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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第15號 上　訴　人　達固營造有限公司 即　被　告 法定代理人　鄭達三 訴訟代理人　賴成維律師 被　上訴人　楷鉅企業有限公司 即　原　告 法定代理人　余水束 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年 12月30日宜蘭簡易庭104年度宜簡字第138號第一審判決提起上訴 ，本院於106 年4 月26日言詞辯論終結，並判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101年間因承包新北市舊 校舍整建第二期工程，並於101年12月5日將其中施工地點為 新北市海山國小，施工項目為拆除老舊校舍範圍之榕樹，移 植至金山栽種之部分工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人 承作，並約定每棵植栽之移植費用為新臺幣（下同）15 ,500元，實作實算，施工內容則是由被上訴人負責將植栽頭 根部包覆，並載往金山、礦港、萬里焿仔坪或淡水新市鎮栽 種，另關於怪手挖掘樹頭根部則由上訴人委請怪手司機開挖 根部，以方便被上訴人包覆根部，並載往他地栽種。而關於 移植樹種之枝葉修剪工作，則係由上訴人所聘工人指示被上 訴人如何為之，此部分被上訴人並未參與或承包。然被上訴 人已於102年3月及103年7、8月間分別依約將43棵及10棵之 樹木移植完成，但上訴人尚分別有101,125元之保留款及 195,300元工程款，共計296,425元未給付，經被上訴人請款 ，上訴人均置知不理，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟。 並聲明：上訴人應給付被上訴人265,425元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 二、上訴人則以：被上訴人承包系爭工程之內容，係以移植為主 要內容，故挖掘根部自屬為達移植樹木之目的不可或缺之行 為，且修剪樹冠亦係為避免樹木在移植過程中，其枝葉無法 汲取營養，致樹木受有不良影響，是挖掘根部及修剪樹冠皆 屬移植樹木之程序，而為被上訴人承包系爭工程之內容。然 被上訴人於進行系爭工程時，因執行工作不當，將所移植之 樹木過度修剪，且未經新北市農業局核准即自行移植樹木， 致上訴人因此遭新北市農業局裁處二次各8 萬元之罰鍰，並 對上訴人分別求償101,620元及113,966元，可見被上訴人並 未盡善良管理人之注意義務，致使承攬工作未完成，而有過 失，應負不完全給付之責，上訴人並得以已繳納之16萬元罰 鍰，就尚未給付予被上訴人之保留款及工程款共計296,425 元部分主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴 人252,786 元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算利息。上訴人僅就原審不採抵銷抗辯部分 不服提起上訴，聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴 人逾92,786元，及自104年6月12日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息部分及假執行宣告均廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回（至於被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已 告確定）。 四、兩造不爭執之事項（見本院簡上卷第81頁、第103 頁背面） ： ㈠兩造對於彼此所提出的書證形式真正不爭執。 ㈡兩造於101 年12月5 日訂立工程名稱為老舊校舍第二期工程 ，施工內容為拆除老舊校舍範圍之榕樹，移植至金山栽種， 工程內容除將榕樹移植外，尚須將榕樹根部包覆及樹枝修剪 ，每棵榕樹包括移植、樹枝修剪、樹根包覆之費用為15,500 元，共計53棵。 ㈢被上訴人於102 年2 月間共移植43棵榕樹，103 年7 、8 月 共移植10棵榕樹。 ㈣上訴人於103 年7 月25日、103 年8 月12日因過度修剪樹木 等原因，遭新北市政府農業局分別裁處8 萬元。 ㈤上訴人業已將上開16萬元罰鍰繳清完畢。 ㈥上訴人就被上訴人於102 年2 月間所移植之榕樹費用尚有10 1,125 元未給付，就被上訴人於103 年7 、8 月間所移植之 榕樹費用尚有164,300 元未給付。 五、上訴人抗辯被上訴人於進行系爭工程時，因執行工作不當， 將所移植之樹木過度修剪，且未經新北市農業局核准即自行 移植樹木，致上訴人因此遭新北市農業局裁處二次各8 萬元 之罰鍰，該16萬元自得與被上訴人請求工程款抵銷等語，為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭執事項為：㈠上 開裁罰16萬元部分，是否可歸責於被上訴人？㈡上訴人主張 該16萬元與工程款抵銷，是否有據？茲就兩造爭點及本院得 心證之理由分述如下： ㈠查上訴人因系爭工程，分別於103 年7 月25日、103 年8 月 12日遭新北市政府農業局以北農景字第103321183321號、第 000 00000000號函各裁罰8萬元等情，為兩造所不爭執，並 有上開新北市政府農業局函文附卷可參（見原審卷第28頁、 第30頁）。據新北市政府農業局上開函文分別記載：「貴公 司未依原核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木，依『新北 市樹木保護自治條例』相關規定，處以罰鍰新臺幣8萬元整 …違規內容：行為人將10株榕樹樹冠過度修剪，顯未依移植 計畫書內容施作，不僅破壞原有良好樹形，且有礙樹木生存 ，經本局於103年5月26日辦理現勘，查證屬實。」、「貴公 司未經本局核定移植改善計畫報告，逕自移植新北市海山國 民小學14株樹木，且未依原核定之移植計畫書施作，過度修 剪樹木，顯有礙其生存，依『新北市樹木保護自治條例』相 關規定，處以罰鍰新臺幣8萬元整…違規內容：行為人將10 株榕樹樹冠過度修剪，顯未依移植計畫書內容施作，不僅破 壞原有良好樹形，且有礙樹木生存，經板橋區公所於103年5 月26日辦理現勘，查證屬實，業以103年7月25日北農景字第 1033218332號函請求賠償在案，惟行為人未經本局核准樹木 移植作業改善計畫報告，逕自移植12株榕樹及2株木棉，且 過度修剪、破壞原有樹型、造成傷口有撕裂傷、樹皮剝落、 且支架未妥善綁設，亦未做好樹木保護措施，顯有礙其生存 ，經本局於103年7月28日辦理現勘，查證屬實」等語，可知 新北市農業局對上訴人第一次裁罰原因，係上訴人「未依原 核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木」，至第二次裁罰原 因，則係上訴人「未經新北市農業局核定移植改善計畫報告 ，即逕自移植樹木，且未依原核定之移植計畫書施作，過度 修剪樹木」。 ㈡上訴人抗辯被上訴人承包系爭工程，應有修剪及移植樹木之 專業知識，且上訴人業已將樹木移植計畫書交予被上訴人閱 覽，故罰鍰16萬元部分應可歸責於被上訴人云云。然查，上 訴人於原審審理時自承：「（問：被上訴人承攬上訴人位於 新北市海山國小老舊校舍榕樹移植、樹根包覆及樹枝修剪之 工程期間為何？）施作日期是由我們通知被上訴人施作沒錯 。」等語（見原審卷第65頁），可知何時進場施工係由上訴 人決定，則前開第二次裁罰關於「上訴人未經新北市農業局 核定移植改善計畫報告，即逕自移植樹木」乙節，自不得歸 責於被上訴人。另上訴人於原審時曾稱：「（問：樹枝是否 需要修剪是何人決定？）樹枝修剪是被上訴人自行決定，並 非上訴人人員指揮被上訴人修剪。」（見原審卷第66頁）、 「（問：上開樹木移植計畫書是何人提供給新北市板橋區海 山國民小學？）依上開計畫所載，應該是上訴人公司提出的 。（問：【提示原審卷第93頁、第94頁並告以要旨】被上訴 人施作本件工程時，上訴人是否有提示該部分之施工要領給 被上訴人看？）這部分不清楚。（問：是否將本件移植、修 剪及包覆樹木應以何方式為之，告知被上訴人令其施作？） 上訴人並未派人指示被上訴人如何移植、修剪及包覆樹木。 （問：既然上訴人應依施工要領移植、修剪及包覆樹木，為 何未派人指示被上訴人應依該施工要領施作？）不清楚。」 等語（見原審卷第115頁至第116頁）。可知上訴人於原審時 係稱樹枝修剪乃全權交由被上訴人自行決定，上訴人並未指 派人員指示被上訴人應如何施作，亦不清楚是否有將樹木移 植計畫書交予被上訴人等語。則上訴人於上訴時再辯稱，其 委由證人陳國輝將樹木移植計畫書交予被上訴人閱覽，並指 示被上訴人應按該計畫書執行云云，前後所述明顯不符，已 難採信。 ㈢再者，證人陳國輝到庭固證稱：我當時係擔任上訴人公司品 管人員，我有請被上訴人過來出報價單，再簽核給上訴人， 兩造價錢談好就簽約，之後我負責文書之類工作，監工部分 我是把移植計劃書及契約書交給被上訴人，請他按照計劃書 及契約內容做移植云云。惟細繹證人陳國輝證述過程，本院 僅詢問：「證人有無於現場指揮被上訴人按照計劃書及契約 書內容移植？」然證人陳國輝除回答：「基本上不會，大概 會在之前討論要移植到什麼位置」等語外，另接續稱：「至 於裁剪部分企劃書裡面都有。」本院復質之證人陳國輝：「 （問：怎麼知道法官要問你裁剪部分？）之前在海山國小擔 任監工時，就因為裁剪部分被樹保聯盟抗議過。（問：就算 抗議過，也不代表兩造間爭執就是裁剪部分，我都還沒問裁 剪部分，你就回答？）去年因為海山學校的盧主任有打電話 給我，他問我說裁剪部分好像兩造公司有在爭執，有提到有 罰鍰部分。（問：本件有可能問工程款給付或有瑕疵的問題 ，你怎麼那麼肯定，法院傳你來就是要問裁剪的事？）我們 以前工程做的慣例，被罰鍰就會轉嫁給小包。…（問：你從 上訴人公司離職多久？）去年10月中旬（問：離職之後，有 無跟上訴人公司聯繫？）離職之後我自己創辦公司，業務上 有往來。（問：法官問你離職之後有無跟上訴人公司相關人 員有事實上聯繫，不是問你跟上訴人公司有無業務上往來？ ）我選擇不回答。」等語（見本院簡上卷第66頁背面至第67 頁）。可知證人陳國輝於本院尚未詢問樹枝裁剪、罰鍰之前 ，即證稱「其有將移植計劃書交給被上訴人」、「裁剪部分 計劃書裡面都有」等不利於被上訴人證詞，亦拒絕回答於離 職後是否與上訴人公司人員有事實上聯繫之問題，且表示： 「我們以前工程做的慣例，被罰鍰就會轉嫁給小包」等語， 核其證詞已有偏頗上訴人之情形：再考量證人陳國輝於系爭 工程施作時，係受僱於上訴人，擔任該工程之品管及監工人 員，倘罰鍰無法轉嫁予被上訴人，證人陳國輝難認無監工不 實之責，故自難僅憑其前開證詞，即為不利於被上訴人之認 定。準此，上訴人抗辯證人陳國輝有將樹木移植計畫書交予 被上訴人，並指示被上訴人應按計畫書內容施作云云，舉證 則有未足，不足憑採。 ㈣依卷附被上訴人公司變更登記表所示（見本院簡上卷第88頁 ），被上訴人公司營業內容並無「植栽、園藝」等項目，則 上訴人抗辯被上訴人既承包系爭工程，自應具備修剪及移植 樹木之專業云云，已難採信。況且，系爭工程樹木移植計畫 書係上訴人所製作，提供予海山國小交由新北市農業局核定 通過，則上訴人應明知系爭工程之樹木修剪及移植之工序， 應依該計畫書「施工要領」為之，然上訴人並未能舉證證明 ，其於被上訴人進行修剪及移植樹木前，有提示該計畫書予 被上訴人，或於施工中有要求被上訴人應依計畫書內容施作 ，則上訴人事後因系爭工程「未依原核定之移植計畫書施作 」，而遭到新北市農業局之裁罰，自不可歸責於被上訴人。 故上訴人抗辯被上訴人應負不完全給付之責，需賠償上訴人 16萬元云云，應不可採。末按二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷，民法第334條第1項定有明文。故債務抵銷以雙方當 事人互負債務為必備之條件，然上訴人對被上訴人既無不完 全給付之損害賠償債權存在，自不得對被上訴人主張抵銷。 六、綜上，被上訴人依兩造承攬契約，請求上訴人給付252,786 元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人提起上訴，抗 辯其遭新北市農業局罰鍰16萬元得與前開款項抵銷云云，為 無理由，要難准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決命上訴人給付被上訴人逾92,786元及遲 延利息等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 民事庭審判長法 官 蔡仁昭 法 官 張軒豪 法 官 游欣怡 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 書記官 邱美龍