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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第485號 原　　　告 即反訴被告　邱珮姿 訴訟代理人　沈靖家律師 被　　　告 即反訴原告　惠鉅建設有限公司 法定代理人　黃鵬禧 訴訟代理人　簡坤山律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國109年4月21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟伍佰伍拾元，及自民國一○八年 一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣叁萬叁仟伍佰伍拾元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 確認兩造間於民國一○六年七月六日就門牌號碼宜蘭縣○○鄉○ ○路 ○○○巷○○弄○○號之房屋所簽訂「預定房屋買賣契約書」之契 約法律關係，自民國一○八年二月二十三日起不存在。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一○八年五 月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 本判決第七項於反訴原告以新臺幣叁拾肆萬元為反訴被告供擔保 後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰萬元為反訴原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2 款定有明文。查本件原告起訴時原聲明：㈠、被告應給付原 告新臺幣（下同）2,165,160元，及自民國 107年9月20日起 至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；㈡、願供擔保， 請准宣告假執行。（見本院卷㈠第9頁）；嗣於 108年4月16 日本院言詞辯論庭及以民事變更訴之聲明狀變更聲明為先位 聲明：㈠、被告應給付原告 2,165,160元，及自107年9月20 日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。㈡、願供擔 保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠、確認兩造於106年7月 6日簽訂之預定房屋買賣契約書（下稱系爭房屋契約）及預 定土地買賣契約書（下稱系爭土地契約，以上合稱系爭房地 契約）之債權行為均無效。㈡、被告應給付原告 1,120,000 元，及自本書狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之 5計算之遲延利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行 。（見本院卷㈠第285至287頁），核原告所為之訴之追加， 係本於同一基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通 性，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第260條第1項分別定 有明文。復按所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有 牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關 係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方 法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本 訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反 訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同 一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反 訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩 者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第 522號裁定）。 經查，本件原告主張兩造於 106年7月6日簽立系爭房屋契約 ，原告並與訴外人黃鵬騰、林偉珩、羅雪嬌、蔡毓宏、彭歆 絜等人（下稱黃鵬騰等 5人）簽立系爭土地契約，約定由原 告購買被告承建之藏田二期第A8戶房屋（即門牌號碼宜蘭縣 ○○鄉○○路 ○○○巷○○弄○○號房屋，下稱系爭房屋），因被 告違反系爭房屋契約且系爭房屋有重大瑕疵，原告先位聲明 主張原告解除契約後，請求被告退還訂金 1,000,000元，並 賠償違約金 1,000,000元、遲延利息33,550元、租屋費用21, 935元、懲罰性賠償金 109,675元，共計2,165,160元；備位 聲明主張確認系爭契約之債權行為無效，被告並應給付原告 1,120,000元。反訴原告則於本件言詞辯論終結前之108年5 月17日以民事反訴狀主張反訴被告違反系爭房屋契約，兩造 間之系爭房屋契約因反訴原告於108年2月23日通知解除而不 存在，並聲明：㈠、確認兩造間系爭房屋契約之契約法律關 係自108年2月23日起不存在。㈡、反訴被告應給付反訴原告 1,000,000元，及自民事反訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈢、願供擔保，請准 宣告假執行（見本院卷㈠第 397頁）。經核反訴與本訴均係 基於系爭房屋契約所生之爭執，堪認反訴標的之法律關係與 本訴標的之法律關係相牽連，揆諸上開說明，反訴原告提起 反訴自合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定。 叁、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決 確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之 法律上利益。本件原告備位聲明第1項訴請確認兩造於106年 7月6日簽訂系爭房地契約之債權行為無效；反訴原告訴請確 認兩造間系爭房屋契約之契約法律關係自108年2月23日起因 反訴原告之解除而不存在。原告及反訴原告主觀上認其法律 上地位有不安之狀態存在，而該等不安之狀態，均能以確認 判決將之除去，則原告及反訴原告提起本件確認之訴即有確 認利益，合先敘明。 乙、實體部分 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠、先位請求部分： ⒈兩造於 106年7月6日簽訂系爭房屋契約，約定由原告購買被 告承建之系爭房屋，原告於同日及106年8月5日各給付 500, 000元，合計1,000,000元與被告作為系爭房屋契約之訂金。 被告曾向原告保證系爭房屋周邊不會有電線桿或路燈（下稱 系爭電線桿保證），然原告於系爭房屋建造期間發現系爭房 屋前面、側面各矗立 1支電線桿，旁邊也有一盞路燈，致系 爭房屋飽受高壓電磁波之威脅，亦嚴重破壞美觀及風水，為 此原告多次向被告之業務人員訴外人黃鳳玉及協理訴外人蔡 婉香反應無效，上開電線桿之設置情形嚴重貶損系爭房屋價 值，亦大幅降低原告購買系爭房屋之意願，屬無法回復之重 大瑕疵，再被告未經原告同意，在系爭房屋外牆釘上 3條電 纜，必嚴重戕害原告身體權及健康權，自屬重大瑕疵。復被 告與原告約定系爭房屋於 106年底交屋（下爭系爭交屋約定 ），後延至 107年春節前交屋，後又推遲至農曆年後，被告 又再改稱 107年3月、5月交屋，均無法履約，原告並無拋棄 解約權之意思，故原告於107年 7月6日以被告經催告不履行 為由向被告為解除系爭房地契約之意思表示，並於107年7月 7日再次催告，因被告仍未依限交屋，而為解除系爭房地契 約之意思表示，是系爭房地契約業經原告合法解除。 ⒉此外，被告具有消費者保護法（下稱消保法）第51條之故意 或重大過失，被告所稱水電、包商疏失部分，為被告履約使 用人之故意、過失，故被告有故意或重大過失。又被告遲至 107年8月27日方取得使用執照，被告需舉證因天災不可抗力 致不能施工，而非僅以下雨天數主張為無法施工之工期。 ⒊原告已於107年7月6日向被告業務黃鳳玉為解除系爭房地契 約之意思表示，復以存證信函要求被告返還訂金及賠償損害 。解除權為形成權，只需經意思表示，不需對方同意即發生 效力，依系爭房屋契約第8條第4、5項約定即可解除契約， 無需經催告，且依消保法規定及內政部頒訂之最新「預售屋 買賣定型化契約範本」，並未強制買方於解約前必先定期催 告，亦無兩造契約需書面強制之規定，是系爭房屋契約關於 強制催告先行程序之規定，及被告主張特別約定需作成書面 ，均已違反消保法第12條、第17條而屬無效。又據訴外人黃 鳳玉提出載有被告公司名稱之名片及其向原告表示代為轉達 原告主張等情，均肯認黃鳳玉於房屋買賣相關事宜有代理權 ，縱無代理權，亦成立表見代理，且黃鳳玉已於106年7月6 日、107年7月14日兩度將原告要求解約退屋之意思表示傳達 與蔡婉香，且被告法定代理人亦承認概括授權給蔡婉香處理 所有解約事宜，故於原告透過黃鳳玉向蔡婉香表達解約退房 之意思表示後，無待被告同意與否，因解約之意思表示已到 達代理人蔡婉香，即生效力，原告之解約自始合法有效。 ⒋因系爭房地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除 系爭房屋契約時，就系爭房地之買賣關係已經無法達到其目 的，故系爭土地契約一併解除，若就系爭房地契約是否有聯 立關係尚有疑慮，依消保法第11條、第12條之規定，應為原 告有利之解釋，認系爭房地契約有聯立關係，解除其一契約 時，視為全部解除。 ⒌又原告於系爭房地契約簽約前並無事先審閱空白契約，契約 書上所載原告有攜回審閱 5日部分為不實在。爰依系爭房屋 契約第18條、第8條、民法第359條及消保法第51條之法律關 係提起本件訴訟，並聲明：如前揭更正之聲明。 ㈡、備位請求部分： ⒈若兩造間關於系爭電線桿保證、系爭交屋約定之特約（下稱 系爭特約）屬無效，法院認先位請求無理由，則原告備位主 張原告簽立系爭房地契約之意思表示係遭詐欺而為，故依民 法第92條規定主張撤銷該意思表示。因兩造簽立系爭房地契 約過程係以口頭方式為系爭特約，致原告誤信系爭特約已有 效成立，至被告於108年3月12日準備程序及108年3月20日民 事陳報狀改口否認系爭特約存在時，原告始知遭詐欺，故撤 銷權之行使未逾1年之除斥期間。 ⒉被告於兩造簽約時，未派代書等專業人員講解系爭房地契約 內容，致原告無法充分瞭解契約內容，致未要求將系爭特約 等事項記載於契約，確有詐欺情事，故主張撤銷簽約之意思 表示。 ⒊系爭房地契約既因撤銷而自始不生效力，被告受領之1,000, 000元訂金即失其法律上原因，故依不當得利之法律關係請 求全額退還，並應給付原告於系爭交屋約定期限後額外支出 之租金120,000元，依侵權行為之法律關係主張賠償租金120 ,000元之損害。爰依民法第 92條、第179條不當得利、侵權 行為之法律關係請求確認兩造於 106年7月6日簽訂之系爭房 地契約之債權行為均無效、返還訂金及損害賠償云云，並聲 明：如前揭更正之聲明。 二、被告則以： ㈠、原告於簽立系爭房地契約前，已將系爭房地契約攜回審閱 5 日，並無違反消保法審閱期間之情事，合先敘明。原告主張 已解除契約，然被告並不同意，且原告解除系爭房地契約亦 不合法，系爭房屋契約第 8條之約定非不得經原告同意而延 展，原告所提通訊紀錄可證原告已同意展延，是不得再據以 解除契約。又系爭房屋契約第8條第2項僅視同違約，並非得 逕解除契約。且該約定係規範被告應於107年4月30日前完工 至「達於可請領使用執照之程度」，非應於此前取得使用執 照，被告於簽訂系爭房屋契約後，因雨天及颱風所致天候不 佳，影響施工工程期間達 178天，依系爭房屋契約應順延完 工期間，後被告於107年7月23日前已完成系爭房屋之建造工 程並送件申請使用執照，並經宜蘭縣政府於107年8月27日核 准發照，應無遲延完工，原告至多僅得請求遲延利息，然因 被告具不可歸責事由，是原告亦無請求遲延利息之權。 ㈡、再原告主張向被告之業務黃鳳玉表示解約乙節，黃鳳玉非被 告之員工，黃鳳玉及蔡婉香亦均非被告之代理人，無權代理 被告受理解除契約之意思表示，本案亦無足使第三人相信黃 鳳玉有解除系爭房地契約之代理權之表見外觀情形存在，原 告所提證物亦未見解除契約之具體意思表示，對契約當事人 自無拘束力，原告向銷售之工作人員反應意見非定期催告。 原告需依民法第229條、第254條規定定期催告，被告始負遲 延責任，原告始得行使契約解除權，然原告未履行上開程序 ，故縱原告有解除契約之權利，其解除契約亦因不合程序而 不生解除效力。 ㈢、再原告前給付之訂金為系爭房屋之買賣價金，與系爭土地契 約無關。被告未曾向原告保證房屋周邊絕對不會有電線桿及 路燈，原告此項主張違反常情及生活經驗法則，且因原告要 求被告允諾並將原有電線桿移至八米路空地旁之路邊，且為 配合原告用電需求及不要由房屋正面拉電線至電力箱，故於 系爭房屋側面臨既成道路之路邊增加 1支電桿，供原告使用 ，並無民俗上忌諱之處，且以上均經原告事前同意，被告已 履行「將電線桿盡量右移，不要直接對著系爭房屋正面大門 」之承諾，原告所稱房屋四周均不要有電線桿及路燈顯不合 理。況依系爭房屋契約第20條、第22條特約條款約定，有關 電力供應部分，需尊重電力公司之專業意見，被告已盡全力 配合原告之要求而安排電線桿位置，原告當無異議之權，復 兩造並無任何書面約定保證在系爭房屋周邊絕對不會有電線 桿或路燈，足見被告並未為系爭電線桿保證。 ㈣、被告出售房屋與原告是否向第三人租賃房屋無涉，且被告於 107年9月4日已領取使用執照，然原告詎不依通知繳交土地 期款，更拒絕配合申辦銀行貸款，原告以此向被告請求租屋 費用賠償顯無理由。另原告主張依消保法第51條請求賠償懲 罰性賠償金部分，原告未敘明係基於何種法律要件而有該法 第51條之適用，要屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原 告之訴及假執行聲請均駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分 一、反訴原告主張：反訴原告於 107年9月4日取得使用執照後， 反訴被告本應依系爭契約配合辦理貸款手續，然反訴被告經 反訴原告通知後仍不予理會。反訴原告與訴外人黃鵬騰等 5 人復於108年1月21日、同年月30日寄發律師函通知反訴被告 給付土地價款並出面協同辦理貸款，然反訴被告仍置之不理 。反訴原告與訴外人黃鵬騰等 5人遂於108年2月12日寄發律 師函作為終止接受反訴被告辦理貸款委託之意思表示，並通 知反訴被告於7日內付清系爭契約買賣價款 14,800,000元， 反訴被告亦漠然置之。反訴被告違反系爭房屋契約第 5條給 付買賣價款之約定，反訴原告與訴外人黃鵬騰等5人乃以108 年 2月23日律師函作為解除契約之意思表示通知，反訴原告 主張與反訴被告於本訴部分主張解除契約時點不同，且反訴 被告解除契約不合法，亦無約定或法定解除契約事由。依系 爭房屋契約第18條第7項、系爭土地契約第11條第6項、第13 條約定，由反訴原告受讓訴外人黃鵬騰等 5人將解除系爭土 地契約後對反訴被告之損害賠償請求權，並向反訴被告請求 違約金。爰依民事訴訟法第247條第1項規定、系爭房地契約 ，請求確認兩造間之系爭房屋契約自108年2月23日起契約法 律關係因反訴原告之通知解除而不存在，並求命反訴被告給 付違約金等語，並聲明：㈠、確認兩造間之系爭房屋契約自 108年2月23日起契約法律關係因反訴原告之通知解除而不存 在。㈡、反訴被告應給付反訴原告 1,000,000元，及自民事 反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：系爭房地契約業經反訴被告撤銷或解約，早 於反訴原告主張解除前即告解除或撤銷，業如前述，則反訴 原告之反訴主張自均失其附麗，為無理由，且反訴被告已先 解除契約，反訴原告自無從依系爭房地契約再請求違約金。 反訴被告並未遲延付款，係反訴原告先遲延交屋，不履行保 證之約等語，資為抗辯，並聲明：㈠、反訴原告之訴駁回； ㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項 一、本訴部分（見本院卷㈢第202、203頁）； ㈠、兩造於 106年7月6日就系爭房屋簽立系爭房屋契約（見本院 卷㈠第405至425頁），原告即反訴被告於同日與系爭房屋坐 落基地（下稱系爭土地）之所有權人即訴外人黃鵬騰等 5人 簽立系爭土地契約（見本院卷㈠第427至441頁）。 ㈡、原告就系爭房屋契約，原告於106年7月6日給付被告簽約金 500,000元，並於同年8月5日給付被告第1期款 500,000元， 總計1,000,000元（見本院卷㈠第400頁）。 ㈢、原告於107年7月23日送件申請，宜蘭縣政府於107年8月27日 核准系爭房屋使用執照，被告於107年8月30日收到系爭房屋 之使用執照核准函（見本院卷㈠第63頁；第163、164頁）。 ㈣、被告因大雨、豪雨及颱風之天候事件，依系爭房屋契約第 8 條得順延取得系爭房屋使用執照期限之日數為17.5日，包括 雨量達大雨之 106年7月29日、同年9月29日、同年10月13日 、同年月 14日、同年11月9日、同年12月2日、同年月3日、 同年月 12日、同年月13日、同年月18日、同年月30日、107 年 1月6日、同年月30日、108年6月6日，共14日；及雨量達 豪雨之106年9月2日為1日；因中度颱風尼莎而於106年7月30 日停班 1日（106年7月29日因已達大雨不重複列計），因強 烈颱風瑪莉亞 107年7月10日下午及同年月11日停班1.5日（ 計算式：14日+1日+1日+1.5日＝17.5日）。 ㈤、原告於107年7月6日以通訊軟體 LINE傳送包括「姐您直接跟 協理說房子我要退掉吧」等內容之訊息與訴外人即系爭房地 契約之銷售人員黃鳳玉（見本院卷㈠第69、70頁）。 ㈥、原告於107年9月18日、108年4月29日各以存證信函對被告為 解除系爭房屋契約之意思表示，上開存證信函分別於107年9 月19日、108年4月30日送達被告（見本院卷㈠第15、17、 487、489頁）。 二、反訴部分（見本院卷㈢第204、205頁）： ㈠、兩造於 106年7月6日就系爭房屋簽立系爭房屋契約（見本院 卷㈠第405至425頁），反訴被告即原告於同日與系爭房屋坐 落基地（下稱系爭土地）之所有權人即訴外人黃鵬騰等 5人 簽立系爭土地契約（見本院卷㈠第427至441頁）。 ㈡、反訴原告及訴外人黃鵬騰等5 人以108 年1 月21日、同年月 30日律師函為催告反訴被告於函到7 日內給付分期款90萬6, 000 元之意思表示，上開2 函各於同年月22日、同年月31日 送達反訴被告（見本院卷㈠第443 至449 頁）。 ㈢、反訴原告及訴外人黃鵬騰等 5人以108年2月12日律師函為終 止接受反訴被告辦理貸款委託及催告反訴被告於函到 7日內 給付系爭房地價金 1,480萬元之意思表示，該函於同年月13 日送達反訴被告（見本院卷㈠第451至453頁）。 ㈣、反訴原告及訴外人黃鵬騰等 5人以108年2月23日律師函為解 除系爭房地契約及沒收反訴被告已給付之 1,000,000元充抵 違約金之意思表示（見本院卷㈠第455、456頁），該函於同 日送達反訴被告。 ㈤、訴外人黃鵬騰等 5人於108年5月15日將系爭土地契約解約後 之損害賠償請求權讓與反訴原告，反訴原告以108年5月17日 民事反訴狀通知反訴被告上開債權讓與情事，該民事反訴狀 於同年月24日送達反訴被告（見本院卷㈠第457、458頁；第 461頁）。 肆、兩造之爭點及論述 一、本訴部分： 原告主張依系爭房屋契約第18條、第8條、民法第359條及消 保法第51條之法律關係，主張兩造解除契約，或依民法第92 條之法律關係，主張撤銷系爭房屋契約，為被告否認，並以 前揭情詞置辯。是本院就應審究者厥為：㈠、兩造是否約定 系爭房屋周邊不得設有電線桿？㈡、原告主張依系爭房屋契 約第8條、第18條及民法第359條解除契約，有無理由？若是 ，原告是否合法解除系爭房屋契約？何時解除？㈢、原告是 否被詐欺而與被告簽立系爭房地契約？原告得否撤銷系爭房 地契約？㈣、原告請求被告返還訂金、給付違約金及損害賠 償，有無理由？若有理由，數額應為若干？茲就上開爭點析 述如后： ㈠、兩造是否約定系爭房屋周邊不得設有電線桿？ 原告主張兩造簽立系爭房屋契約時約定系爭房屋周邊不得設 有電線桿，被告則否認之，並以前詞置辯。經查： ⒈稽諸證人即代表惠鉅公司參與簽約過程之蔡婉香於本院言詞 辯論時證稱：被告簽約時並未保證系爭房屋周遭不會有電線 桿，僅保證系爭房屋大門前面不會有電線桿，即正前方道路 不會有電線桿對到系爭房屋大門，但並未具體約定電線桿與 系爭房屋大門之距離，或確認電線桿所在位置，至系爭房屋 契約簽立後，在申請使用執照過程中，被告之法定代理人方 與原告至現場確認電線桿位置等語（見本院卷㈠第 557頁； 第 559頁；第567頁；第571頁；第573頁；第575頁），證人 即原告之母林鳳珠結證稱：簽約前伊有說不要有電線桿，簽 約後，伊與蔡婉香聊天時，蔡婉香表示被告公司興建之房屋 都沒有電線桿，蓋得很漂亮，伊沒有詢問蔡婉香是何意，不 知道系爭房屋會不會對到電線桿，或電線桿如何設置，簽約 時原告亦未向蔡婉香表示電線桿之位置、距離，就電線桿部 分，並未以書面約定等語（見本院卷㈡第29頁；第31頁；第 33頁）；證人即原告之弟邱良煥結證稱：林鳳珠就系爭房屋 契約有就電線桿、設備等事項表達意見，蔡婉香保證不會有 電線桿，兩造沒有具體約定何謂沒有電線桿或電線桿設置之 範圍，亦沒有另外就電線桿部分簽立特約事項等語（見本院 卷㈡第49頁；第51頁）；證人即參與系爭房屋契約簽約過程 之銷售人員黃鳳玉證稱：被告銷售、簽約過程並未以書面或 口頭承諾系爭房屋四周沒有電線桿，亦無承諾電線桿設置之 位置，原告及其父母於簽約後曾與被告法定代理人在現場討 論，原告之母希望電線桿不要對著大門，後來又說不要對著 系爭房屋，希望能移到旁邊之空地等語（見本院卷㈠第 527 頁；第529頁；第551頁），堪認兩造於系爭房屋契約簽立過 程，並未具體約定電線桿設置位置，而係事後方至施工現場 討論電線桿設置之位置。 ⒉復參以兩造並未於系爭房屋契約中就電線桿設置事宜另為約 定，且被告係至107年6月間始遷移原設置之電線桿等節，有 系爭房屋契約、台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處108年8 月21日宜蘭字第1081451576號函暨所附公共工程施工日誌、 竣工圖（下稱系爭竣工圖）可稽（見本院卷㈠第405至423頁 ；見本院卷㈡第 147頁；第151頁；第153頁），況系爭房屋 為被告銷售集合住宅預售屋建案之其中 1戶，且系爭房屋所 在地區為架空配電區，非地下配電區（見本院卷㈡第 153頁 ），故該社區周邊必有電線桿之設置，方得為電力配送，衡 諸常情，倘兩造於系爭房屋契約簽立過程就系爭房屋周邊電 線桿設置事宜有所約定，勢必需就不得設置電線桿之範圍具 體約定，如系爭房屋何方位、何距離範圍內不得有電線桿之 設置，始有履行之可能，要非泛以「系爭房屋沒有電線桿」 等語口頭約定，而綜觀證人林鳳珠、蔡婉香上揭證述內容， 可知兩造簽約時並未具體約定不得設置電線桿之範圍，僅原 告之母與被告所屬銷售協理於完成簽約程序後，談及電線桿 設置事宜，原告之母林鳳珠既非系爭房屋契約之當事人，原 告亦未就其母所提電線桿設置事宜具體與被告約定，足見兩 造於系爭房屋契約簽約過程並未約定系爭房屋周邊不得設有 電線桿，亦未具體約定系爭房屋周邊不得設置電線杆之範圍 ，原告主張被告於系爭房屋契約簽立過程中為系爭電線桿保 證，委無可採。 ⒊至被告之法定代理人雖曾親至現場會勘並與原告及其家屬討 論電線桿設置之位置，然此僅為被告之法定代理人於系爭房 屋契約簽立後，以建設公司負責人身分與對電線桿設置位置 有意見之買受人即原告進行協調，並提供協助遷移電線桿之 服務而已，業據證人即被告之法定代理人於本院言詞辯論時 證述明確（見本院卷㈡第15頁；第17頁），亦無從以此反推 被告於系爭房屋契約簽立時已保證系爭房屋周邊不會設置電 線桿，附此敘明。 ⒋綜上，兩造於系爭房屋契約簽立過程中，並未約定系爭房屋 周遭不得設有電線桿，被告亦未為系爭系爭電線桿保證。 ㈡、原告主張依系爭房屋契約第8條、第18條及民法第359條解除 契約，有無理由？若是，原告是否合法解除系爭房屋契約？ 何時解除？ ⒈逾期取得使用執照部分： ①查，參諸系爭房屋契約第8條約定：「本房屋之施工，... 應在105年11月1日之前開工，107年4月30日之前完成主建物 、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。 但有左列情事之一者，得順延其期間：⑴因甲方（原告）未 依約按時繳清各期價款及其他應付之各類款項。⑵因甲方（ 原告）變更工程而延誤其他部份工程進行者。⑶因天災地變 等不可抗力之事由，致乙方（被告）不能施工者，其停工期 間。⑷因政府法令變更或其他非可歸責於乙方（被告）之事 由發生時，其影響期間（第 1項）。乙方（被告）如逾前項 期間未開工或未取得使用執照者，每逾 1日應按已繳房地價 款依萬分之5單利計算遲延利息予甲方（原告）。若逾期3個 月仍未開工或未取得使用執照，視同乙方（被告）違約，雙 方同意依違約之處罰規定處理。」（第2 項）（見本院卷㈠ 第411、412頁）；同契約第18條第3至5項約定：「甲、乙雙 方任何一方違反本契約任何一條款時，他方得通知違約之一 方限期改善，逾期未改善者，他方得請求損害賠償或逕行解 除契約」（第 3項）、「乙方（被告）違反『主要建材及其 廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『乙方（被 告）之瑕疵擔保責任』之規定者，即為乙方（被告）違約 ，甲方（原告）得解除本契約」（第4項）、「乙方（被告 ）有前項違約情事之一者，甲方（原告）得解除本契約；解 約時乙方（被告）除應將甲方（原告）已繳之房屋價款退還 予甲方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償屋地價款 百分之15之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以 已繳價款為限。」（見本院卷㈠第418、419頁）。準此，被 告應於107年4月30日前取得系爭房屋之使用執照，加計上揭 約定得順延期間後，若仍有逾期，則應按繳屋地價款即 100 萬元之萬分之5給付原告，倘逾期超過3個月，原告得解除契 約。 ②被告得順延取得使用執照之期間為41.5日 ⑴因系爭天災條款得順延17.5日 參諸系爭房屋契約第8條第 1項但書第3款，因天災地變等不 可抗力之事由，致不能施工者，其停工期間（下稱系爭天災 條款）被告得順延取得系爭房屋使用執照之期限（見本院卷 ㈠第411、412頁）。依系爭天災條款，需發生人力所無從抵 抗之自然力等不可抗力因素，始得就該停工期間順延取得使 用執照之期限。準此，除被告舉證證明履約期間因發生颱風 、豪雨、惡劣天候等人力無從抵抗之天然災害事件，致不能 施工而停工外，得順延取得使用執照期限外，其餘未達不可 抗力程度之天候事件，尚不得順延。是被告泛以系爭房屋契 約簽立後所有雨天共 178天，均得順延取得使用執照期限云 云（見本院卷㈢第234、235頁），除未提出系爭房屋施工日 誌具體說明各「雨天」對各該工項有何影響外，亦與系爭天 災條款限於人力無從抵抗之天然災害事件之意旨不符，委無 可採。查，兩造就系爭房屋契約簽立後，因大雨、豪雨及颱 風之天候事件，被告得依系爭房屋契約第 8條順延取得系爭 房屋使用執照期限之日數，包括雨量達大雨之106年7月29日 、同年9月29日、同年10月13日、同年月14日、同年11月9日 、同年12月2日、同年月3日、同年月12日、同年月13日、同 年月18日、同年月30日、107年1月6日、同年月30日、108年 6月6日，共14日；及雨量達豪雨之106年9月2日為1日；因中 度颱風尼莎而於 106年7月30日停班1日（106年7月29日因已 達大雨不重複列計），因強烈颱風瑪莉亞107年7月10日下午 及同年月 11日停班共1.5日，總計17.5日（計算式：14日+1 日+1日+1.5日＝17.5日）等節，為兩造所不爭執（見本院卷 ㈢第202、203頁），且有宜蘭縣政府109年2月21日函、交通 部中央氣象局 109年3月2日函暨所附雨量資料可稽（見本院 卷㈢第113至133頁），堪以認定。至被告在上開17.5日順延 期間外，另主張中度颱風尼莎、強烈颱風瑪莉亞之前後 2日 ，均需施作防颱措施及復工檢查，得再順延 4日，共計得順 延22日云云（見本院卷㈢第236、237頁），並未提出任何具 體事證或法令變更情事證明颱風前後各 1日均需停工，核與 系爭天災條款或系爭房屋契約第 8條第1項但書第4款之約定 不符，核屬無據，要難採取。 ⑵因其他不可歸責事由得順延24日 參諸系爭契約第 8條第1項第4款，因政府法令變更或其他非 可歸責於被告之事由發生時，其影響期間，得順延其使用執 照之期限。依建築法第 70條第1項，建築工程完竣後，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市) (局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完 竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣 相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通 知其修改後，再報請查驗。查，原告係於107年7月23日送件 申請，經宜蘭縣政府於107年8月27日核准，被告於107年8月 30日收到系爭房屋之使用執照核准函，有系爭房屋使用執照 案件查詢紀錄、使用執照可稽（見本院卷㈠第 63頁；第163 頁），依前揭查詢紀錄，系爭房屋使用執照規定核辦期限為 10工作天（見本院卷㈠第63頁），核與前揭建築法規定查驗 期限相符，是原告於107年7月23日（週一）送件申請後，扣 除同年月28日（週六）、同年月29日（週日）、同年8月4日 （週六）、同年月5日（週日）後，至送件申請日翌日即107 年7月23日起算10工作日，依規定應於107年8月6日前辦理完 畢，上開期間既為主管機關辦理此類使用執照之規定核辦期 間，應屬被告所得預期之行政作業期間，被告抗辯不可歸責 於己而主張依前揭條款順延云云，委無足取。惟系爭房屋之 使用執照於107年8月27日始經核准，原告於同年月30日始取 得系爭房屋使用執照，是自規定核辦期限屆滿後之107年8月 7日起至被告取得使用執照之同年月 30日共計24日，應不可 歸責於被告，被告主張依前揭條款順延，應屬有據。 ⑶綜上，被告依系爭天災條款得順延17.5日，依系爭房屋契約 第8條第4款得順延24日，合計得順延取得使用執照之期限為 41.5日（17.5日＋24日＝41.5日），是原訂期限107年4月30 日加計41.5日即107年6月11日為被告應取得系爭房屋使用執 照之期限。 ⒉物之瑕疵部分： ①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質，民法第 354條定有明文。又所謂 物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或 依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具 備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，最高法 院著有73年台上字第1173號判例可資參照。又買賣因物有瑕 疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請 求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得 請求減少價金，民法第 359條定有明文。所謂解除契約顯失 公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人 所生之損害，有失平衡而言。則買受人解除契約是否顯失公 平，自應比較買賣雙方因解除契約所受損害程度而為判斷（ 最高法院97年度台上字第256號判決）。 ②電線桿之設置尚非瑕疵 原告以被告未履行系爭電線桿保證，且系爭房屋外牆釘有 3 條電纜線（下稱系爭電纜）為由，主張系爭房屋存有瑕疵， 業據其提出系爭房屋外牆照片為證（見本院卷㈠第 137頁； 第139頁；第251頁）。查，被告於系爭契約簽立時並未為系 爭電線桿保證，業如前述，而觀諸原告所提上揭照片，系爭 房屋左側之宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷既成道路（下稱系 爭既成道路）上，在如被告所提平面圖編號B、C所示位置（ 見本院卷㈠第161頁），確各設有1電線桿（下稱B電桿、C電 桿），距離較近之 C電桿，與系爭房屋間尚有系爭既成道路 寬度之間距；距離較遠之 B電桿，與系爭房屋間尚有約10公 尺之間隔，雖在系爭房屋大門左前方，但被告既未於系爭房 屋契約簽立時為系爭電線桿保證，兩造亦未具體約定不得設 置電線桿之範圍，原告所選購之系爭房屋為所在該排集合住 宅之邊間，有原告所提前揭照片可佐（見本院卷㈠第 137頁 ），而系爭房屋所在區域為架空配電區，需設置電線桿，方 得為電力配送，業如前述，本院認B電桿、C電桿均與系爭房 屋有相當間隔，僅為電力配送設施，尚難徒以上開電桿之設 置即認屬系爭房屋之瑕疵。 ③電纜線引進點之設置略有瑕疵 次查，自 C電桿連接至系爭房屋外牆之系爭電纜（見本院卷 ㈠第 137頁；第139頁），其引進點在系爭房屋2樓陽台右上 方，因對於配送電力之電纜線需保持相當安全距離，以避危 險，衡情一般人出入上開引進點下方之系爭房屋 2樓陽台時 必有所顧忌，是就系爭房屋所有權人而言，該陽台之使用範 圍即受限制，是系爭電纜連接系爭房屋外牆之引進點距離上 開系爭房屋 2樓陽台過近，核屬系爭房屋之瑕疵，原告就此 範圍內之主張，要屬可採。至被告所辯稱上開引進點之設置 經原告同意，並提出載有原告簽名之工程變更申請單（下稱 系爭申請單）為憑（見本院卷㈢第 389頁），然觀諸系爭申 請關於引進點僅記載：「台電外線管路請改至側邊外牆（線 必須包覆，電線不外露）」等內容，並未標示引進點設置位 置即為系爭電纜引進點設置位置，難認原告同意該引進點設 置之位置，而被告未審慎選擇系爭房屋側邊外牆不影響系爭 房屋使用空間之位置作為系爭電纜之引進點，而設置在會影 響使用空間之系爭房屋 2樓陽台右上方，即難徒以系爭申請 單主張該引進點之設置非屬瑕疵，被告上揭抗辯，委無足採 。另系爭電纜引進點之設置固有瑕疵，然以被告曾變更引進 點位置而言（見本院卷㈠第 161頁），該瑕疵尚非不能由被 告修補，而以修補該瑕疵所需花費之工資及相關費用，與解 除系爭房地契約牽涉之房地價款達 1,500餘萬元相較，依民 法第 359條規定，應認原告若就該等瑕疵主張解除契約，為 顯失公平，原告僅得請求減少價金，併此敘明。 ⒊原告未合法解除系爭房屋契約 ①主張於107年7月6日以通訊軟體解除部分： 參諸系爭房屋契約第 8條規定，原告須於被告逾取得使用執 照期限 3個月，方得解除契約，業如前述。又解除權之行使 ，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項亦定 有明文。查，原告於107年7月6日21時5分許，以通訊軟體 LINE傳送包括「姐您直接跟協理說房子我要退掉吧」等內容 之訊息與訴外人即系爭房地契約之銷售人員黃鳳玉等節，為 兩造所不爭執，且有通訊軟體LINE截圖、對話文字紀錄可參 （見本院卷㈠第 69頁；本院卷㈡第117頁），固堪認定。惟 ，依系爭房屋契約第8條第1項之約定，被告取得系爭房屋使 用執照之期限為107年4月30日，姑不論原告傳送前揭訊息時 ，被告已因遇大雨、豪雨及颱風等天災而得依系爭天災條款 順延取得使用執照之期限，縱不計順延期間，原告107年7月 6日傳送上開訊息時，亦顯未逾約定使用執照期限即同年4月 30日3月以上，原告尚不得依系爭房屋契約第8條、第18條解 除系爭房屋契約。況，原告傳送上開訊息之對象亦非系爭房 屋契約之當事人，原告亦未舉證證明黃鳳玉為被告授權得處 理解除系爭房屋契約事宜之人，亦與民法第258條第1項規定 不符，上開解除權之行使，顯非合法，不生解除系爭房屋契 約之效力。 ②主張於107年9月19日以存證信函解除部分： 依系爭房屋契約第8條規定，被告應於 107年6月11日前取得 系爭房屋之使用執照，業如前述，被告於107年8月30日取得 系爭房屋之使用執照，雖逾上開期限，但未逾 3月，依系爭 房屋契約第 8條第2項及第18條第5項，原告尚不得解除系爭 房屋契約，僅得請求遲延利息。是原告於107年9月19日以存 證信函，以被告逾期取得系爭房屋使用執照為由，對被告為 解除系爭房屋契約之意思表示，並不合法，不生解除系爭房 屋契約之效力。 ③主張於108年4月30日以存證信函解除部分： 系爭房屋雖存有系爭電纜引進點之瑕疵，惟就上開瑕疵主張 解除系爭房屋契約，顯失公平，原告僅得請求減少價金，業 如前述，則姑不論系爭房屋契約是否業經被告合法解除，原 告自無權於催告被告修補後，以上開存證信函解除系爭房屋 契約。 ④綜上，原告並未合法解除系爭房屋契約。 ㈢、原告是否被詐欺而與被告簽立系爭房地契約？原告得否撤銷 系爭房地契約？ 按被詐欺而為意思表示者，依民法第 92條第1項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人 ，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院72年度台上字第 3526號判決）。原告備位主張被告於系爭房地契約簽立過程 中未告知原告系爭電線桿保證及交屋期限之保證應以書面方 式約定始有效力，係施用詐術致原告陷於錯誤，故主張依民 法第92條以108年4月16日之民事變更訴之聲明狀撤銷原告簽 立系爭房地契約之意思表示，備位請求確認系爭房地契約之 法律關係不存在云云（見本院卷㈠第299至303頁）。惟原告 主張之上開內容，系爭房屋契約第22條及系爭土地契約第14 條各載有明文，而上開約定之效力為何，為定型化契約條款 解釋之問題，有無告知上開條款存在，與故意告知不真正之 事實或故意不告知真正之事實無涉，顯非詐欺，而原告復未 舉證被告於簽立系爭房地契約過程中有何詐術之行使，依前 揭舉證責任之說明，應認原告並非被詐欺而簽立系爭房地契 約，原告依前揭書狀撤銷系爭房地契約，即非合法，是原告 備位請求確認系爭房地契約不存在，即無足取。 ㈣、原告請求被告返還訂金、給付違約金及損害賠償，有無理由 ？若有理由，數額應為若干？ ⒈先位請求： ①請求返還訂金、給付違約金各1,000,000元部分： 參諸系爭房屋契約第18條第 5項，買方需合法解除契約，始 得請求賣方退還系爭房屋價款及給付違約金，則原告既未合 法解除系爭房屋契約，則無從依上揭約定請求被告返還訂金 1,000,000元、給付違約金1,000,000元。 ②請求遲延利息33,550元部分： 依系爭房屋契約第8條第2項，被告逾期取得使用執照期限， 每逾1日應依原告已繳納之房地價款依萬分之5計算給付遲延 利息與原告。查，被告應於107年6月11日前取得系爭房屋使 用執照，而被告逾上開期限於107年8月30日始取得系爭房屋 使用執照，共逾期80日，依前揭約定，自應給付原告遲延利 息40,000元（計算式：1,000,000元×5/10,000×80日＝40, 000元），原告僅請求遲延利息共33,550元，核屬有據。 ③請求租屋費用21,935元部分： 參諸系爭房屋契約，兩造僅以系爭房屋契約第8條第1項約定 107年4月30日為被告取得系爭房屋使用執照之期限，經依同 條項但書順延後，被告固應於107年6月11日前取得系爭房屋 之使用執照，然預售屋之賣方取得所建房屋之使用執照後， 仍需辦理接通水力電力及瓦斯、安裝內部建材設備、所有權 移轉登記、驗收等程序，非取得使用執照後即得交屋，況系 爭房屋契約並未約定確定之交屋期限，原告亦未能舉證證明 兩造於簽約時有約定在 106年12月31日前或其他確定期限前 交屋，況依系爭房屋契約第5條、第13條第1項，原告於交屋 前尚須繳清系爭房屋價款（含貸款） 3,834,000元，而原告 迄今僅繳納系爭房屋價款 1,000,000元，亦未依系爭房屋契 約辦理貸款，是被告縱未逾期取得系爭房屋之使用執照，亦 需上開程序皆備，始得辦理交屋，堪認被告逾期取得使用執 照與原告所支出之租屋費用間，無相當因果關係，原告請求 被告給付租屋費用21,935元，要屬無據。 ④請求懲罰性賠償金109,675元部分： 原告主張被告違反系爭電線桿保證而依消保法第51條請求上 開租屋費用5倍之懲罰性賠償金109,675元，惟被告並未為系 爭電線桿保證，且原告亦不得請求前揭租屋費用，業如前述 ，原告自無從依消保法請求懲罰性賠償金109,675元。 ⑤綜上，原告除得依系爭房屋契約第8條第2項約定請求被告給 付33,550元之遲延利息外，其餘請求，均屬無據，應予駁回 。 ⒉備位請求： 原告無遭被告詐欺而為意思表示情事，不得依民法第92條撤 銷系爭房屋契約等節，業如前述。從而，是原告以系爭房屋 契約經撤銷後，依民法第 179條不當得利之法律關係請求被 告返還系爭房屋價款 1,000,000元，及以意思決定自由權遭 侵害，依民法第 184條第1項前段請求被告賠償120,000元， 均無所據。 ㈤、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為 5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條分別定有明文。本件原告所提民事起訴狀繕本於108年 1月8日送達被告，有本院送達證書為憑（見本院卷㈠第 107 頁），依上開說明，原告自得請求被告給付自該書狀繕本送 達翌日即108年1月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。 二、反訴部分： 反訴原告主張反訴被告因違反系爭契約約定，故由反訴原告 通知並解除系爭契約，反訴原告就此得請求反訴被告給付違 約金等節，為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件就 反訴部分應審究者厥為：㈠、反訴原告是否合法解除系爭房 屋契約？㈡、系爭土地出賣人即訴外人黃鵬騰等 5人是否合 法解除系爭土地契約？㈢、反訴原告得否依系爭契約、債權 讓與之法律關係請求反訴被告給付違約金？若是，反訴被告 應給付之違約金為若干？茲析述如后： ㈠、反訴原告是否合法解除系爭房屋契約？ ⒈參諸系爭房屋契約第5條第2、3項及第18條第2、3項之約定 ，買方應依賣方通知繳納系爭房屋價款，並委託賣方代辦金 融貸款，由核貸款項給付系爭房屋價款，買方若未配合辦理 貸款，視同不願辦理貸款，賣方得通知買方於一週內給付未 付款項，未按期給付者，賣方以書面催告後買方於7日內未 給付者，即屬違約，通知限期給付仍未給付後，賣方得解除 系爭房屋契約。 ⒉查，反訴原告於107年8月30日取得系爭房屋之使用執照後， 於108年1月21日、同年月30日各以律師函為催告反訴被告於 函到7日內以約定辦理貸款方式繳納系爭房屋第3期款2,734, 000元之意思表示，上開2函各於同年月22日、同年月31日送 達反訴被告，有隆翼法律事務所108年1月21日暨同年月30日 函暨掛號郵件收件回執可參（見本院卷㈠第443至449頁）， 反訴被告未於期限內協同辦理貸款後，反訴原告復於108年2 月12日以律師函為終止接受反訴被告辦理貸款委託及催告反 訴被告於函到 7日內給付系爭房地價金14,800,000元之意思 表示，該函於同年月13日送達反訴被告，有隆翼法律事務所 108年2月12日函暨掛號郵件收件回執足憑（見本院卷㈠第45 1至453頁）。反訴被告仍未依限給付，反訴原告末於108年2 月23日以律師函為解除系爭房屋契約及沒收反訴被告已給付 之 1,000,000元充抵違約金之意思表示，該函於同日送達反 訴被告，有隆翼法律事務所108年2月23日函暨掛號郵件收件 回執可稽（見本院卷㈠第455、456頁），核與系爭房屋契約 上揭約定相符，且因系爭房屋契約於108年2月23日時尚未經 反訴被告合法解除，業如前述，是反訴原告主張依上揭約定 ，業於108年2月23日合法解除系爭房屋契約，要屬可採。準 此，反訴原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩 造間就系爭房屋契約之契約法律關係自108年2月23日起不存 在，核屬有據，應予准許。 ㈡、系爭土地出賣人即訴外人黃鵬騰等 5人是否合法解除系爭土 地契約？ ⒈參諸系爭土地契約第 4條第2、3項及第11條第2、3項之約定 ，買方應依賣方通知繳納系爭土地價款，含使用執照取得後 應給付土地價款 906,000元，及辦理貸款11,060,000元，並 委託賣方代辦金融貸款，由核貸款項給付系爭土地價款，買 方若未配合辦理貸款，視同不願辦理貸款，賣方得通知買方 於一週內給付未付款項，未按期給付者，賣方以書面催告後 買方於 7日內未給付者，即屬違約，通知限期給付仍未給付 後，賣方得解除系爭土地契約。 ⒉查，反訴原告於107年8月30日取得系爭房屋之使用執照後， 黃鵬騰等 5人於108年1月21日、同年月30日各以律師函為催 告反訴被告於函到7日內繳納系爭土地分期款906,000元之意 思表示，上開 2函各於同年月22日、同年月31日送達反訴被 告，有隆翼法律事務所108年1月21日暨同年月30日函暨掛號 郵件收件回執可參（見本院卷㈠第443至449頁）；反訴被告 未於期限內給付款項後，黃鵬騰等 5人復於108年2月12日以 律師函為終止接受反訴被告辦理貸款委託及催告反訴被告於 函到 7日內給付系爭房地價金14,800,000元之意思表示，該 函於同年月13日送達反訴被告，有隆翼法律事務所108年2月 12日函暨掛號郵件收件回執足憑（見本院卷㈠第451至453頁 ）；反訴被告仍未依限給付，黃鵬騰等 5人末於108年2月23 日以律師函為解除系爭土地契約之意思表示，該函於同日送 達反訴被告，有隆翼法律事務所108年2月23日函暨掛號郵件 收件回執可稽（見本院卷㈠第455、456頁），核與系爭土地 契約上揭約定相符，且因系爭土地契約於108年2月23日時尚 未因反訴被告合法解除系爭房屋契約而併同解除，是黃鵬騰 等 5人依上揭約定，業於108年2月23日合法解除系爭土地契 約。 ㈢、反訴原告得否依系爭房地契約、債權讓與之法律關係請求反 訴被告給付違約金？若是，反訴被告應給付之違約金為若干 ？ ⒈反訴原告得請求反訴被告給付違約金575,100元 參諸系爭房屋契約第18條第7項，買方若違反同契約第5條付 款條件及方式，賣方得沒收房屋價款15％計算之金額。但沒 收金額超過已繳價款者，以已繳價款為限（見本院卷㈠第41 9頁）。查，反訴被告因未依約繳納系爭房屋價款，業經反 訴原告於108年2月23日解除契約，業如前述，則反訴原告自 得依上揭約定，請求反訴被告給付在已繳之系爭房屋價款1, 000,000元範圍內，以系爭房屋價款 15％計算之違約金，而 系爭房屋約定之價款為3,834,000元，系爭房屋契約第5條第 1項約定甚明（見本院卷㈠第 407、408頁），是反訴原告得 依上揭約定請求反訴被告給付之違約金為 575,100元（計算 式：3,834,000元×15%＝575,100元)。 ⒉黃鵬騰等5人得請求反訴被告給付違約金1,794,900元 參諸系爭土地契約第11條第6項，買方若違反同契約第4條關 於付款條件及方式之約定，賣方得沒收土地價款15％計算之 金額。但沒收金額超過已繳價款者，以已繳價款為限（見本 院卷㈠第 437頁）。查，反訴被告因未依約繳納系爭土地價 款，業經黃鵬騰等 5人於108年2月23日解除系爭土地契約， 業如前述，則黃鵬騰等 5人自得依上揭約定，請求反訴被告 給付以系爭土地價款15％計算之違約金，而系爭土地約定之 價款為11,966,000元，系爭土地契約第4條第1項約定甚明（ 見本院卷㈠第 429頁），是反訴原告得依上揭約定請求反訴 被告給付之違約金為 1,794,900元（計算式：11,966,000元 ×15%＝1,794,900元)。 ⒊反訴原告受讓系爭土地契約之違約金債權 系爭土地之出賣人即黃鵬騰等5人於108年5月15日將系爭土 地契約解除後含違約金請求權在內之損害賠償請求權讓與反 訴原告行使，並以民事反訴狀繕本送達反訴被告，作為債權 讓與之通知，該民事反訴狀繕本於108年5月24日送達反訴被 告，有民事反訴狀、債權讓與書及本院送達證書可稽（見本 院卷㈠第403頁；第457頁；第461頁），核與民法第294條第 1項、第297條第1項規定相符。 ⒋反訴原告得請求反訴被告給付1,000,000元 綜上，反訴原告得依系爭房屋契約第18條第 7項請求反訴被 告給付違約金 575,100元，並得依債權讓與之法律關係、系 爭土地契約第11條第6項請求反訴被告給付違約金1,794,900 元，合計得請求2,370,000元（計算式：575,100元＋1,794, 900元＝ 2,370,000元），反訴原告僅請求其中2,000,000元 ，以系爭房屋契約解除後應返還反訴被告之價金 1,000,000 元抵銷後，請求反訴被告給付1,000,000元，核屬有據。 ㈣、再按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為 5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條分別定有明文。本件民事反訴狀於 108年5月24日送達 反訴被告，有本院送達證書可稽（見本院卷㈠第 461頁）， 依前開規定，反訴原告自得請求反訴被告給付自該書狀繕本 送達翌日即 108年5月25日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。 伍、綜上所述，被告雖逾期取得系爭房屋使用執照，惟加計順延 期間後，被告逾期未達 3月，原告尚不得解除系爭房屋契約 ，僅得請求被告給付遲延利息33,550元，其請求之租屋費用 及懲罰性賠償金，均與被告逾期使用執照取得間欠缺因果關 係。另原告未受詐欺而為意思表示，是以此據備位請求被告 返還已繳系爭房屋價款1,000,000元，並給付120,000元之損 害賠償，均無所據。又反訴被告未依約繳納系爭房地價款， 反訴原告、黃鵬騰等 5人已合法解除系爭房屋契約、系爭土 地契約，反訴原告得請求判決確認兩造間就系爭房屋契約之 契約法律關係，自108年2月23日起不存在，並請求反訴被告 給付違約金 1,000,000元。從而，原告依系爭房屋契約請求 被告給付 33,550元，及自108年1月9日起至清償日止，按週 年利率 5％計算之利息，應予准予；逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。反訴原告依民事訴訟法第247條第1項規定 ，請求判決確認兩造間就系爭房屋契約之契約法律關係，自 108年2月23日起不存在，並依系爭房屋契約第 18條第7項約 定、系爭土地契約第 11條第6項約定及債權讓與之法律關係 ，請求反訴被告給付違約金 1,000,000元，及自108年5月25 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由， 應予准許。 陸、本訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴 部分，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職 權宣告假執行；至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假 執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝 訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定 ，爰酌定相當之擔保金額宣告之。又反訴部分，兩造均陳明 願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定 相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 法 官 吳孟竹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 書記官 陳怡潔