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臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第63號 上　訴　人 即　被　告　合億營造股份有限公司 法定代理人　游正雄 訴訟代理人　包漢銘律師 被　上訴人 即　原　告　黃福祥即明鑫企業社 訴訟代理人　李蒼棟律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於本院民國99年9月 2日羅東簡易庭99年度羅簡字第51號第一審判決提起上訴，本院 於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人部分： ㈠、被上訴人於原審起訴主張： 於民國93年間被上訴人與上訴人訂立工程承攬契約書，約定 由被上訴人承作上訴人向交通部公路總局第四區養護工程處 （以下簡稱四區工程處）承攬之「台九線93K+500~ 95K+326 之拓寬工程」中關於鋼筋加工及組立之部分工程（以下簡稱 系爭工程），並約定系爭工程開工後，被上訴人得於當月30 日前申請上訴人估驗，經估驗合格上訴人簽發估驗單後，被 上訴人以之向上訴人請求給付完成部分之工程款，而上訴人 得將工程款總額之10%作為保留款，而保留款之請領，須待 工程全部完成俟上訴人會同業主正式驗收合格後為給付。而 系爭工程業已完工，並經上開業主即四區工程處驗收合格， 上訴人自應給付系爭工程之保留款新台幣（下同）488,993 元，而上訴人屢經催討，亦未置理，爰依系爭工程合約之約 定，請求上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。為此爰依 上開契約之法律關係請求上訴人給付被上訴人488,993元， 及自98年12月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之 利息。 ㈡、對於上訴人之上訴理由部分則答辯以： １、依台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官94年度核退偵字第110號 及94年度偵續字第30號不起訴處分書所載及上訴人暨陳漢邦 等人之供述可知證人劉士朋及陳漢邦變賣其向上訴人侵佔之 鋼筋之時間分別為93年7月9日、93年夏天、93年8月5日、93 年8月12日、93 年8月17日、93年11月間，被上訴人除於93 年7月9日居間介證人劉士朋與百匯鋼鐵廠之黃德聖結識，並 代為領取該次價賣鋼筋之款項外，其餘各次均由證人劉士朋 與黃聖德交易，被上訴人並未參與。而被上訴人已將所代領 款項全數交付陳漢邦，再由陳漢邦轉交證人劉士朋，被上訴 人並未從中得到任何好處。又被上訴人雖曾向上訴人承包施 作鋼筋工程，惟證人劉士朋及陳漢邦侵占鋼筋，以及被上訴 人居間介紹買主之行為，係在被上訴人開始施作上訴人之鋼 筋工程之前，當時被上訴人對於上訴人調度鋼筋之流程並不 了解，當時證人劉士朋及陳漢邦亦均未告訴被上訴人鋼筋之 來源，故被上訴人不知鋼筋係贓物。且被上訴人僅代證人劉 士朋叫證人陳旺全之貨車一次，即如上訴人所提93年8月16 日出貨單4紙所示，其餘各次均由證人劉士朋自己叫車。另 證人劉士朋係與被上訴人互請對方喝酒吃飯，被上訴人付錢 之次數比證人劉士朋多，並非概由證劉士朋買單。凡上在在 證明證人劉士朋於鈞院所為供述不實，並足以證明被上訴人 並未與證人劉士朋共同侵占。 ２、茲被上訴人既未與證人劉士朋共同侵占，且其並不知證人劉 士朋侵占上訴人之鋼筋，更不曾竊取上訴人之鋼筋。故被上 訴人自得請求上訴人依約給付承攬報酬。 二、上訴人部分： ㈠、上訴人於原審辯稱： １、訴外人劉士朋涉嫌侵占上訴人98,509公斤之鋼筋，被上訴人 因居間牙保並為宜蘭縣警察局羅東分局所偵辦。當時被上訴 人由其配偶至羅東分局向上訴人股東劉石純表示「願意放棄 尾款，希望公司不要追究原告刑事責任」，上訴人因而未提 出相關證據，而使被上訴人牙保贓物罪名為臺灣宜蘭地方法 院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）檢察官為不起訴處分，是 被上訴人既為放棄請求保留款，事後自無再請求之理。 ２、被上訴人雖否認有參與劉士朋竊取鋼筋之行為，然鋼筋銷貨 管道、車輛調度、均是由被上訴人協助劉士朋，甚至由被上 訴人向買方領取第一批出售竊得鋼筋之貨款，且進而協調第 二次貨款，顯然被上訴人所謂不知劉士朋竊取云云，並非可 採。故被上訴人與劉士朋應犯共同侵占犯行或是涉犯牙保贓 物犯行，而屬對上訴人侵權行為，自應對上訴人負損害賠償 責任。則依劉士朋第一批竊取鋼筋為98,509公斤、每公斤最 少10元計算，被上訴人亦應賠償上訴人至少985,090元，而 得以此對被上訴人之損害賠償請求權於被上訴人上開請求範 圍內為抵銷之主張。 ㈡、上訴人就原審判決敗訴部分不服提起上訴，並補稱： １、被上訴人於99年6月28日原審審理時自承：「我跟上訴人說 如果我有竊取，我所有工程款、保留款都放棄。」 (見原審 卷第106頁末7行以下)。因此，如被上訴人確實有參與本件 工地失竊鋼筋之情事，亦因其放棄保留款而不得再行請求。 ２、被上訴人涉及本件部分雖經臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱 宜蘭地檢署）於96年1月24日以94年度偵續字第30號不起訴 處分確定在案，惟： ①、被上訴人黃福祥於96年1月23日在宜蘭地檢署訊問時辯稱： 「我在介紹劉士朋買賣鋼筋時，是在我承包合億公司鋼筋加 工施作之前。」該署並以該抗辯內容為不起訴之理由。但依 被上訴人於本案民事給付承攬報酬乙案中所提之證據，即工 程款請求清單附件四，其中第一欄記載請款日期為93年5月3 日，因此顯見被上訴人黃福祥於所謂「介紹」第一批鋼筋之 同時，即93年7月9日，業已承攬上訴人公司鋼筋工作多時， 因此自足證明被上訴人歷次偵訊所為陳述均屬不實外，更可 證明其確實於介紹買主時充分知悉該批鋼筋屬上訴人所有。 ②、被上訴人黃福祥於94年2月4日在宜蘭縣警察局羅東分局警詢 時陳稱：「我只是幫劉士朋找買主及叫吊車一次而已，我並 沒有參與劉士朋盜賣鋼筋，劉士朋後來與佰匯鋼鐵廠再交易 ，幾次我並不知情。」（宜蘭縣警察局警羅刑字第09400035 61號刑案偵查卷宗第13至14頁）。而宜蘭地檢署94年度核退 偵字第110號不起訴處分書即陳述認定：「被告黃福祥僅於 93年7月9日居中介紹同案被告劉士朋、黃福祥認識，並代為 領取價賣鋼筋之款項，至於同案被告劉士朋與同案被告黃德 聖於附表二至四號之交易，被告黃福祥並未參與。」而為被 上訴人黃福祥不起訴之處分。然查證人陳旺全於100年1月6 日在鈞院作證經具結後陳稱：「出貨單上的名字是我簽的， （依照出貨單的記載應該將該鋼筋運送到台九線合億營造的 工地），當時被上訴人表示先將鋼筋從瑞陽公司載出來後， 送到佰匯公司去存放，須要用的時候再去提出來，我是貨運 業者，送貨的地方都是依照託運人的指示。」、「我是依據 黃先生（指被上訴人）的指示送到佰匯公司去，（當時的工 資）是由被上訴人支付的，每噸約170元計算。」（本院卷 第50、51頁）。從上述證人陳旺全於鈞院之證述，並瑞陽鋼 鐵公司出貨單，足堪認定被上訴人黃福祥警詢所述及原不起 訴理由所載「黃福祥僅介紹買主及收取價款之事宜」，顯然 有偽，亦足證明其確有與劉士朋共同侵占上訴人公司所有鋼 筋之事實。 ３、系爭工程須用之鋼筋均係由上訴人向瑞陽鋼鐵股份有限公司 所訂購，由劉士朋負責調度提領，被上訴人為本件鋼筋彎紮 之承作人，自然知悉劉士朋所調度提領之鋼筋為系爭工程使 用，竟向劉士朋「介紹販售之對象、車輛調度、鋼筋載運、 買方所給款項領取(第一批)」。嗣於第二批款項有問題時， 與劉士朋、陳漢邦共同至買家處協調 ，並且於領取第一次 款項30、40萬元後，向劉士朋索取運費及工班喝酒作樂之費 用（原審卷第108、109頁）。足證被上訴人確實與劉士朋有 共同竊取（侵占）上訴人所有鋼筋之行為，因此自不得再行 要求上訴人給付本件保留款。綜上，本件被上訴人既已承諾 有竊取鋼筋即放棄保留款，雖然被上訴人並無竊取之行為， 惟其所用「竊取」云云（因一般人不了解某一行為在法律上 之評價），應指參與上開劉士朋侵占上訴人公司之情事，因 此依上開被上訴人所自承之事實，其要求上訴人給付保留款 自屬無理。 ４、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」民法第184條第1項著有明文。又按「盜贓之牙保，係 在他人犯罪完成後所為之行為，性質上難認為與該他人共同 侵害被害人之權利，牙保之人與實施竊盜之人，固不構成共 同侵害行為。惟盜贓之牙保，既足使被害人難以追回原物， 因而發生損害，仍難謂非對於被害人為另ㄧ侵害行為，倘被 害人受有損害，容非不得依一般侵權行為之法則，請求牙保 之人賠償其損害。」、「收受贓物，係在他人犯罪完成後所 為之行為，固非與該他人共同侵害被害人之權利而構成共同 侵權行為，惟收受贓物，足使被害人難於追回原物，因而發 生損害，故仍難謂非對於被害人為另ㄧ侵權行為，倘被害人 因此而受有損害，自非不得依一般侵權行為法則，請求收受 贓物之人賠償其損害。」最高法院64年台上字第1364號、88 年度台上字第32號亦分別著有判例及裁判意旨可資參照。從 而本件被上訴人與劉士朋所為構成共同侵占之犯行，自應與 劉士朋負連帶賠償責任，如其所為牙保贓物之犯行，則自應 對於上訴人負損害賠償責任，上訴人亦得以此損害賠償之債 權與之主張抵銷。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，而為 上訴聲明：1、原判決廢棄；2、上開廢棄部分，請求駁回被 上訴人在第一審之訴。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。 四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：被上訴人對於 上訴人保留款請求權是否因其拋棄請求意思表示條件成就， 即被上訴人向上訴人表示：「若有竊取鋼筋就放棄保留款之 請求」之條件是否成就，而不得再向上訴人請求該款項？茲 判斷如下： ㈠、上訴人雖主張以被上訴人於本案所提之工程款請求清單第一 欄所載請款日期為93年5月3日，顯見被上訴人於介紹出售第 一批鋼筋之同時即93年7月9日，業已承攬上訴人公司鋼筋工 作多時，惟被上訴人於96年1月23日在宜蘭地檢署偵訊時辯 稱：「我在介紹劉士朋買賣鋼筋時，是在我承包合億公司鋼 筋加工施作之前」，足證被上訴人歷次偵訊所為之陳述均屬 不實在外，更可證明其確實於介紹買主時充分知悉該批鋼筋 屬上訴人所有云云，惟查，經被上訴人介紹而於93年7月9日 出售之第一批鋼筋，係存放於案外人陳德興所管理之位於宜 蘭縣○○鄉○○○路○○○號旁之空地，而據刑事同案被告 陳漢邦於檢察官偵訊時結證：當時伊確實有和劉士朋帶黃福 祥去冬山那裡看過鋼筋，但沒有告訴黃福祥鋼筋來源等語， 有臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度核退偵字第110號不起訴 處分書及該案件94年8月29日訊問筆錄可稽，核與被上訴人 所辯其介紹鋼筋買賣時對該鋼筋並無贓物之認識乙節，尚屬 相符，則被上訴人就介紹劉士朋出售第一批鋼筋之時間，究 在被上訴人承攬上訴人公司鋼筋之前或之後，或因於96年1 月23日陳述時，與案發時間相隔已二年有餘，致被上訴人之 記憶有誤，惟尚難憑此時間上之疑義，即逕認被上訴人歷次 偵訊所為之陳述均屬不實在及其確實於介紹買主時充分知悉 該批鋼筋屬上訴人所有。 ㈡、其次，據因侵占上訴人之鋼筋販賣他人而經宜蘭地檢署起訴 ，並經本院及台灣高等法院判有罪確定之證人劉士朋於原審 到庭證稱：「（法官提示宜蘭地檢署檢察官94年度偵續字第 30 號不起訴處分書問：上開竊盜案與原告有無關係？）我 當初是涉及業務侵占，是原告介紹我販售的通路。」、「（ 法官問：你涉案的部分，原告的角色為何？）原告介紹販售 的對象、車輛調度、鋼筋載運、買方所給款項領取（第一批 ），第二批領取款項有問題，我與原告及被不起訴之陳漢邦 有到買家那邊去做協調。」，被上訴人則當庭反駁以：「證 人是以其他理由叫我介紹吊車給他，百匯也有打電話給我， 因為之前劉士朋說他有剩的鋼筋要賣，所以我才會介紹給百 匯，所以才會收那批價款，劉士朋賣第二批的時候，百匯有 通知那是被告公司的鋼筋，我有請現場的人去把鋼筋拿回來 ，我雖然有去百匯公司，但是我不知道他們在講什麼，我並 沒有參與他們的行動...」等語；於本院劉士朋則到庭證稱 ：「（上訴人訴訟代理人問：剛開始決定要盜賣鋼筋是如何 決定的？是你個人決定的嗎？）有一次我跟陳漢邦在冬山一 家小吃部談論到這件事情，陳漢邦就找了黃福祥過來一起討 論，知道我們要把公司的鋼筋轉賣，所以才詳細分工如何賣 鋼筋，後來當天的結論是由黃福祥介紹買家，由黃福祥告訴 我們買家須要何種鋼筋、尺寸、重量、長度、時間，之後再 由我去訂料，運輸的部分則由黃福祥去聯絡，後續有領款， 我記得第一次是由黃福祥去領取，領了四十幾萬元，第二次 因為黃福祥說對方須要公司蓋章，他沒有辦法領，所以就約 我及陳漢邦三人一起前去買方公司提款。」、「（上訴人訴 訟代理人問：每一次要出貨的時候，鋼筋之尺寸、重量、數 量等，是由何人告訴你的？）黃福祥。」、「（上訴人訴訟 代理人買賣價金是如何決定的？）是黃福祥跟我們講的。」 、「（上訴人訴訟代理人問：如何知道出貨時間？）也是黃 福祥聯繫好之後告訴我們的。」、「（上訴人訴訟代理人問 ：黃福祥告訴你們之後，你們要如何出貨？）黃福祥告訴我 們後，我們去瑞陽公司看有沒有這些貨，有的話就下訂單。 」、「（上訴人訴訟代理人：下完訂單後由誰運送？）由黃 福祥去聯絡吊卡車或板車，去瑞陽公司載。」、「（上訴人 訴訟代理人問：黃福祥怎麼知道你已下完訂單？）我們都會 聯繫，我下訂單後會告訴黃福祥，黃福祥再調車去載。」、 「（上訴人訴訟代理人問：黃福祥在整個過程中得到什麼好 處？）價差，因為價錢是由黃福祥去和買方說好，剩下的才 是給我們的，中間的價差我們就不去過問，也就是價差部分 歸黃福祥所有。再來就是出去的吃飯、喝花酒的費用從拿回 來的款項中先行扣掉。」、「（上訴人訴訟代理人問：司機 是由何人找的？）運送的過程從頭到尾我們都沒有去過問， 主要也是我們不熟貨運業的部分，所以都是由黃福祥去處理 。」等語。惟依證人劉士朋於本院所為證詞所示，顯係以被 上訴人方為盜賣上訴人鋼筋之主要行為人，然此於渠於原審 所證：「（法官問：當初案發時，有無與公司做任何條件交 換或達成何種協議？）當時公司是以寬恕的態度對我們，而 且只有我涉入最深，對其他人採取原諒的態度...」等語明 顯相互矛盾。加以劉士朋於宜蘭地檢署94年偵續字第30號檢 察官訊問時，供以：「...黃福祥的部分...我是有告訴他有 一批鋼筋要賣，請他幫我找買主，但是我沒有告訴他鋼筋是 侵占來的。」、「（檢察官問：警詢時為何說黃福祥知情？ ）我想我們都是在合億公司做的，所以他應該知情。」等語 （見該卷第28頁），足見證人劉士朋就被上訴人是否涉有共 同侵占或牙保贓物等行為所述前後多所反覆，其可信性本即 多有疑問。況證人劉士朋對被上訴人如何朋分贓款乙節，僅 略稱被上訴人係賺取差價云云。惟該等盜賣（侵占後販賣） 鋼筋之行為，本即為犯罪行為，依常情相關共犯或牙保贓物 之人對於因冒犯罪受查獲而遭判刑之危險，所取得之犯罪所 得當會約明如何分配，以免分贓不均而互生怨隙，故證人劉 士朋上開證詞亦有與常理不合之處，所證即難認為可採。 ㈢、另據證人陳旺全到庭結證稱：「（法官問：是否於93年間是 否幫瑞陽公司載送鋼筋？）時間很久，詳細的時間我不記得 了，但是在當時確實有受黃福祥所託到瑞陽鋼鐵載鋼筋，載 到佰匯鋼鐵公司。」、「（法官問：有無另外將鋼筋載到合 億公司台九線的工地？）沒有，當時黃先生要我載到佰匯公 司去。」、「（法官問：出貨單上有無記載運送地點？）瑞 陽公司有寫出貨單給我，但是沒有記載送貨地點，所以我是 依據黃先生的指示送到佰匯公司去。」、「（法官問：當時 工資及車資由何人支付？支付多少？）被上訴人支付的，當 時應該是以每噸170元計算。」、「（上訴人訴訟代理人問 ：依照出貨單的記載，是否應該將鋼筋送到台九線合億營造 的工地？）當時被上訴人表示先將鋼筋從瑞陽公司載出來後 送到佰匯公司去存放，等有需要的時候再去提出來，我是貨 運業者送貨地方都是依照託運人的指示。」、「（上訴人訴 訟代理人：有無詢問被上訴人為何要將鋼筋送到佰匯公司？ ）有，他說合約快到了，而且當時鋼筋一直在漲，所以先將 貨提出來。」等語。然依證人陳旺全上開證詞，實亦無從遽 以認定被上訴人對所託運之鋼筋係贓物有所認識，而證人陳 旺全固證以運費係由被上訴人支付，然此與被上訴人及證人 劉士朋所同稱係由被上訴人先給付運送人，劉士朋再給付被 上訴人乙節相符，而此亦與被上訴人是否有牙保贓物之行為 無涉。 五、綜上所述，本件既無足以認被上訴人確涉有盜賣上訴人鋼筋 行為之證據，則系爭條件並不成就，則被上訴人本於兩造間 系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付488,993元，及 自支付命令聲請狀繕本送達上訴人之翌日即98年12月31日起 至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假 執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 8 月 2 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭 審判長法 官 楊麗秋 法 官 楊坤樵 法 官 張軒豪 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 3 日 書記官 林嘉萍