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臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　 107年度宜簡字第35號 原　　　告　松穎營造有限公司 法定代理人　陸文芳 訴訟代理人　羅明宏律師 被　　　告　經濟部水利署第一河川局 法定代理人　陳健豐 訴訟代理人　葉珽菘 　　　　　　駱忠誠律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年5月15日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）緣原告與訴外人英碩系統科技股份有限公司（下稱英碩公 司）前於民國105年3月18日共同向被告承攬工程名稱為「 新興抽水站新建工程」之工程（下稱系爭工程），約定契 約金額為新臺幣（下同）1億5,966萬元，預計開工日期為 105年3月28日，竣工日期為106年9月18日，兩造並簽有工 程契約書（下稱系爭契約），原告並聘僱訴外人何炳煌為 系爭工程之品管人員。原告於105年4月21日將系爭工程相 關人員之資料提送被告審核，經被告審認相關人員資格與 契約規定相符，同意備查。惟105年10月28日新北市政府 依審計部要求，協助查明各機關主辦工程之工地主任有無 違反營造業法第28條規定，查知何炳煌為訴外人頂富營造 工程有限公司（下稱頂富公司）負責人，竟以原告違反系 爭契約第11條「工程品管」之（三）廠商品質管理作業及 附錄11之「經濟部水利署廠商品質管制規定（下稱廠商品 管規定）」第五點之（四）品管人員之人數所定，查核金 額以上之工程，品管人員應專職之規定（下稱系爭契約第 11條暨附錄11第五點之（四）），被告乃依前揭廠商品管 規定十七點之（六）所定，以何炳煌駐工地日數235日及 每日處以懲罰性違約金1,500元計算，合計違約金為352,5 00元，並於106年11月23日通知原告前揭違約金逕自應給 付原告之第15期估驗款中扣抵，造成原告因之未能領取此 部分估驗款項。 （二）原告承攬系爭工程並依規定聘僱何炳煌為系爭工程之品管 人員，何炳煌於應聘時並未告知原告其曾擔任頂富公司之 負責人，此外，何炳煌並無其他任何足以令人質疑其經歷 不實之背景資料，原告不疑有他而雇用該人並將此人事資 料向被告申報。被告收文後，亦啟動公務查詢統查明何炳 煌並無擔任其他標案之品管人員及職安人員，因此准予備 查。換言之，被告為政府中央行政機關，本身擁有遠勝於 原告之行政資源及調查能力，猶未能發現何炳煌曾擔任頂 富公司負責人，且被告亦自承依目前之標案管理系統並無 法查詢該員是否為營造公司負責人，又豈能苛責民營公司 負起超乎其能力之上應盡調查注意義務，原告既盡應注意 之義務，並無故意過失可言，自無違約情事，其理自明。 被告以原告違反前揭作業要點規定，依前揭規定第十七點 罰則第一項第（七）款罰則，每日處以懲罰性違約金1,50 0元，合計違約352,500元，顯無理由。 （三）退步言，至於「專職品管人員可否由其他公司營造業負責 人擔任」，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）105 年10月12日工程管字第10500384780號函示，前開專職施 工廠商品管人員，係指施工廠商品管人員應專職於同一標 案之品管或監造業務，且施工時應在工地執行職務，不得 兼任該標案或其他標案之相關職務。準此，即使何炳煌雖 擔任頂富公司負責人，然並未兼任「新興抽水站新建工程 」標案或其他標案之相關職務（品管人員或工地主任）， 未違反工程會所訂「公共工程施工品質管理作業要點」第 4點第（二）款查核金額以上之工程，品管人員應專職， 不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務...」之 規定，被告認原告違反品管人員應專職之規定，顯有誤解 法令。 （四）再退步言之，按當事人得約定債務人於債務不履行時，應 支付違約金，又違約金除當事人另有約定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額。如約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，分別為民法第250條、252條所明定。 查，本件縱認原告雇用何炳煌為系爭工程之品管人員違反 品管人員應專職之規定，惟與營造業法第28條規定營造業 負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地 主任規定之情形有所不同，被告本身亦有質疑而需向上級 機關請求釋疑，足證原告之違約程度相對輕微，且被告並 未受有任何損害，系爭工程也按照進度進行，被告以何炳 煌駐工地日數235日及每日處以懲罰性違約金1,500元計算 ，合計違約金為352,500元顯失衡平亦且過重，因英碩公 司業已將本件之債權請求權讓與原告，爰依法提起本件訴 訟等語。並聲明：1.被告應給付原告352,500元，及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）依系爭契約附錄11廠商品管規定第五點之（四）「品管人 員人數規定查核金額以上之工程，品管人員應專職，不得 跨越其他標案...」、第十七點之（六）「品管人員違反 前述專職規定者...查核金額以上工程未達巨額工程，每 日處以廠商懲罰性違約金新臺幣1,500元」規定，品管人 員應專職，倘違反專職規定者每日計罰違約金1,500元。 次依工程會訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第 4點「（二）查核金額以上之工程，品管人員應專職，不 得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務...」、工 程會98年10月27日工程管字第09800436080號函「二、依 本會『公共工程施工品質管理作業要點』第4點第1項規定 ：『機關辦理查核金額（5千萬元）以上之工程，應於工 程招標文件內依工程規模及性質，訂定下列事項：...（ 二）品管人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應在 工地執行職務。』...三、承前所述，查核金額以上公共 工程，如於工程招標文件規定置品管人員且約定應專任（ 專職）於品管業務，不得兼任該公司其他職務（含營造業 負責人等），且施工時應在工地執行職務。」之規定，足 證系爭契約附錄11廠商品管規定第五點之（四）所指之「 工程品管人員應專任」，自係限制工程品管人員不得兼任 其他工作，包括營造業之負責人，故系爭工程之品管人員 兼任營造業之負責人，實屬違反上開系爭契約之約定。 （二）原告於承攬系爭工程期間陳報品管人員為何炳煌，被告無 法於標案管理系統查詢該員是否為營造公司負責人，僅能 查詢其是否在其他標案擔任品管人員或職安人員，故迄至 105年10月28日新北市政府工務局來函詢問系爭工程之工 地主任疑涉違反營造業法第28條規定疑義，被告始知何炳 煌為頂富公司負責人。且原告對於其聘用何炳煌為系爭工 程之品管人員，自應查證其是否有兼任其他工作，並確保 其為專職，以符合系爭契約之約定，故原告就何炳煌違反 系爭契約約定自不能主張免責。基此，本件何炳煌進駐工 地期間（自105年3月28日至105年11月17日止共計235日） 違反系爭契約不得兼任之規定，又系爭契約金額為1億5,9 66萬元，自屬查核金額以上未達巨額之工程，故被告依廠 商品管規定第十七點之（六）每日處以原告懲罰性違約金 1,500元，合計違約金為352,500元，自屬依約有據。 （三）依營造業法第28條規定「營造業負責人不得為其他營造業 之負責人、專任工程人員或工地主任。」及系爭契約第9 條「（二）廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定.. .該等員工如有任何紛爭或違法行為，概由廠商負完全責 任...」規定，倘廠商所屬員工涉有違法情事，概由廠商 負完全責任。次依系爭契約第11條第1項「廠商應對契約 之內容充分瞭解，並切實執行。」，及廠商品質管制規定 第5點「（四）品管人員人數規定查核金額以上之工程， 品管人員應專職...」規定，原告應對系爭契約內容知之 甚詳，包含品管人員應專任品管業務，而不得兼任營造業 負責人。原告身為專業廠商自應充分瞭解契約條款及相關 法令內容，於僱用人員選任時即應制定篩選機制並盡注意 義務（如主動詢問應聘人員是否兼任其他職務）避免違約 ，故原告推諉不知情而無違約，自非可採，且依上開規定 ，何炳煌違反營造業法第28條及系爭契約廠商品管第五點 規定，原告應負完全責任。被告所為計罰違約金之處分自 屬有據。 （四）又按政府採購法第70條第1項「機關辦理工程採購，應明 訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任， 並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。」，工程會訂頒 「公共工程施工品質管理作業要點」，依此要點第1點明 定工程會為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成 果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第七 十條工程採購品質管理及行政院頒『公共工程施工品質管 理制度』之規定，爰訂定本要點。」及第2點明定「行政 院暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構（以下 簡稱機關）辦理工程採購，其施工品質管理作業，除法令 另有規定外，依本要點之規定。」足證為確保公共工程具 有相當之品質，自有規範品管人員必須專職辦理工程品管 之事項，以維工程品質，原告承攬系爭工程，自應遵循法 令及契約約定，故如若違反，自不能主張違約金有過高情 形。 （五）再者，依工程會依政府採購法第63條第1項規定所訂頒之 工程採購契約範本附錄4，5.1「品管人員違反第3.2.4點 不得兼職約定者，每日處以廠商懲罰性違約金新臺幣元（ 由機關於招標時載明；未載明者，為新臺幣2,500元）。 」規定以觀，違反不得兼職之規定，處罰違約金為每日 2,500元，而今被告僅課罰違約金每日1,500元，自無過高 。又，被告扣罰違約金僅占系爭契約金額0.22％（352,50 0元/1億5,966萬元），所佔比例甚微，並無違約金額過高 情形，且系爭契約並無就懲罰性違約金扣罰上限有所約定 ，自無酌減之必要。另被告向所屬上級機關函詢係就違約 金計罰方式請求釋疑，非如原告所述違約程度輕微未受損 害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： （一）系爭工程之契約金額為1億5,966萬元，屬查核金額以上工 程。 （二）原告承攬系爭工程期間曾聘僱何炳煌為系爭工程之品管人 員，何炳煌同時為頂富公司之負責人。 （三）原告因違反系爭契約品管人員應專職之規定，經被告依廠 商品管規定第17點第1項第6款規定，於何炳煌進駐工地期 間即105年3月28日至同年11月17日共計235日，每日處以 懲罰性違約金1,500元，共計352,500元，並於第15期工程 估驗款中扣抵。 （四）英碩公司業已將本件之債權讓與原告。 四、得心證之理由： 原告主張其雇用何炳煌擔任系爭工程之品管人員，並無違反 系爭契約第11條暨附錄11第五點之（四）品管人員應專職不 得跨越其他標案之情事，縱有違反系爭契約之上開約定，計 罰之違約金額顯屬過高云云，為被告所否認，並以前揭情詞 置辯，則本件爭點為：（一）原告雇用頂富公司之法定代理 人何炳煌為系爭工程之工地主任，是否有違反系爭契約第11 條暨附錄11第五點之（四）之情事？（二）原告主張本件違 約金額過高應予酌減，有無理由？ （一）原告雇用頂富公司之法定代理人何炳煌為系爭工程之品管 人員，違反系爭契約第11條暨附錄11第五點之（四）品管 人員應專職之約定。 1.按系爭契約第11條暨附錄11第五點之（四）第1項乃約定 「查核金額以上之工程，品管人員應專職，不得跨越其他 標案，且施工時應在工地執行職務」等語。經查，頂富公 司於91年12月24日設立登記，負責人原為訴外人陳勇藝， 何炳煌則自103年11月4日起擔任負責人迄今，有新北市政 府107年4月19日新北府經司字第1078023568號函暨所附公 司變更登記表可參（見本院卷第288至298頁），而系爭工 程訂約日期為105年3年28日，竣工日期為106年9月18日， 是系爭工程執行期間，何炳煌確實有同時擔任其他營造業 之負責人情形，應可認定。 2.原告固主張何炳煌雖為頂富公司之負責人，但並未兼任系 爭工程或其他標案之相關職務云云，然觀以系爭契約第11 條暨附錄11第五點之（四）所約定之內容，乃係規範品管 人員除應專職外，尚不得跨越其他標案，且施工時應在工 地執行職務，核其目的應係為使品管人員專注於系爭工程 之業務，並確保工程品質、維護公共安全所設。是縱何炳 煌未兼任系爭工程或其他標案之相關職務，然其既同時身 兼頂富公司之負責人，顯已違反系爭契約第11條暨附錄11 第五點之（四）品管人員應專職之約定，而屬違約甚明。 又原告另主張其係在不知情情況下雇用何炳煌為系爭工程 之品管人員，已盡注意義務，無可歸責事由，不構成違約 云云，然據本院利用搜尋引擎網站Google及Yahoo雅虎， 分別輸入「何炳煌」之文字後，於搜尋引擎網站Google第 1頁，隨即出現「何炳煌的查詢結果-經濟部商業司對照版 」；搜尋引擎網站Yahoo雅虎第1頁則出現載有「頂富營造 工程有限公司、何炳煌、宜蘭縣宜蘭市○○里○市○路○ 段10...」之選項內容，再點選搜尋引擎網站Google之「 何炳煌的查詢結果-經濟部商業司對照版」選項後，復顯 示有名稱分別為「頂富營造工程有限公司」、「鏈豐企業 有限公司」及「立屹彩藝印刷有限公司」等選項，而點選 「頂富營造工程有限公司」之選項後，則有代表人姓名為 「何炳煌」之相關公司資料，此有網頁列印資料畫面可參 （見本院卷第320至324頁）。由此足徵，原告僅需利用網 路稍加查詢，即可發現何炳煌為頂富公司之負責人一事， 另參以網頁資料所顯示之頂富公司所營事業資料為「綜合 營造業」，與原告所營事業中之「綜合營造業」完全相同 ，此亦有本院依職權查得之公司基本資料在卷可按（見本 院卷第325頁），是原告所營事業既包括營造業，其對於 何炳煌可能亦為營造業之公司人員或負責人等節，應有相 當之認識或敏感度，然原告竟仍雇用何炳煌擔任系爭工程 之品管人員，堪認其根本未盡任何查證義務，至為灼明。 至原告復主張其向被告申報何炳煌為系爭工程之品管人員 後，被告啟動公務查詢系統查明何炳煌並無兼任系爭標案 或其他標案之相關職務，因此准予備查云云，然被告既僅 得查知何炳煌是否兼任系爭工程或其他標案之相關職務， 並未及於查詢何炳煌是否為其他營造公司之負責人一情， 況被告雖為行政機關，亦不得恣意查詢公司行號資料，自 不得僅因被告曾就原告提出以何炳煌為品管人員之名單同 意備查，即認何炳煌無庸專職系爭工程之品管人員，或無 違約之事由，是被告抗辯原告雇用同時擔任頂富公司負責 人之何炳煌為系爭工程之品管人員，業已違反系爭契約第 11條暨附錄11第五點之（四）之約定，即屬有據。 （二）原告主張本件違約金額過高應予酌減，為無理由。 1.按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」， 民法第252條定有明文，「至於是否相當，即須依一般客 觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌 之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意 思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請 求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」、 「惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟 酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權 限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約 金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高 之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違 約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由 意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之 違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌 該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額 ，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘 束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人 於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核 減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤， 不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序 之維護」、「違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展 、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契 約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人 對於其所約定之違約金數額，原應受其約束」（最高法院 79年台上字第1915號判例、92年度台上字第2747號、102 年度台上字第1606號裁判意旨參照）；次按「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟 法第27 7條定有明文，「如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年 上字第917號判例意旨參照），故就約定違約金過高之事 實，應由主張此項有利於己事實之債務人即原告負舉證責 任。 2.原告固主張被告並未因何炳煌擔任系爭工程之品管人員而 受有損害，且原告違約程度輕微，被告所沒收之違約金有 過高之情形，應予酌減云云。然查，系爭工程為新興抽水 站新建工程，而抽水站顧名思義，即是其具有抽水、排水 的功能，設於都市○○道系統之末端，功能為當平時河川 水位較低時，維持重力閘門開啟，使市區降雨藉以重力方 式排至河川，另於颱風豪雨期間，若河川水位高漲，市區 降雨無法再以重力排出時，則使用抽水站之抽水機以動力 方式抽排至河川中，以避免集水區內發生積淹水情形，且 若河川水位持續漲至警戒水位時，則需關閉重力閘門，以 避免河水倒灌入市區，是系爭工程所興建之抽水站對於市 區的防汛安全，扮演相當重要的角色。故抽水站興建品質 之良窳，乃與公共利益關係甚巨，若於施工過程稍有差池 ，日後即可能致抽水站無法於汛期發生功效，而對該地區 之居民產生生命、身體之重大危害，是系爭契約第11條暨 附錄11第五點之（四）始約定品管人員應專職，以確保工 程品質及維護公共安全。參酌系爭契約附錄11第十七條之 （六）之罰則約定：「品管人員違反前述專職規定者，巨 額金額以上工程每日處以廠商懲罰性違約金新臺幣2,500 元：查核金額以上工程未達巨額工程，每日處以廠商懲罰 性違約金新臺幣1,500元。」。互核系爭工程之工期為自 105年3月28日起至106年9月18日止，期間近1年半，工程 總價則高達1億5,966萬元，屬查核金額以上工程未達巨額 工程（即2億元），而原告違約雇用何炳煌進駐工地期間 即105年3月28日至同年11月17日共計235日，近8個月，已 佔總工期近3分之2之期間，被告以前揭約定，處以原告每 日1,500元之懲罰性違約金，金額共計352,500元，僅佔工 程總價約0.22％，比例甚微，故兩造約定以每日1,500元 計算違約金，難認有何過高之情形。是原告空言主張系爭 契約之違約金過高，而未提出其他有利之證據以實其說， 自難為有利於原告之認定。故原告請求酌減系爭契約之違 約金，委無足採。 （三）從而，被告因原告違反系爭契約第11條暨附錄11第五點之 （四）之約定，處以原告共計352,500元之違約金尚無過 高情事，原告請求被告返還違約金，核屬無據。 五、綜上所述，原告違約雇用頂富公司之負責人何炳煌為系爭契 約之品管人員，已違反系爭契約第11條暨附錄11第五點之（ 四）之約定，且被告沒收之違約金並無過高之情事，則其請 求被告給付352,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭 法 官 許婉芳 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 書記官 吳昕儒