額外付費7萬5,220元（ 含材料費）要求被告追加點工，此部份原告已付款。其後， 於被告就合約內容施作完畢後，於104年12月間，原告又因 系爭建物外牆持續受到破壞、污染及發霉而再以「點工」方 式（每工3,000元），委託被告派員至系爭建物進行外牆清 洗及去污，截至105年1月間，被告累積已派員點工28.5工， 原告總計應付之點工費用已達8萬5,500元。然原告在被告屢 屢催促下僅先支付50,250元，計自104年12月至105年4月間 追加點工工程共38.5工，累積共11萬5,500元，原告僅付款5 萬250元，尚積欠6萬5,250元。由此足證，若原工程尚未完 工，原告大可以主張被告基於給付遲延或瑕疵責任要求再行 修繕，何需再行委託被告以點工、點料方式而另外給付被告 點工報酬，可見原告追加「點工」並非原合約承攬範圍，而 有另行支付工程款之必要。是關於原合約內容被告早已確實 履行完畢。本件實因原告先前外牆工程款已有10％尾款未付 ，另外追加點工之工程款亦拖延未付，職此，被告方決定自 105年4月後不再繼續進行點工作業。 ㈡、兩造於系爭契約內並未約定系爭工程所施用之系爭漆料之品 質，應由原告盡舉證責任，蓋因塗裝工程除所使用之漆料種 類、品質外，尚因塗裝技術、氣候環境、建築物牆面本身是 否平整、或結構體是否有漏水或壁癌現象等，均可能影響外 牆漆料之均勻、持久性，故兩造方未在合約書內明文約定原 告所述之被告應保證之品質。至於被告雖曾向原告推薦本件 所使用之系爭漆料，並說明此漆料與原漆料均屬相同公司所 出品，經其他建案使用後之效果均不錯，而且符合原告所預 期較低之價格（改為每平方公尺為460元），故於兩造同意 下變更使用此外牆塗料。而被告公司負責人林麗娜曾向原告 說明關於系爭漆料屬於綠建材，通過毒化物檢驗確認無毒化 物產生或殘留，領有「綠建材標章證書」，且依廠商推薦具 有優秀之耐水性、耐鹼性和抗藻防霉性能，可證明被告可合 理信賴塗料品質並無問題，進而進口並使用。本件係因系爭 工程地處潮濕環境、加上建物泥作工程瑕疵，及系爭建物有 漏水問題等，而致牆面有青苔、黴菌產生，應不可歸責於被 告，故原告要求解約並且返還價金及其他額外賠償云云，顯 屬無理。 ㈢、原告主張未完成施作之部分：⑴、B區牆面處未完成的部分 ：原告原本說明此牆面是要施作抿石子，故未要求被告施作 ，故縱便原告其後變更設計而更改為施作塗料，亦非原系爭 契約被告允諾之承攬範圍內。⑵、頂樓屋往前看C區整排， 正面其窗戶及二樓未施作部分：原告為急於申請使用執照， 而將鷹架拆除，致使被告無法施作此部份工程。原告主張有 施工瑕疵之情形：⑴、油漆顏色不一致情形。⑵因未施作滴 水鋁條所造成之水痕。⑶、因牆面本身不平整，導致顏料未 均勻或色差。⑷、顏料遭破壞或污染。⑸、牆面結構體本身 問題等，原告多以追加點工方式要求被告進行修補，甚者， 原告均有額外給付點工費用，更可證此非原合約瑕疵修繕之 範疇，否則原告豈願意額外付費。另由與原告之系爭建物位 於鄰近位置之第三人所有建物，於差不多時期其建物外觀同 樣亦使用被告所提供之本件系爭漆料，惟其建物外觀並無異 狀，亦無與原告所有系爭建物相同之髒污，足見本件確實是 原告所有建物自身外牆或結構體之問題，與被告無涉。是原 告主張依民法第494條、495條第1項、第259條第1項第1款規 定主張解除契約，並請求返還價金及損害賠償計373萬3,456 元，並無理由。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於103年1月13日簽立系爭契約，約定由被告連工帶料承 攬原告寬庭集合住宅之外牆塗裝工程，約定塗敷系爭漆料。 ㈡、兩造於簽定系爭契約後，改約定塗敷系爭漆料，約定價款係 以「實作實算」之計價方式，其中，系爭漆料以460元/平方 公尺計價、1.2CMㄇ型滴水鋁條以216元/公尺計價。 ㈢、系爭契約被告已完工部分之實作實算總價款為328萬8,796元 ，而原告已支付295萬9,917元。 ㈣、被告進場施工前（即鷹架未拆之前），原告曾委請被告以追 加點工方式施作相關工程，每工以2,000元或2,500元計價； 鷹架拆除之後，原告亦有委請被告以追加點工方式施作相關 工程，每工以3,000元計價。又該二部分之追加點工，總價 款為20萬256元，而原告已支付金額為13萬1,744元。（按： 原告對施工之原因、以及施工內容有爭執，惟對上開金額計 算無爭執）。 ㈤、原告寬庭集合住宅工程約於104年5、6月間拆除鷹架，並於 104年7、8月間取得使用執照。 ㈥、原告於105年4月8日催請被告依原證四之預定工程進度完工 、並修補瑕疵，而被告則於105年4月11日收受催告函文。 ㈦、原告於105年6月23日發函被告主張解除契約，被告於105年6 月24日收受該函文。 ㈧、寬庭集合住宅之買受人因向原告爭執系爭房屋有瑕疵而保留 價金時所列瑕疵包含油漆部分。 四、本件兩造就此部分之爭執，在於為原告主張被告施作系爭工 程，有所使用之系爭漆料未具所保證之防污、防苔、防霉之 品質，且逾期尚未完工，並有瑕疵拒不改善而由原告自行修 補，故依民法第494條、第495第1項、第259條第1項第1款規 定主張解除兩造間系爭契約及追加點工契約，請求被告返還 已付價款及損害賠償有無理由，及如有理由其金額若干。茲 認定如下： ㈠、原告以前述理由主張解除兩造間系爭契約及追加點工契約， 請求被告返還已付價款及損害賠償為無理由： １、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於 前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前 項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而 其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民 法第493條、第494條、第495條定有明文。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第 277條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證 實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉 證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有 利之認定，有最高法院17年上字第917號判例可資參照。 ２、原告主張被告施作系爭工程，有所使用之系爭漆料未具所保 證之防污、防苔、防霉之品質，固提出工程合約書、系爭漆 料簡介說明為證；惟被告抗辯稱兩造間於系爭契約中對於所 施用之系爭漆料並無保證品質之約定。查，兩造均不爭執於 簽定系爭契約後，改約定塗敷系爭漆料，而觀諸系爭契約第 二條：「工程材料：本工程須按設計圖及施工規範中所註明 之材料及工法施工，甲方得隨時派人監工。本工程所需材料 皆由國外進口，到貨時間約30天（以收到現金預付款日算起 ）」之約定，並無就系爭漆料特為應具何種品質之約定。另 據證人即原告工地主任石仁政到庭結證稱：「（提示原證11 即系爭漆料簡介問：資料是怎麼來的？）被告方提供的，是 在我向被告（要求說明）施工流程及規範時被告稱要請總公 司的人來跟我們介紹所提出的資料」、「（問：被告對於變 更後的外牆漆有無介紹其品質內容？）林麗娜小姐（即被告 公司負責人）有跟我說跟之前簡報介紹的內容是同一家公司 的，所以品質是一樣的。」、「（問：被告開始施工後多久 ，開始發現外牆漆有發霉跟髒污的問題？）約半年後。」、 「（問：冬山鄉寬庭建案是否有曾經施打漏水針的事情？如 有，其原因？）有，在交屋後施打，有兩種，一個是結構的 補強針，一個是漏水針，因為施打所造成髒污我有跟被告說 這部分我們會負擔費用（修補）。漏水針是室內往室外打， 基本上不會造成外牆的髒污。」等語（見本院卷第250至252 頁）。而原證11（見本院卷第180至208頁）係關於系爭漆料 之簡報資料，內容中固有「產品訴求重點：風壓、抗震、耐 候、防污、安全、防苔、防霉..等」之記載，然同時亦明載 「影響外牆建材成敗因素如下：汙染物-工業排放物、油煙 粉塵(沙塵暴）；氣候因素-風、水、濕度、青苔黴菌；地理 因素-緯度、地震…」等語（見本院卷第188頁背面），是尚 非得認於該簡報中已保證系爭漆料可全然防污、防苔、防霉 。況依證人石仁政所證係在施工後半年始發現外牆漆有發霉 跟髒污的問題；另據證人即被告配合之油漆工邱允承證稱： 「（問：依你施工多年經驗，本建案使用的鱷魚外牆漆料的 次數？）有很多，我忘了。」、「（問：有無其他建案與本 案有牆壁發霉的情形？）多少會有，只是這件比較嚴重。」 、「（問：是何原因導致本件比較嚴重？）蠻多因素的，真 正原因我不太清楚。」、「（問：在宜蘭地區你所施作的系 爭漆料是否都會發生系爭建案的發霉情形？）多少都會，只 是你們的比較嚴重。」、「（問：就你所知，多少都會產生 發霉的狀況是大約在多長期間會發生？）看環境，有沒有常 下雨，以及週邊環境。」等語（見本院卷第256頁背面至258 頁），足證系爭工程此類塗裝工程本身除塗裝技術及所使用 漆料之種類、品質外，包括氣候環境是否潮濕、建築物牆面 本身含水量是否過高、或牆面是否有漏水或產生壁癌現象等 ，均可能影響漆料之防霉、防苔效果及持久程度，而宜蘭地 區多雨潮溼，為公眾週知之事實，而依證人石仁政證稱約於 施工後半年後始發現髒污長霉，更難以證明係因系爭漆料之 品質瑕疵所致，故原告以此主張有解除兩造間系爭契約（含 點工部分）之理由，難認可採。至原告主張被告有選錯色號 、滴水條膨出裂開瑕疵等語，查被告不爭執A區於施作咖啡 色部分因色號出錯，惟辯稱因被告本欲進行修補，後經原告 通知不要再繼續施作，且此為追加點工部分，而非系爭契約 範圍，經查，被告所提出點工確認單（見本院卷第99至100 頁），確為追加工程點工範圍，另滴水條膨出裂開部分，原 告並未提出證據證明為被告施工之瑕疵，則其此部分主張， 亦不足採。 ３、原告主張系爭工程被告逾期尚未完工部分：查，兩造均不爭 執系爭契約中並未明定完工日期，而依系爭契約第六條約定 ：「付款方式：簽立合約時預付20%為訂金。底漆及紋理完 工後支付60%工程款。面塗完工驗收即拆除鷹架後付清20%工 程款」等語（見本院卷第8頁）。而由被告提出予原告之歷 次工程請款單所示（見本院卷第67至74頁），被告對於所施 作之系爭工程（A、B、C棟）向原告請領之工程款，於104年 5月間已請領至各棟工程款之90％，足證被告已施作經原告 受領並允予付款之程度已近完工，又系爭契約第十三條約定 ：「工程驗收：工程完成即拆除鷹架付清20%之尾款完畢(拆 除鷹架，視同驗收完畢）」等語（見本院卷第8頁背面）。 另據證人石仁政所證「（問：是否知道系爭建案被告何時進 場施工及施工完成時間？）記得是在104年元旦那天打電話 請他們進場施工，他們拖到104年3月間才進場，到5月間因 為我們已經要申請使照，所以要他們把能夠施作完的先做完 ，我們把鷹架拆掉，外牆油漆一定會有些要修補的地方，把 鷹架拆掉後再做後續的處理。」等語（見本院卷第252頁） ；證人即被告之工務潘則瑋證稱：「（問：是否知道系爭工 程被告進場施作的時間？）104年3月到6、7月間。」等語（ 見本院卷第255頁背面）及證人邱允承證稱「（問：實際進 場施作的時間？）好像是104年3、4月到6月間。」、「（問 ：依你經驗，就系爭建案的工期約需多久？）三個月算快了 。」、「（問：...就你認知，是否已經全數完成系爭塗裝 工程？）我的部分是做完了，但是後面有一些需要修補的」 等語（見本院卷第256至257頁）。兩造並未對上開證人證詞 之真正為爭執，自足信所證均屬可採。而依上述證人證詞， 足認系爭工程於104年5月間原告即將鷹架拆除，則系爭工程 於104年6、7月間應已完工；況原告並不爭執有委請被告以 追加點工方式施作後續相關工程，倘被告就系爭工程有尚未 完工情形，自無須再行委由被告以點工為之，另外須給付被 告點工報酬，是被告抗辯系爭契約內容被告應已履約完畢， 應屬可採，原告主張被告系爭工程逾期尚未完工，無足為取 。 4 、另原告主張被告承認系爭工程確有無法為通常使用之瑕疵， 曾於105年3月17日出具原證四內之「寬庭集合住宅施工預定 進度」（見本院卷第22頁），表示願意重新塗敷、改善瑕疵 等語。查，證人即被告公司特助賴建宇到庭證稱：「（提示 原證四即寬庭集合住宅施工報告、施工預定進度，問：這份 資料是否你提供給原告）是的。」、「（問：提供這份資料 給原告公司原因為何？）原告公司有欠一份工程款，公司總 監要我去看如何領回部分欠款，因為原告公司認為有一部分 施工瑕疵需要修好，才給付該部分款項，有一部分是牆壁沒 有施工完畢，有部分是有瑕疵，我在現場拍照...，總監確 認後才寫這份文件...。」、「（問：你剛才稱原告認有一 部份是工程瑕疵，瑕疵是哪一部份？）有一些青苔，一些黑 黑部分，現場沙總一一帶我去看。」、「（問：原證四的部 分是要重新全部油漆還是部分油漆？）是部分修補完畢，是 在最外面那區，那區比較嚴重，B和C區有一部分瑕疵，一開 始條文有些不合理的總監沒有同意，所以沒有在上面，這份 上面是經過總監同意的。」、「（問：預定進度表上寫高耐 久硅丙罩面漆，該漆是什麼功用？）抗青苔。」、「（問： 是A、B、C棟的外牆全部都要塗？）是的。」、「（問：依 施工預定進度表有無講到原告還要另外付款項？）當時談是 有提到如果未依時間完成要付千分之一違約金，但後來沒有 成立，因為我們總監不同意。關於原告另外付款項給被告部 分應該有談，但這部分是總監直接和原告談。」、「（問： 你稱有拿回部分的錢，由總監和原告談，是指拿回尾款？） 是拿回部分施工款，不是尾款，部分施工款是在簽這份文件 前我方已經在現場施作的工程款。這些如果完成了就應該付 我們全部尾款。」、「（請提示原證四第三點，問：目前同 樣使用鱷魚漆料的豪勇建設公司，無產生黴菌現象，研究後 如遇雨天等等，為何有這段的記載？）我們總監要求記載的 ，因為同樣在其他別的公司施作工法希望含水量比較少的時 候再來施作比較得宜。」、「（問：如果沒有施工完畢的話 為何在原證四號沒有將未施工完畢的部分沒有寫在裡面？） 具體的詳細部分我沒有寫，所以用這樣的標示給總監看。標 示外我還有口頭向總監報告確認。」、「（問：原證四部分 是收回5萬多元的點工的款項不是尾款。）是點工沒錯。」 等語（見本院卷第241頁背面至243頁）。是依上開證人證述 可知，被告並無自認系爭工程有無法為通常使用之瑕疵，該 「寬庭集合住宅施工預定進度」，僅為兩造施工期間已生有 瑕疵修補及部分工程款未付之爭議商議解決之文件，是原告 此部分主張，自難採憑。 5 、原告主張追加點工部分，亦有不適於通常使用及約定使用之 瑕疵等語，查原告所主張之瑕疵內容，已如前所述，是原告 此部分主張，亦難認可採。 6 、綜上，原告主張被告施作系爭工程所使用之系爭漆料未具所 保證品質或通常品質、且逾期未完工，主張依民法第494、 495條之規定解除兩造間系爭契約（含點工部分），請求返 還已付款項，及損害賠償，均無理由。 ㈡、本件既認原告解除契約及損害賠償之主張均無理由，則被告 應給付之金額若干之爭點，即已無再論述必要。 五、綜上所述，本件原告之請求均無理由，應予駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併駁回之。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 兩造於103年1月13日簽訂系爭契約，約定由反訴原告承攬反 訴被告就系爭工程之外牆工程塗裝系統，反訴原告直至104 年5月底即已完工，惟因反訴原告屢次請求反訴被告簽署「 工程結算驗收單」，反訴被告卻稱尚有其他工程如採光罩、 整地尚未完成，擔心反訴原告已施作完成之外牆漆料會再受 到其他工程之污染，日後仍有「點工」進行修補之需要，而 暫緩未簽出。實者，依反訴原告向反訴被告所提出之歷次工 程請款單所示，反訴原告對於所施作之三棟建物（A、B、C 棟）據以請領之工程款，於104年5月間鷹架前拆除，已請領 至各棟工程款之90％，代表反訴原告就面塗施作已完工，反 訴被告方可能付款至總工程款之90％；況兩造合約第19條明 載「拆除鷹架，視同驗收完畢」，是以依約當反訴被告拆除 鷹時架，即可視為反訴被告已為完工之驗收。故反訴原告自 得向反訴被告請求工程尾款計A棟7萬1,497元、B棟13萬1,08 2元、C棟11萬639元，合計31萬3,218元。再者，反訴原告完 成系爭契約內容後，於104年12月間，反訴被告因系爭建物 外牆持續受到破壞、污染及發霉，而以「點工」方式（每工 3,000元），委託反訴原告派員進行外牆清洗及去污，截至 105年4月間，反訴原告累積已派員點工38.5工，反訴被告總 計應付之點工費用為11萬5,500元，然反訴被告僅先支付5萬 250元，尚積欠6萬5,250元之點工費用。故反訴原告對於本 件系爭契約所施作之三棟建物（A、B、C棟）得以請領之工 程尾款為31萬3,218元、及104年12月至105年4月間所積欠之 點工費6萬5,250元（以上工程款均未稅，含稅價則為39萬7, 391元）。為此，反訴原告自得依系爭契約之約定請求反訴 被告給付前述之金額，並聲明請求：⑴反訴被告應給付反付 原告397,391元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 之法定遲延利息。⑵、願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告之答辯： ㈠、依系爭契約中，反訴原告已完工部分之實作實算總價款為3 28萬8,796元，而反訴被告已支付295萬9,917元，尚餘32萬 8,879元未給付。惟反訴被告已合法解除系爭契約，故反訴 原告即無法依系爭契約規定向反訴被告請求給付。退步言之 ，倘認反訴被告解除系爭契約無理由，則因系爭工程尚未完 工，故依系爭契約第6條「…面塗完工驗收即拆除鷹架付清 20%工程款」、及系爭契約「工程結算須知」第1條「一、工 程完竣後承攬人應填寫『工程驗收申請單』報請工地主任驗 收合格後始得辦理結算」規定，因系爭工程尚未完工驗收， 故尚未屆請款期限。至於系爭工程在未完工前即拆除鷹架， 係因反訴原告本承諾要在104年新曆年前施作完畢，然卻無 法完成，當時反訴被告為趕在104年7、8月申請使用執照， 才與反訴原告協調先拆除鷹架、申請使照，之後再委請反訴 原告繼續施工，故關於系爭契約第6條所謂「…面塗完工驗 收即拆除鷹架」等語，實際上已因兩造口頭調整約定內容， 且依實際情形，反訴原告確未完工。至於反訴原告稱B區牆 面原本要施作抿石子、以及C區整排天窗外框係因反訴被告 不提供塗敷工具所以無法施作等等，有證人石仁政證述可得 知，均非事實。且縱認反訴被告應給付該32萬8,879元之價 款，因反訴被告已依民法第495條第1項規定、請求被告給付 373萬3,456元之損害賠償責任，故同時請求民法第334條規 定予以抵銷。 ㈡、反訴被告於鷹架拆除前後之追加點工，總價款為20萬256元 ，且反訴被告已支付13萬1,744元，故尚餘6萬8,512元。又 反訴被告已合法解除追加點工部分之契約，故反訴原告即無 法向反訴被告請求給付該追加點工之費用。縱認反訴被告解 除系爭契約無理由，應給付該6萬8,512元之追加點工價款， 然因反訴被告已依民法第495條第1項規定、請求被告負373 萬3,483元之損害賠償責任，故同時請求民法第334條規定予 以抵銷。 ㈢、答辯聲明請求反訴原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保， 請准免為假執行。 三、反訴部分之爭點，為：㈠、反訴原告請求反訴被告給付未付 之系爭工程尾款，是否有理由？金額若干？㈡、反訴原告請 求反訴被告給付追加之點工費用是否有理由？金額若干？茲 認定如下： ㈠、反訴原告請求反訴被告給付未付之系爭工程尾款為有理由： １、按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金 請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗 收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程 未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。反訴 被告辯稱系爭契約「工程結算須知」第1條「一、工程完竣 後承攬人應填寫『工程驗收申請單』報請工地主任驗收合格 後始得辦理結算」，因系爭工程尚未完工驗收故尚未屆請款 期限等語。查。系爭工程業已完工，業經本院認定如前，揆 諸前開判決說明，不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未 完工，況兩造系爭合約第19條約定「拆除鷹架，視同驗收完 畢」等語，而反訴被告不爭執系爭工程鷹架於104年5月即已 拆除，且況原告不爭執本件建案之建物已完成交屋而由第三 人使用收益，此有承諾書在卷可佐（見本院卷第36頁正、反 面），是反訴被告主張系爭工程未完工驗收拒絕給付尾款， 自不可採，故反訴原告請求反訴被告給付系爭工程尾款核屬 有據。另查，兩造均不爭執本件系爭契約部分，反訴原告已 完工部分之實作實算總價款為313萬2,187元（未稅，下同） ，而反訴被告已支付281萬8,969元，系爭工程款反訴被告應 尚有31萬3,218元未給付反訴原告，反訴原告就反訴被告應 給付之上開金額，核屬有據，應予准許。 ㈡、反訴原告請求反訴被告給付追加之點工費用為有理由： 反訴原告主張就系爭契約內容完工後，於104年12月間，反 訴被告因系爭建物外牆持續受到破壞、污染及發霉，而以「 點工」方式（每工3,000元），委託反訴原告派員進行外牆 清洗及去污，截至105年4月間，反訴原告累積已派員點工 38.5工，反訴被告總計應付之點工費用為19萬720元，然反 訴被告僅先支付12萬5,470元，尚積欠6萬5,250元，業據反 訴原告提出104年5月27日追加工程請款單、外牆被營造污 染部分照片、105年4月12日請款單、105年3月9日統一發票 、點工確認單、105年5月10日請款單2張等為證（見本院卷 第75至101頁），且證人石仁政亦證以：「（提示被證十一 ，問：工程請款單上面所記載追加工程點工對於被告所請款 的內容你是否知情？）這是針對他們瑕疵的部分，因為當時 房屋已經開始交屋，之前的瑕疵請他們來修補他們沒來所以 就跟他們說給他們一些費用請人來修補」等語（見本院卷第 251頁）；證人劉建男證稱：「（提示被證九、十一，問： 這些點工費用的支付是否知情？）被證九我沒參與，但是知 道，被證十一我已在現場，這些是我們施工造成的髒污，我 們要處理，直接請被告他們幫忙處理。」等語（見本院卷第 254頁）；證人潘則瑋證稱：「（問：系爭工程的外牆塗裝 工程是否參與？）有，我是104年12月開始，負責的部分是 建案，後來有施作一些防水針，以及一些被工程污染的部分 。」、「（問：這些部分原告有無另外給工程費用？）有， 用點工方式。」「（提示被證十一，問：你剛所說點工費用 是否如被證十一所載?）對。」等語（見本院卷第255頁正、 反面），足認反訴被告因建物外牆受到污染及發霉，而以點 工方式，委託反訴原告派員進行外牆清洗及去污屬實，是反 訴原告請求反訴被告給付此部分追加之點工費用，自屬有據 。查，系爭追加之點工費用反訴被告應尚有6萬5,250元未給 付反訴原告，為反訴被告所不爭執，反訴原告就反訴被告應 給付之上開金額，即屬有據，應予准許。 四、綜上所述，本件反訴原告請求反訴被告給付前開系爭工程未 付工程款，及點工部分尚未給付之費用，均屬有據，應予准 許。惟反訴原告所列請求金額以含稅價計算部分，因兩造間 之報價單均以未含5%營業稅計列，是本院於本件判決認定之 金額均以未稅額計。故反訴原告依系爭合約請求系爭工程可 得以請領之工程尾款為31萬3,218元及104年12月至105年4月 間追加工程點工費6萬5,250元，總計37萬8,468元及自反訴 起訴狀繕本送達之翌日即105年8月18日起至清償日止，按法 定利率即週年利率5%計算之法定遲延利息之範圍內為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予 駁回。 五、本判決反訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，應依 民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行。又 反訴被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合 ，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。 至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予 駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 106 年 8 月 22 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 張軒豪 正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應 負繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 23 日 書記官 曾至萱