臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度簡上字第55號
上 訴 人 京冠房屋仲介有限公司
楊家寧律師
莊銘有律師
訴訟代理人 沈志成律師
上列
當事人間請求給付服務
報酬事件，
上訴人對於民國112年7月4日本院羅東簡易庭111年度羅簡字第342號第一審判決提起上訴，本院於民國113年1月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國111年2月26日委託上訴人出售被上訴人所有宜蘭縣○○鄉○○0段000地號土地（下稱
系爭土地），並簽訂土地專任委託銷售契約書，約定於委託
期間即111年2月26日起至同年4月30日止，由被上訴人以委託銷售價額新臺幣（下同）653萬元（每坪3萬3,000元，含被上訴人負擔之土地增值稅及服務報酬在內），委託上訴人出售，並約定服務報酬為成交價額4％計算（下稱系爭委託銷售契約書）。
復於同日續簽訂委託事項變更契約書，變更委託價額為630萬元（含仲介服務報酬與相關費用，下稱系爭委託事項變更契約書）。上訴人
嗣後尋得買方即原審原告何建南（未提起上訴，已確定）表示同意以總價650萬元（含服務費）承購系爭土地，已達被上訴人之委託價格，且經何建南簽訂購買
不動產買賣意願書（下稱系爭買賣意願書）並提出111年2月25日簽發、同年3月15日到期、面額10萬元之
本票1紙（下稱系爭本票）作為斡
旋金交付上訴人，上訴人於同年月28日即告知被上訴人已尋得買主，被上訴人亦於同日簽署並同意依照系爭買賣意願書之條件出售，且確認上訴人已依約收受系爭本票為定金，更約妥於111年3月6日進行簽約。
詎被上訴人竟於111年3月5日告知上訴人不願出售系爭土地並拒絕簽訂
買賣契約，顯屬可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂買賣契約，依系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款、系爭買賣意願書第4條規定，被上訴人仍應支付上訴人約定之服務報酬，並加倍返還何建南已收全部定金。為此，
爰依
民法第249條第3款、第568條、系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款、系爭買賣意願書第4條等規定提起
本件訴訟，
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人26萬元（計算式：650萬元×4％＝26萬元），及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息；㈡被上訴人應給付何建南10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5％計算之利息；㈢願供
擔保請准宣告
假執行。
㈡於本院補充陳述：
依系爭委託銷售契約書第6條、系爭買賣意願書第3條、第4條等內容可知，被上訴人回簽系爭買賣意願書時即已成立買賣契約之預約，斡旋金亦同時轉為定金，被上訴人是確認已收到買方支付之定金後始簽署系爭買賣意願書，上訴人僅係暫為保管該筆定金，待買賣雙方簽立買賣契約，則再轉為簽約金。至系爭本票雖有記載到
期日，僅為權利行使時間而已，並不妨礙其具有定金契約之要物性，且上訴人不動產所屬之營業員即證人蔡雅如曾於000年0月0日下午16時25分至同時36分間曾傳訊系爭本票之翻拍照片予被上訴人，可見系爭支票已送達使被上訴人知悉內容，而翌（2）日上訴人亦曾詢問能否提早與何建南簽訂正式買賣契約，足認何建南與被上訴人間已成立定金契約。詎被上訴人竟於111年3月5日恣意毀諾，致買賣雙方無法簽立買賣契約，是依系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款約定，上訴人仍得請求被上訴人給付服務報酬。
二、被上訴人則以：上訴人與何建南係於111年2月25日簽立之系爭買賣意願書，並收取系爭本票，然被上訴人係於111年2月26日始與上訴人簽訂系爭委託銷售契約書，是上訴人於尚未受被上訴人專任委託銷售系爭土地之前，其依系爭買賣意願書代收斡旋金之行為，對被上訴人並不生收受定金之效力。且上訴人明知何建南交付系爭本票斡旋時，其承買總價為600萬元，而被上訴人與上訴人間簽立系爭委託事項變更契約書約定之售價則為630萬元，是被上訴人收受系爭本票時，顯不符系爭委託銷售契約書約定被上訴人得代收定金之情形。再者，系爭本票於111年2月28日被上訴人簽署系爭買賣意願書時，尚未到期，並無證據證明被上訴人知悉系爭本票係有記載到期日之本票，而上訴人亦未依系爭委託銷售契約書第7條第7項前段之約定，實際交付系爭本票予被上訴人收執，顯欠缺定金契約之要物性，是何建南與上訴人間之定金契約自尚未成立。是上訴人主張被上訴人應給付仲介費用，並無理由等語為辯。
三、原審判決上訴人原審之訴及假執行之
聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，於本院為
上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人26萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、
兩造協議不爭執事項（見本院卷第69至70頁，並依判決格式增刪修改文句）：：
㈠被上訴人於111年2月26日與上訴人簽訂系爭委託銷售契約書，約定於委託期間即111年2月26日起至同年4月30日止，由被上訴人以委託銷售價額653萬元（每坪3萬3,000元，含被上訴人負擔之土地增值稅及服務報酬在內），委託上訴人出售被上訴人所有之宜蘭縣○○鄉○○0段000地號之系爭土地，並約定服務報酬按成交價額4％計算。另系爭委託銷售契約書約明被上訴人同意授權上訴人於買方出價達於委託價額且承購條件與委託契約相當或更有利時，上訴人無再行通知被上訴人即可全權代理收受定金（第6條第2項）。上訴人依約代為收受定金後，因可歸責於被上訴人之事由而不願或無法與上訴人所介紹之客戶簽立土地買賣契約書時，仍視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人應支付上述服務報酬（第8條3項第3款）
等情。而兩造復於同日簽訂系爭委託事項變更契約書，就系爭土地之委託價額變更為630萬元（含全部費用，如代書費、鑑定費、履保費、實價登錄費、排水法定地政相關費用與仲介服務費4％）。上述2份契約雖記載「委託人業已於中華民國111年2月26日攜回審閱3日」並經被上訴人於委託人欄簽名，但實際上被上訴人並未攜回契約審閱。
㈡何建南於111年2月25日與上訴人簽訂系爭買賣意願書，由何建南提出111年2月25日簽發、同年3月15日到期、面額10萬元之系爭本票1紙交付上訴人以為斡旋金。並於系爭買賣意願書記載第1條房地產承買總價額為650萬元整、簽約總價650萬元整（含服務費），並約定至111年3月15日為斡旋有效期間，由上訴人代為斡旋。系爭買賣意願書第4條並記載斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。如係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金等情，並經被上訴人於111年2月28日15時在系爭買賣意願書「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已
收訖買方支付之定金無誤」之賣方簽章欄位簽名。
㈢上訴人於111年2月28日以通訊軟體告知被上訴人已約買方簽約，被上訴人則於同年月3月5日上午回覆以系爭土地不願出售等情。
㈣111年12月23日被上訴人提出
答辯狀，撤銷系爭委託銷售契約書及委託事項變更契約書之意思表示，上訴人於111年12月23日收受上述答辯狀之送達。
㈤被上訴人就簽訂系爭委託銷售契約書、系爭委託事項變更契約書未經攜回乙節，已不再爭執為無效事由。
㈥被上訴人不再主張受詐欺而欲撤銷系爭委託銷售契約書、委託事項變更契約書等之意思表示。
五、兩造爭執
要旨（見本院卷第70頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院論斷：
㈠上訴人收受收受系爭本票並不生被上訴人收受定金之效力，何建南與被上訴人間就系爭土地之定金契約並未成立：
⒈按斡旋金係指不動產買方所欲承購之買賣條件未達賣方委賣之條件時，買方為表示其購買之誠意，
乃交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋之用，委託仲介業者代其向賣方洽談、斡旋買賣條件。是斡旋金契約之當事人為買方與仲介業者，而斡旋金契約之成立，係以買方交付一定金額之金錢或替代物予仲介業者作為斡旋金為其要件。而於簽立買賣預約時所交付之定金，則係為擔保
本約（買賣契約）之成立為目的，係所謂「立約定金」。立約定金契約之當事人為買方與賣方，乃契約當事人之一方以確保將來契約簽立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，故亦為要物契約，必有現金或代替物之交付始告成立，此觀最高法院110年度
台上字第1851號民事
裁判謂：「定金契約為要物契約，需有交付
標的物之行為始告成立」等語亦明。是斡旋金與定金兩者之
法律性質不同。又支票雖係有價證券，
惟其本身係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付遠期支票或未到期之本票予他方，充作定金，雙方必均有
代物清償之意思，要物契約始視為成立（最高法院103年度台上字第775號民事裁判意旨
參照）。
⒉上訴人雖主張被上訴人於111年2月28日於系爭買賣意願書上簽名，且上訴人依系爭委託銷售契約書第6條第1項、第2項之授權，已代被上訴人收受系爭本票以為定金等情。然查，系爭買賣意願書第2條約定：「買方為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書同時支付新台幣壹拾萬元整作為為斡旋金。（並於本票欄位勾選，且記載票據號碼413083，
發票日111年2月25日）」等語，此有系爭買賣意願書（見原審卷第27頁）在卷
可按，顯見上訴人與何建南間簽立之系爭買賣意願書係屬斡旋金契約之性質，則上訴人於111年2月25日收受何建南所交付之系爭本票僅屬斡旋金，於依約可轉成定金前，並不具前述立約定金之性質。
而不論系爭委託銷售契約書或系爭買賣意願書，均係上訴人身為企業經營者單方預先擬定之定型化契約，上訴人既明確區分斡旋金與定金
性質不同，且斡旋金於符合一定條件下始轉換為定金，解釋上自不容混用。 ⒊再者，何建南雖最初就系爭土地承買價格出價600萬元，但經上訴人之業務員告知被上訴人不願以600萬元出售後，何建南遂提高出價至含服務費用與各項費用650萬元之價格，而達被上訴人委託出售系爭土地之條件等情，此固有證人邱小蘋、蔡雅如於原審審理時到庭證述在卷。然依
系爭買賣意願書第3條第1項約定：「自簽立本意願書至111年3月15日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可代為收受買方支付之定金
時，受託人得全權代理買方將斡旋金
視同定金
交予賣方，此據即自動視為定金
收據，買方絕無異議，買方與賣方應予轉定之日起5日內簽訂不動產買賣契約書。」等語（見原審卷第27頁）。何建南雖提出系爭本票交付上訴人以為斡旋金，惟被上訴人於111年2月28日簽署系爭買賣意願書時，系爭買賣意願書第2條關於系爭本票記載事項，並無到期日之記載，故並無證據
足證被上訴人於簽署系爭買賣意願書時，知悉系爭本票屬有記載到期日之本票，且有同意收受或同意上訴人代為收受未到期之系爭本票充作定金之意，或有特約約定以系爭本票面額所表彰之金錢價值充作定金之情，
自不生上訴人
持有之系爭本票即斡旋金可轉成定金之效力，則依前述說明，被上訴人於111年2月28日簽署系爭買賣意願書時，因系爭本票尚未到期，而欠缺定金契約之要物性，何建南與被上訴人間之定金契約即尚未成立，
當未發生上訴人持有之系爭本票可依約轉成定金
之效力。 ⒋又按，「甲方同意乙方可為買賣雙方之代理人。甲方同意授權乙方於買方出價達於委託價額且承購條件與本委託書相當或更有利於甲方時，乙方無須再行通知甲方即可全權代理收受定金」，系爭委託銷售契約書第6條第1、2項雖亦有明文約定，但此係指上訴人業經被上訴人授權得於條件成就時逕為收受已符合定金性質之買方所提出之定金，要
非指上訴人收受買方之斡旋金後，於買方出價達於委託價額且承購條件與本委託書相當或更有利時，一概均可將斡旋金轉成或視同定金。是依前所述，上訴人雖依前述斡旋金契約而收受何建南所提出之系爭本票，但於111年2月28日被上訴人於系爭買賣意願書簽名時，系爭本票尚未到期，何建南與被上訴人間之定金契約尚未成立，系爭本票並未具轉成定金之效力，縱上訴人與被上訴人間有上述授權約定，亦無從產生被上訴人已收受定金之效力。此外，「乙方應予收受定金後24小時內送達甲方」，此亦有系爭委託銷售契約書第7條第7項前段有明文規定。縱上訴人所持有之斡旋金雖於斡旋期間且賣方承諾時可轉為定金，但依系爭買賣意願書第3條第1項或前述約定，仍應由上訴人代為轉交定金予賣方即被上訴人後，斡旋金始有於一定條件成就時轉為定金，且於交付予賣方時，而生買賣雙方定金契約成立之效力。然被上訴人否認於前述系爭買賣意願書有效斡旋期間有收執系爭本票之事實，是
難認上訴人有於斡旋期間，已合於契約約定將所持斡旋金合法轉為定金並交被上訴人收執，則何建南與被上訴人就系爭土地之定金契約始終未能有效成立。
⒌至上訴人復以證人蔡雅如曾於000年0月0日下午16時35分至同時36分間傳訊系爭本票之翻拍照片予被上訴人乙節，並提出被上訴人與證人蔡雅如間之對話紀錄為佐（見原審卷第39至41頁）。然為被上訴人否認。而
觀諸雙方間於111年3月1日之對話紀錄，被上訴人先於下午16時22分稱：「蔡經理，我想看一下買方的斡旋單跟斡旋金」等語；證人蔡雅如則於下午16時28分固稱：「本票等我回公司我Line給你。」等語，復於下午16時45分稱：「我請秘書幫我拍。」等語，另於下午16時36分則稱：「不過此部分因為卡在個資再麻煩保密一下。」等語，於後2則訊息中間則顯示「您已收回訊息。」（見原審卷第39至41頁），惟被上訴人否認該收回之訊息即為系爭本票，是該則收回之訊息是否確為系爭本票之翻拍照片，已屬有疑。再者，縱
認證人蔡雅如收回之訊息確為系爭本票，然上訴人
自承其提示系爭本票予被上訴人確認內容之時點即為
前揭000年0月0日下午16時35分至同時36分間，並無其他時點等語（見本院卷第88頁），
足徵被上訴人於簽署系爭買賣意願書時，並未見過系爭本票，其自亦無從知悉系爭本票尚未到期之情，且由此
益徵上訴人確實未依約於24小時內將系爭本票交付予被上訴人收執。從而，何建南與被上訴人就系爭土地之定金契約即自始尚未有效成立。
㈡上訴人上訴聲明所示之請求，並無理由：
按甲方收受定金或乙方依約定代為收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立土地買賣契約書時，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應支付第五條第⑴項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方，系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款雖有明文。然查，被上訴人於111年2月28日在系爭買賣意願書為前述簽名時，因何建南與上訴人間之立約定金契約未具備要物性而尚未成立生效，縱在斡旋金契約期間，上訴人亦未依系爭買賣意願書第3條第1項及系爭委託銷售契約書第7條第7項之約定，由上訴人代為轉交系爭本票予被上訴人，則均自不發生上訴人所持之系爭本票即斡旋金轉為定金，並經被上訴人收受之效力，業如前述，故上訴人並不具備因其居間仲介而成立契約之要件，且亦不該當前述系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款被上訴人已收受定金或上訴人已依約代為收受定金之要件，是上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款、民法第568條為仲介服務報酬之請求，並無理由。
六、
綜上所述，
上訴人依民法第568條規定、系爭委託銷售契約書第8條第3項第3款之約定，而為前述聲明所示之請求，並無理由，自均應駁回其訴。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，
附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
法 官 蕭淳元
法 官 黃淑芳
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日