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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　109年度勞訴字第5號 原　　　告　林明毅 訴訟代理人　程昱菁律師（法扶律師） 被　　　告　朱火盛即昊億企業社 訴訟代理人　林世超律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國110年1月27日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬零參佰貳拾玖元及自民國一 ○九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 二、被告應提繳新臺幣柒萬零捌佰玖拾陸元至勞動部勞工保險局 設立之原告勞工退休金專戶。 三、被告應開立非自願離職證明書予原告。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告負擔十分之七 ，餘由原告負擔。 六、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬零參佰 貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 七、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬零捌佰玖拾 陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 八、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： 伊自民國106年2月15日起受僱於被告，約定日薪為新臺幣（ 下同）2,300元，於次月5日給付前一月薪資。惟被告尚積欠 伊107年1、2月份薪資總計新臺幣（下同）58,000元、108年 10月薪資3萬元未給付。嗣被告於108年11月5日不實指稱伊 有竊盜工程材料行為非法解雇伊。伊依勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第1項第5款、第6款規定之事由，於108年12月 18日向宜蘭縣政府申請勞資爭議調解時，主張被告積欠工資 ，且未依法投保勞、健保及提撥勞工退休金，而請求被告應 給付積欠工資、資遣費、提繳勞退金至伊勞工退休金專戶等 。並以該次聲請調解時為終止兩造間勞動契約意思表示時點 。爰①依兩造間勞動契約關係、民法第486條之規定，請求 被告給付上開積欠薪資合計88,000元，並按法定利率加給遲 延利息。②依勞動契約、勞基法第14條、勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求被告給付資遣費75, 555元，並按法定利率加給遲延利息。③依勞退條例第6條第 1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提繳勞工 退休金142,670元至伊勞工退休金專戶。④依就業保險法第 11條第3項、勞基法第19條規定，請求被告開立離職原因為 非自願離職之服務證明書。並聲明：㈠被告應給付原告163, 555元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告 。㈢被告應提繳142,670元至勞動部勞工保險局設立之原告 勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 原告係自107年起始受僱於伊。又兩造所約定之原告日薪2,3 00元係包含被告因未提撥勞退金及未投保勞、健保而給與原 告之每日補貼費用500元，故原告之每日工資應為1,800元。 因原告於107年間竊取侵占伊基隆七堵工地拆下之C型鋼、冒 伊名義向三建鋼鋁門窗有限公司（下稱三建公司）訂購如本 院卷一第100頁至第121頁估價單所載貨品並侵占之，復於10 8年10月間竊取侵占伊記憶城堡工地拆下之氣密窗，伊遂於 108年11月5日依勞基法第12條第1項第4款之規定合法終止兩 造間勞動契約。又縱認伊前開單方面終止兩造間勞動契約不 合法，然原告於108年11月5日經伊告知不用來上班後亦回稱 「好不要做，就不要做」等語，是兩造間亦已於108年11月5 日合意終止勞動契約。再縱認兩造未於108年11月5日合意終 止勞動契約，然兩造間勞動契約亦於108年11月21日經原告 以LINE向訴外人張耀銘表示「員工不做最大」之方式自請離 職而終止，則兩造間勞動契約至遲已於108年11月21日經原 告自請離職而終止，自無可能再於108年12月18日由原告依 勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止。且伊未積欠原 告任何薪資，是原告請求伊給付積欠薪資、資遣費、開立非 自願離職證明，均無理由。又伊雖未替原告提撥勞退金及未 投保勞、健保，然伊於原告服勞務期間，每日均有給予原告 此部分補貼費用合計每日500元，原告自無損害可言，是原 告請求伊提繳6％之勞工退休金至原告勞工退休金個人專戶 ，亦無理由。縱有理由，伊亦主張以每日500元之補貼金額 為抵銷。此外，伊因遭原告竊盜侵占記憶城堡拆除之窗戶而 損失5萬元；因遭原告侵占上開估價單所示貨品而受損34萬 4,771元；因遭原告竊盜侵占基隆工地拆除之C型鋼而受損3 萬，合計伊因原告前揭不法侵權行為受損42萬4,771元，爰 以此與原告本件主張有據之工資、資遣費金錢給付為抵銷。 並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第59頁）： ⒈原告曾受僱於被告。 ⒉原告因與被告間僱傭關係爭議，於108年12月18日申請勞資 爭議調解。並於申請時請求資遣費及積欠之工資等。 ⒊就原告108年10月份之工資，被告有於108年11月5日給付原 告1萬元。 四、本件爭點（見本院卷二第59頁）： ㈠原告依系爭勞動契約、民法第486條之規定，請求被告給付 積欠之107年1、2月份薪資58,000元、108年10月薪資3萬元 ，有無理由？ ㈡系爭勞動契約是否已合法終止？ ⒈被告先位主張系爭勞動契約業經其於108年11月5日以勞基法 第12條第1項第4款規定合法終止，有無理由？ ⒉被告備位主張系爭勞動契約業經原告於108年11月21日以LIN E向訴外人張耀銘表示「員工不做最大」之方式自請離職而 終止，有無理由？ ⒊原告主張系爭勞動契約業經其於108年12月18日以勞基法第1 4條第1項第5、6款規定申請勞資爭議調解時，同時並為終止 系爭勞動契約之意思表示，而該終止契約之意思表示至遲於 109年1月15日勞資調解會議時為被告所知悉，而於109年1月 15日合法終止，有無理由？ ㈢原告依勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費 ，有無理由？如有，請求有據之數額若干？ ㈣原告依就業保險法第11條第3項、勞動基準法第19條之規定 ，請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？ ㈤原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條 第1項之規定，請求被告提繳勞工退休金至勞動部勞工保險 局所設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？如有，請 求有據之數額若干？ ㈥被告主張以遭原告竊取記憶城堡拆除窗戶之損失5萬元，及 遭原告冒名訂購並侵占本院卷一第100頁至第121頁估價單所 載貨品之損害34萬4,771元、侵占基隆工地拆除C型鋼之損害 3萬，作為抵銷原告本件請求有據之工資、資遣費金錢給付 ，有無理由？ 五、法院之判斷： ㈠原告依系爭勞動契約、民法第486條之規定，請求被告給付 積欠之107年1、2月份薪資58,000元、108年10月薪資3萬元 ，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 惟主張消極事實者，不負舉證責任。又按工資應全額直接給 付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限 。勞動基準法第22條第2項定有明文。 ⒉原告主張被告就其107年1、2月份薪資尚有58,000元未給付 乙節，為被告所否認，依上開說明，應由原告就其已將原告 107年1、2月份薪資全額直接給付與原告之積極事實負舉證 責任。就此，原告未提出任何已全額付清上開月份薪資與原 告之證據以實其說，自應認定原告主張被告就原告107年1、 2月份薪資尚有58,000元未給付等節為真。從而，原告依兩 造僱傭契約關係，請求被告給付107年1、2月份積欠薪資合 計58,000元，即屬有據。至證人余錦花於本院中雖證稱伊知 道被告於107年間並未積欠原告薪水等語，惟亦證稱此乃被 告告知等語明確（見本院卷一第284頁），足見證人余錦花 前揭有關被告有無積欠原告薪資之證述，乃是聽聞自被告所 言，並非親身見聞或有何客觀事證之根據，與被告自身之陳 述無異，自無從以此為有利於被告之認定，併此敘明。 ⒊原告108年10月份薪水為44,000元，且被告並未全額直接給 付之事實，業經被告於本院訊問時陳述：「（問：108年11 月5日你支付給原告10月份薪水多少錢？）扣掉原告之前預 借的兩萬、壹萬、四千元，最後實給壹萬元」等語自認明確 （見本院卷第213頁），首堪認定。然被告辯稱原告先前有 向其借款34,000元尚未清償，故以之抵銷後，被告即無積欠 原告該月薪資乙節，除原告自認於領取108年10月份薪資前 ，其確有向被告借貸4千元尚未清償，同意抵銷外，其餘均 為原告所否認，而被告就原告領取108年10月份薪資時，兩 造間存有3萬元借貸關係且已屆清償期之事實，均未提出任 何證據以實其說，自應認定兩造於原告領取108年10月份薪 資時，並不存在3萬元之借貸關係。則原告原應領108年10月 份薪水44,000元，於扣除原告自認被告已給付之該月薪資1 萬元及同意抵銷之4千元借貸款項後，被告尚有3萬元未給付 之事實，堪以認定。從而，原告依兩造僱傭契約關係，請求 被告給付該月積欠薪資30,000元，亦屬有據。 ⒋承上，原告依兩造僱傭契約關係，請求被告給付積欠之107 年1、2月份、108年10月份薪資總計88,000元，為有理由， 應予准許。 ㈡系爭勞動契約是否已合法終止？ ⒈被告先位主張系爭勞動契約業經其於108年11月5日以勞基法 第12條第1項第4款規定合法終止，有無理由？ ①按「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約」、「雇主依前項第一款、第二款及第四 款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十 日內為之」勞基法第12條第1項第4款、同條第2項定有明文 。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。民事訴訟法第277條定有明文。 ②被告主張原告於107年間有冒被告名義向三建公司訂貨並侵 占該等訂貨材料，及於107年10月間竊取侵占被告基隆七堵 工地之C型鋼，復於108年10月間竊取侵占被告記憶城堡工地 拆下之氣密窗，原告遂於108年11月5日依勞基法第12條第1 項第4款規定合法終止兩造間勞動契約云云，為原告否認， 被告自應就其主張舉證以實其說。經查： ⑴被告於書狀內業已自認其係於107年10月間、107年間分別知 悉其所主張之原告冒被告名義向三建公司訂貨並侵占該等訂 貨材料；原告竊取侵占被告所有基隆七堵工地之C型鋼材料 情事（見本院卷二第22頁），則姑不論原告有無被告所主張 之此等竊盜、侵占情事，然被告至108年11月5日始以前開事 由依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，已 逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，故其以前開事 由依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，自非合 法。 ⑵被告就其主張原告於108年10月間竊取侵占被告記憶城堡工 地拆下之氣密窗乙節，固提出證人張耀銘之證言為據。然質 之證人即記憶城堡民宿業者張耀銘於本院具結證稱：我的記 憶城堡工作室裝修工程是被告承攬，原告是被告派來的裝修 員工之一，記憶城堡工作室氣密窗共拆下8個，原告問我可 不可以給他，當時因被告未向我表示這些拆下來的氣密窗要 留給被告，所以我同意將這些拆下的氣密窗給原告，原告隨 即將之取走等語明確（見本院卷一第238頁），足認該些氣 密窗於原告取走時，乃係證人張耀銘所有，並非被告之物， 且原告取走該些氣密窗時，亦是得到證人張耀銘之同意及贈 與，自非竊取或侵占被告之物甚明。職是，被告主張原告於 108年10月間竊取侵占被告記憶城堡工地拆下之氣密窗乙節 ，顯不可採。從而，被告以此為由依勞基法第12條第1項第4 款終止兩造間勞動契約，即屬無據。 ⑶基上，被告主張系爭勞動契約業經其於108年11月5日以勞基 法第12條第1項第4款規定合法終止，並無理由。 ⑷至被告辯稱：若認伊於108年11月5日以竊盜、侵占為由終止 兩造間勞動契約為不合法，則原告自108年11月6日起即未上 工，亦已符合勞基法第12條第1項第6款「曠職3日」之終止 事由。另原告於服勞務期間，亦有向施工之工地業主稱「勿 將工地施工報酬給付被告」之違反勞動契約且情節重大情事 ，亦屬勞基法第12條第1項第4款之終止事由，故兩造間勞動 契約亦因前開原因終止云云。然按為使勞工適當地知悉其可 能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其 被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改 列其解僱事由，同理，雇主亦不得就原先所列解僱通知書上 之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字 第1921號、101年度台上字第366號民事判決意旨同此見解） 。查，觀之109年1月15日勞資爭議調解紀錄記載：「勞方主 張：108年11月5日因老闆懷疑伊竊取公司材料而開除他... 。資方主張：...勞方在伊公司所經手的工作，又多次竊取 伊公司工程材料之不良紀錄...才叫他不用來上班」等語， 並經出席該次勞資爭議調解之兩造確認無誤後，在該紀錄上 簽名等情，有社團法人宜蘭縣勞工志願服務協會勞資爭議調 解紀錄附卷可參（見本院卷一第18頁至第19頁），足見被告 解僱原告時所告知之事由係主張原告有竊取工程材料。則依 前揭說明，被告於本件審理時主張原告尚有自108年11月6日 起曠職3日，及違反勞動契約向施工之工地業主稱「勿將工 地施工報酬給付被告」之解僱事由，顯係被告於原終止勞動 契約事由外，於訴訟中再追加主張終止勞動契約事由，揆諸 前揭說明，自不應允許。本院亦無需審酌被告前揭追加主張 解僱事由有無理由，附此敘明。 ⒉被告備位主張系爭勞動契約業經原告於108年11月21日以LIN E向訴外人張耀銘表示「員工不做最大」之方式自請離職而 終止，有無理由？ ①按對話為意思表示者，以相對人了解時發生效力；非對話者 ，以通知達到相對人時發生效力，民法第94條、第95條第1 項定有明文。 ②查原告有於108年11月21日以LINE傳送「老闆什麼事情都要 跟員工計較又小氣自己又不工作以為他最大員工不做最大」 之文字訊息與訴外人張耀銘（以下逕稱其名）乙情，為原告 所不爭執，並有LINE對話翻拍列印紙本附卷可參（見本院卷 一第123頁），固堪信為真實。上開訊息雖載有「員工不做 最大」之文句，但原告否認此係表示終止勞動契約之意。而 觀上開訊息前後文之文義及發送對象，尚難認定原告係以此 表示主動終止兩造間勞動契約之意思，至多僅係原告對他人 抱怨發牢騷之情緒抒發，是被告主張原告以「員工不做最大 」之文句作為主動終止兩造間勞動契約之意思，已難採認。 且上開文字訊息發送對象乃張耀銘，自非兩造間之對話。又 原告並無請求張耀銘將上開訊息傳送與被告，亦據張耀銘於 本院中證述明確（見本院卷一第240頁），足見上開訊息亦 非原告對被告之「非對話意思表示」通知，則張耀銘既非原 告雇主，亦無證據證明其於斯時有代被告受意思表示之權利 ，則縱認原告上開訊息內所稱「員工不做最大」之文句有終 止兩造間勞動契約之意思，亦不生終止兩造間勞動契約之效 力。是被告辯稱爭勞動契約業經原告於108年11月21日以LIN E向張耀銘表示「員工不做最大」之方式自請離職而終止云 云，洵無足採。 ⒊原告主張系爭勞動契約業經其於108年12月18日以勞基法第 14條第1項第5、6款規定申請勞資爭議調解時，同時並為終 止系爭勞動契約之意思表示，而該終止契約之意思表示至遲 於109年1月15日勞資調解會議時為被告所知悉，而於109年1 月15日合法終止，有無理由？ ①按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起，30日 內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。 復按「具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者，應參 加本保險為保險對象：……二、㈡公民營事業、機構之受僱 者。」、「被保險人區分為下列六類：一、第一類：…㈡、 民營事業、機構之受僱者。」、「各類被保險人之投保單位 如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校 、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位……」、「第一 類至第三類被保險人及其眷屬之保險費，依被保險人之投保 金額及保險費率計算之；保險費率，以6％為上限」、「第 18條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、 第一類被保險人：㈠第10條第1項第1款第1目被保險人及其 眷屬自付30％，投保單位負擔70％……」全民健康保險法第 8條第1項第2款第2目、第10條第1項第1款第2目、第15條第1 項第1款、第18條第1項、第27條第1項第1款第1目分別著有 明文。又按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提 繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「 雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 6％」勞退條例第6條第1項、第14條第1項亦分別有明文規定 。查原告主張被告未為原告按月提繳退休金，儲存於勞保局 設立之勞工退休金個人專戶，亦未替原告投保健保之事實， 均為被告所不爭執，堪信為真實。則原告主張被告有違反勞 工法令，致有損害其權益之虞之情事，堪以採信。 ②按終止權之行使，依民法第263條準用同法第528條之規定， 應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第22 94號民事判決先例意旨同此見解）。又非對話而為意思表示 者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第 95條第1項定有明文。另按所謂默示之意思表示，係指依表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（ 最高法院98年度台上字第633號、101年度台上字第1294號民 事判決意旨均同此見解）。查，原告主張其於108年12月18 日聲請調解時，已有為終止兩造間勞動契約之意思表示等語 ，並提出社團法人宜蘭縣勞工志願服務協會勞資爭議調解紀 錄為證（見本院卷一第18頁至第19頁）。觀諸前開勞資爭議 調解紀錄勞方（即原告）主張部分係記載：「...於108年11 月5日因老闆懷疑伊竊取公司材料而開除他，也因此不給付 伊薪水，迄今積欠伊12月工資3萬元、107年至108年間計5萬 8千元工資。且工作期間沒有投保勞健保及提繳勞退6％等， 故請求非自願離職證明、資遣費、積欠工資、...未提繳勞 退6％之損失等項目」等語，堪認原告於108年12月18日向宜 蘭縣政府申請為本件勞資爭議調解時，已有以被告違反勞工 法令，致有損害其權益之虞之情事，而為終止勞動契約之默 示意思表示。是原告主張其於108年12月18日申請勞資爭議 調解時，已依勞基法第14條第1項第6款規定為終止勞動契約 之意思表示等語，尚非無稽。 ③又原告上開依勞基法第14條第1項第6款規定為終止勞動契約 之意思表示通知，至遲於109年1月15日被告出席勞資爭議調 解會議時已達到被告，此有上開勞資爭議紀錄在卷可參（見 本院卷一第18頁至第19頁）。是原告上開終止兩造間勞動契 約之意思表示，至遲已於109年1月15日通知達到被告時發生 終止兩造間勞動契約效力。 ④被告雖辯稱其於108年11月5日終止兩造間勞動契約叫原告不 要再做時，原告也回稱「好不要做，就不要做」等語，足見 縱使被告於該日單方終止兩造間勞動契約不合法，兩造間亦 已於108年11月5日合意終止勞動契約云云。然按契約合意終 止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效 力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第 一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再 訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件 仍應依民法第153條之規定定之。又契約之成立，須有要約 與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即 契約尚未合法成立，自不發生契約之效力(最高法院88年度 台上字第661號判決要旨參照)。查，被告於108年11月5日係 以原告有多次竊取被告工程材料為由而開除原告之事實，有 勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷一第18頁），足見原告並 無自願離職之意思，且被告既係基於單方終止權之發動，片 面表示終止勞動契約，足徵其並無向原告為合意終止兩造間 勞動契約之要約甚明，則原告於被告告知開除情事後回稱「 好不要做，就不要做」等語自亦無法視為承諾。是被告辯稱 原告於108年11月5日被告叫原告不要再做時，回稱「好不要 做，就不要做」，兩造已於該日合意終止勞動契約云云，自 非可採。 ⑤被告雖又辯稱原告於108年12月18日主張被告未為原告按月 提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，亦 未替原告投保健保等事由終止兩造間勞動契約，已逾勞基法 第14條第2項規定之30日除斥期間云云，並以證人林志雄、 陳泓翔、高陳宏安、蔡燿吉之證詞為據。惟觀之證人林志雄 、陳泓翔、高陳宏安、蔡燿吉於本院中之證言（見本院卷一 第244頁至第265頁），均未就原告係何時及如何知悉被告未 按月提繳退休金儲存於勞保局設立之原告勞工退休金個人專 戶及投保健保等情事為任何證述，自無從證明原告於108年 12月18日以上開事由依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩 造間勞動契約已逾30日之除斥期間。而除此外，被告復未舉 證證明原告有知悉其違反勞工法令致權益受有損害之虞已逾 30日情事。況且，被告既未舉證證明兩造間勞動契約於108 年12月18日前已合法終止，則身為雇主之被告仍應依上開法 規「按月」提繳108年11月份、12月份之退休金至原告勞工 退休金個人專戶，及為原告投保健保，然被告並未為之，足 見被告於108年12月18日以上開事由依勞基法第14條第1項第 6款規定終止兩造間勞動契約未逾30日之除斥期間甚明。是 被告此部分所辯，顯不可採。 ㈢原告依勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費 ，有無理由？如有，請求有據之數額若干？ ⒈按雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依下列規定 發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每 滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，二、依前款計算 之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月 者以1個月計，勞基法第17條第1項定有明文。上開規定，於 依勞基法第14條終止契約時準用之，同法第14條第4項亦有 明定。另勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月 之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平 均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例 第12條第1項定有明文。 ⒉承前所述，原告既已依勞基法第14條第1項第6款規定，合法 終止勞動契約，自得依前開規定請求被告給付資遣費。 ⒊原告主張其自106年2月15日起受僱於被告，至108年12月18 日止，工作年資共計2年10月3日，以勞動契約終止前6個月 之平均工資每月53,333元計算，被告應給付資遣費75,555元 等語；被告則辯稱原告係107年年初始受僱被告，且原告任 職期間係採日薪制，兩造約定日薪2300元尚包含被告因未提 撥勞退金及未投保勞、健保而給原告之補貼費用500元，故 原告實際日薪應為1,800元等語。經查： ①按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算 方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。雇 主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐 日記載勞工出勤情形至分鐘為止，勞基法第23條第2項、第3 0條第5項、第6項前段分別定有明文。又勞工請求之事件， 雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正 當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為 真實，勞動事件法第35條、第36條第5項亦分別定有明文。 ②原告於本院訊問時自承其是於107年初開始替被告工作等語 明確（見本院卷一第200頁），足徵原告對被告主張其係於 107年年初始受僱被告之事實已為自認，則原告受僱於被告 之工作年資應自107年1月1日開始起算，堪以認定。 ③原告主張其受僱被告期間，兩造約定原告日薪為2,300元之 事實，為被告所不爭執，堪信為真實。被告辯稱兩造約定之 原告日薪2,300元內有包括被告因未提撥勞退金及未投保勞 、健保而給與原告之補貼費用500元，故原告實際每日工資 為1,800元乙節，為原告所否認，則被告就此有利於己之事 項，應負舉證責任。就此，被告雖以證人林志雄、陳泓翔、 高陳宏安、蔡燿吉之證詞為據。惟觀之證人林志雄、陳泓翔 、高陳宏安、蔡燿吉於本院中之證言（見本院卷一第244頁 至第265頁）均僅係證述其等自身與被告之薪資約定情形， 並未就兩造間薪資約定情形，或兩造間關於原告日薪之約定 是否包括被告所稱補貼費用等節為任何證述。而稽之勞工工 資係與雇主個別約定，各勞工工資本不盡相同，自無從憑上 開證人之證詞證明兩造間關於原告日薪之約定有包含被告所 稱之補貼費用。且觀之原告所提出之薪資袋（見本院卷一第 20頁至第23頁），其上「應支金額」項下之「日薪」欄已明 確記載2,300元，而「應扣金額」項下，除「前借款」欄有 記載原告領薪先前向被告借款支之金額外，並無任何補貼款 項目及金額之記載。被告復未提出原告其他薪資書面資料， 難認已盡勞基法第23條第2項所規定雇主應置備勞工工資清 冊之法定義務及訴訟上提出義務。是被告辯稱兩造約定之原 告日薪2,300元內有包括被告因未提撥勞退金及未投保勞、 健保而給與原告之補貼費用500元，故原告每日工資實際僅 為1,800元乙節，既未能舉證以實其說，即無可採。原告主 張其受僱被告期間，兩造約定原告每日工資為2,300元之事 實，堪以認定。 ④基上，兩造既不爭執原告工資係以日薪計酬，則原告每月平 均工資即應以出勤日之日薪總和作為計算基準。又原告於10 8年5月至同年10月以出勤日之日薪總和所計算之每月薪資分 別為56,350元、54,050元、58,650元、56,350元、50,600元 、44,000元等情，有原告提出之薪資袋在卷可按（見本院卷 一第20頁至第23頁），並經本院認定如前（即原告10月份薪 資部分）。則其於108年12月18日前之前6個月之平均工資應 為53,333元（元以下四捨五入）。另原告工作期間自107年1 月1日起至108年12月18日止，工作年資共計1年11月17日， 新制資遣基數為【0+365/372】（新制資遣基數計算公式：( (年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），則原告得請求被告 給付之資遣費為52,329元（計算式：月薪×資遣費基數，元 以下四捨五入）。故原告此部分請求，於52,329元之範圍內 應予准許，逾此部分應予駁回。 ㈣原告依就業保險法第11條第3項、勞動基準法第19條之規定 ，請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？ 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕；勞基法第19條定有明文。又按「第1項離 職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發 給之證明」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單 位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一 離職」，就業保險法第25條第3項、第11條第3項分別有明文 規定。查，兩造間勞動契約經原告依勞基法第14條第1項第6 款規定終止，業經本院認定如前，即屬就業保險法第11條第 3項規定所稱之非自願離職，原告自得依同法第11條第3項規 定，請求被告發給非自願離職證明書。是原告請求被告發給 記載離職原因為非自願離職之服務證明書，即屬有據，應予 准許。 ㈤原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條 第1項之規定，請求被告提繳勞工退休金至原告所開立之勞 動部勞工保險局勞工退休金個人專戶，有無理由？如有，請 求有據之數額若干？ ⒈按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害 ，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院106 年度台上字第1602號判決意旨同此見解）。查，被告未依法 按月提繳勞退金，業如前述，則被告既係原告之雇主，於原 告受僱期間未依前揭規定按月提繳退休金，原告之勞工退休 金專戶本金及累積收益之財產權益將受損害，則原告依勞退 條例第31條第1項規定，請求被告將未提繳之金額繳納至其 退休金專戶，自屬有據。 ⒉又按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之 標準，向勞保局申報，勞退條例施行細則第15條第1定有明 文。亦即被告應為原告提繳退休金，係以勞工每月工資為計 算基礎。另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查原告每月工資 繫諸出勤日數而不固定，而原告上開受僱於被告期間之每月 工資數額，除108年5月至9月份有原告提出之薪資袋可證， 及兩造不爭執原告108年10月份工資數額為44,000元外，其 餘月份之工資數額及原告出勤日數，兩造均陳述無法提出， 而不能證明原告受僱被告期間因被告未依勞退條例之規定按 月提繳勞工退休金所致之確切損害數額。本院爰依民事訴訟 法第222條第2項之規定，審酌原告提供108年5月至9月份薪 資袋所載每月出勤日數，及以108年10月份工資44,000元回 推計算之該月出勤日數（計算式：44,000÷2,300＝19，小 數點以下四捨五入），取其平均數即23日【計算式：（24.5 +23.5+25.5+24.5+22+19）÷6＝23，小數點以下四捨五入】 ，及本院前揭認定之原告每日工資2,300元，及上開有證據 可佐之108年5月至10月工資，與兩造不爭執原告自108年11 月5日起至兩造間勞動契約合法終止日止均無再出勤，併參 考上開勞退條例施行細則規定及勞工退休金月提繳工資分級 表（見本院卷一第26頁至第28頁），計算原告因此所受損害 數額即被告應提繳之金額及總金額如附表所示。是原告請求 被告應提繳至其於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之金額 ，於70,896元之範圍內應予准許，逾此部分應予駁回。 ⒊又被告主張其於原告受僱期間每日均有給付原告未提撥勞退 金及未投保勞、健保之補貼費用500元乙節，並未舉證以實 其說，而不可採，業經本院認定如前，則被告主張以此每日 補貼費用之總額與原告請求有據之前揭損害金額予以抵銷， 自屬無據，洵無足採。 ㈥被告主張以遭原告竊取記憶城堡拆除窗戶之損失5萬元，及 遭原告冒被告名義向三建公司訂貨並侵占該等訂貨材料之損 害34萬4,771元，和遭原告侵占基隆工地拆除C型鋼之損害3 萬，作為抵銷原告本件請求有據之工資、資遣費金錢給付， 有無理由？ ⒈按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且 主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判決意 旨參照）。查被告主張原告竊取侵占其所有記憶城堡工地拆 除之窗戶，致被告受有5萬元損害；冒名訂購並侵占如本院 卷一第100頁至第121頁所示估價單上所載貨品，致被告受有 34萬4,771元損害；侵占被告所有基隆工地拆除之C型鋼，致 被告受有3萬元損害等節，既均為原告所否認，則被告對原 告有上開侵權行為之成立要件等有利於己之事實，應負舉證 之責。 ⒉原告取走記憶城堡工地拆下氣密窗時，該等氣密窗乃係證人 張耀銘所有，並非被告之物，且原告取走該些氣密窗時，亦 是得到證人張耀銘之同意及贈與，並非竊取或侵占被告之物 等情，業經本院認定如前。是被告主張原告於108年10月間 竊取侵占被告記憶城堡工地拆下之氣密窗乙節，顯不可採。 則被告請求原告就此應負侵權行為損害賠償責任，並以此行 為所致被告損害金額與原告本件請求有據金額主張抵銷，即 屬無據，為無理由。 ⒊被告主張原告於107年間竊取侵占被告基隆七堵工地拆下之C 型鋼乙節，固提出證人王萬捷之證言為據。然質之證人即基 隆七堵工程定作人王萬捷於本院具結證稱：我有委託被告裝 修我基隆七堵住處的鐵皮屋，當時被告派了4個員工到施工 現場施工，原告也是其中之一，施工期間約一星期，但這期 間的員工是否都相同，我不確定，被告當時並未向我表示要 用拆下的C型鋼折抵工程款，所以我就將拆下的廢鐵、C型鋼 材料送給現場施工人員讓他們載走等語明確（見本院卷一第 241頁至第242頁），足認該些C型鋼經包含原告在內之現場 施工人員取走時，乃係證人王萬捷所有，並非被告之物，且 該等施工人員取走該些C型鋼時，亦是得到證人王萬捷之同 意及贈與，自非竊取或侵占被告之物甚明。職是，被告主張 原告於107年間竊取侵占被告基隆七堵工地拆下之C型鋼乙節 ，顯不可採。則被告請求原告就此應負侵權行為損害賠償責 任，並以此行為所致被告損害金額與原告本件請求有據金額 主張抵銷，即屬無據，為無理由。 ⒋被告主張原告於107年間冒名訂購並侵占如本院卷一第100頁 至第121頁所示估價單上所載貨品乙節，固提出該等估價單 、三建公司107年5月至同年9月份估價明細表（見本院卷一 第335頁至第343頁）、證人陳琦典之證言（見本院卷一第 287頁至第293頁）為據。惟上揭估價單、估價明細表至多僅 能證明被告工程行曾向三建公司訂購或退回該些估價單內所 載貨品，並由原告簽收該些估價單，惟尚無從逕以此推認該 等估價單內所載貨品係遭被告冒名訂購及侵占。而證人即三 建公司業務管理人員陳琦典於本院具結證稱：被告是三建公 司客戶，被告工程行主要都是被告本人來訂貨，而我方在接 獲非工程行負責人來叫貨時，第一次均會和工程行負責人確 認叫貨者是否有得到工程行負責人之同意，另我方在出貨前 均會聯繫工程行負責人詢問貨品是要送到工地或工程行。我 不知道原告有無竊取或侵占本院卷一第100頁至第121頁估價 單上所載貨品，我方於前揭估價單所載貨品出貨次月5日向 被告請款時，被告沒有向我反應工程行並未叫過這些貨，或 是這些貨遭原告取走等語（見本院卷一第287頁至第293頁） ，已明確證述其不知道原告有無冒名訂購竊盜或侵占上開估 價單內所載貨品，自無從憑其證詞證明該等估價單內所載貨 品係遭被告冒名訂購及侵占。基上，被告未舉證證明原告有 其所主張之冒名訂購並侵占上開估價單所載貨品之侵權行為 ，則被告請求原告就此應負侵權行為損害賠償責任，並以此 行為所致被告損害金額與原告本件請求有據金額主張抵銷， 即無理由。 六、綜上所述，原告依勞動契約，民法第486條，勞基法第19條 ，勞退條例第12條第1項、第2項、第31條第1項，就業保險 法第11條第1項等規定，請求：㈠被告應給付原告140,329元 （即未給付工資88,000元＋資遣費52,329元），及自起訴狀 繕本送達翌日即109年4月25日（見本院卷一第34頁送達回證 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提 繳70,896元至原告之勞工退休金專戶。㈢被告應開立非自願 離職證明書予原告部分，均屬有據，應予准許。逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。 七、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權 宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將 請求標的物提存而免為假執行。除別有規定外，本法於施行 前發生之勞動事件亦適用之。勞動事件法第44條第1項、第2 項、第51條第1項分別定有明文。本判決所命主文第1、2項 給付部分，係就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，依據上 開規定，本院應依職權宣告假執行及免為假執行。至主文第 3項部分，經核係命債務人為一定之意思表示，依強制執行 法第130條第1項之規定，視為自判決確定或執行名義成立時 已為其意思表示，此係因該項債務，僅在使債權人取得債務 人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如為宣告假 執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與強制 執行法第130條規定不合，自亦不適於宣告假執行。從而， 原告雖陳明願供擔保而聲請宣告假執行，本院仍認無從准許 。另原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 據，亦不應准許，爰均予以駁回。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 勞動法庭 法 官 謝昀璉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 2 月 25 日 書記官 劉婉玉 附表（詳附件）。