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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度行商訴字第122號 　　　　　　　　　　　　　　　 民國100年11月17日辯論終結 原　　　告　莊頭北工業股份有限公司 代　表　人　廖學誠 訴訟代理人　黃珊珊律師 　　　　　　王中騤律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　林政憓 參　加　人　雅適國際股份有限公司 代　表　人　張宗明 訴訟代理人　余惠如律師 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年 6 月22日經訴字第10006100740 號訴願決定，提起行政訴訟，本 院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 參加人雅適國際股份有限公司之前手臺灣櫻花股份有限公司 前於民國98年3 月31日以「臺灣櫻花公司標章㈠」商標（下 稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正 前商品及服務分類表第37類之機器安裝修理，電氣設備安裝 修理，家電產品安裝修理，防盜器材安裝修理，儀器安裝修 理，消防器材安裝修理，熱水器安裝修理，瓦斯爐、排油煙 機安裝修理，淨水設備安裝修理，家具、碗櫥之安裝修理， 衛浴設備之安裝修理，廚房設備之安裝修理服務，向被告申 請註冊，經被告審查，於98年11月16日准列為註冊第000000 00號商標，權利期間自98年11月16日至108 年11月15日止。 嗣原告於99年1 月29日以系爭商標有違商標法第23條第1 項 第14款之規定，對之提起異議。系爭商標於99年2 月1 日經 前手臺灣櫻花股份有限公司移轉登記予參加人雅適國際股份 有限公司，並變更商標名稱為「雅適公司標章㈠」，並公告 於99年4 月16日第37卷第8 期之商標公報，雅適國際股份有 限公司復於99年4 月14日聲明承受前手之地位續行異議程序 。案經被告審查，以100 年2 月18日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提 起訴願，經經濟部於100 年6 月22日以經訴字第1000610074 0 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定。原告仍不服，遂向 本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人 之權利或法律上之利益，依職權命參加人雅適國際股份有限 公司獨立參加本件訴訟。 二、原告聲明求為判決：㈠原訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告 應撤銷第00000000號「雅適公司標章㈠」商標註冊。並主張 ： ㈠係爭商標之圖樣為「紅色阿拉伯數字5 ，並在該5 字右側設 有呈彎弧伏出由小而大，且由深藍、淺藍、深藍、淺藍相互 排列構成之圖形所組成」，與原告據爭商標「5 年保固」圖 樣相較，二者設色相仿，復均有數字5 及由深藍及淺藍雙色 構成之圓弧圖形，近似程度甚高，且在系爭商標申請註冊日 98年3 月31日前早有先使用據爭商標於面盆、馬桶、馬桶配 件…等之安裝修理等服務之事實，加上兩造商標指定使用之 服務為同一或類似服務及兩造具有其他及同業競爭之關係， 故綜合該等相關因素加以判斷，商標權人無合理理由，復未 徵得原告之同意，而遲於其後始以構圖意匠如出一轍之系爭 商標申請註冊，並指定使用於前述之服務，衡酌客觀事證， 參加人註冊系爭商標之目的即在防止原告使用據爭圖樣，應 係以不正競爭行為搶先申請註冊，系爭商標之註冊應有商標 法第23條第1 項第14款規定之適用，依法應予撤銷。 ㈡原處分理由既已指明據以異議圖樣所謂「5 年保固」，僅係 附於瓦斯公會『TGAS』認證安全標誌及「莊頭北」商標之下 ，欠缺單圖使用據以異議圖樣之證據，充其量僅給予消費者 該產品具有5 年保固說明性質之印象，不具商標識別來源之 功能，並非商標使用。則系爭商標亦使用於熱水器安裝修理 ，亦僅用以表示商品或服務之相關說明，無法符合商標法第 5 條第2 項具識別性之要件，顯已構成商標法第23條第1 項 第1 、2 款不得註冊之事由云云，系爭商標之註冊應予撤銷 。 三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠本件系爭商標，係由紅色數字5 結合深藍及淺藍雙色所構成 之圓弧圖形組合而成，與原告稱其先使用之商標相較，二者 設色相仿，復均有數字5 及由深藍及淺藍雙色構成之圓弧圖 形，如標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二 商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二 者固應屬構成近似，且近似程度不低。 ㈡據以異議圖樣係於數字5 之右下方佐以「年保固」等字樣構 成其整體，實際貼附於熱水器商品上時則多置於瓦斯公會認 証的『TGAS』安全標誌之上，消費者對此應會產生該產品係 經瓦斯公會所認證且具有5 年之保固期，熱水器右上方較為 顯著之「莊頭北」等字顯然才是消費者識別來源之部分。再 參商品型錄第31頁中間位置，在據以異議圖樣下方即並列有 「5 年保固。免費服務」等字樣，是據原告所舉，充其量僅 可證明原告有使用據以異議圖樣在熱水器商品上，惟予消費 者之印象顯具產品5 年保固之說明性質，尚無法使消費者認 識其為表彰商品或服務來源之標識，不具商標識別來源之功 能，並非商標使用。揆諸前揭規定與說明，系爭商標自無商 標法第23條第1 項第14款規定不得註冊之情形。 ㈢至於原告主張系爭商標另已構成商標法第23條第1 項第1、2 款之情形，其商標註冊應予撤銷一節。經查原告於99 年1月 29日提起本件異議案時，僅主張系爭商標之註冊有違商標法 第23條第1 項第14款之規定，原告自100 年3 月22 日 提出 訴願書起，主張系爭商標另已構成商標法第23條第1項 第1 、2 款之情形，距本件系爭商標註冊公告之日（98年11月16 日）起已逾3 個月，其主張顯非適法，非原處分審究之範疇 。 四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並主張： ㈠據爭「5 年保固」圖樣未經註冊登記，原告自始亦未有將據 爭「5年保固」圖樣作為商標使用之意圖。 ㈡原告並未將據爭圖樣單獨使用於商品或服務上，而係搭配「 莊頭北」商標加以使用，綜合觀察原告往年之行銷資料足以 證明據爭「5 年保固」圖樣無法單獨作為表彰特定保固來源 之依據。 ㈢「5 年保固」之服務在各種產品中比比皆是，據爭「5 年保 固」圖樣單獨觀察給予消費者整體印象僅係表彰供特定期間 保固之說明性文字，無從單獨作為指向原告服務來源之標示 。 ㈣商標法第6 條規定，商標法所稱商標之使用，指為行銷之目 的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖 像數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識 其為商標者而言。觀諸本件原告提出據以異議之證據，客觀 上確無從據以認定據爭「5 年保固」圖樣業經原告使用且在 交易上已成為其商品之識別標識，並得藉以與他人相同之「 5 年保固」服務相區別，原告亦未有將據爭「5 年保固」圖 樣作為商標使用之主觀意圖，原告據說明性文字提出本件異 議確無理由。 五、本件爭點與本院之判斷： ㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務 之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來 或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊；但得該他人 同意申請註冊者，不在此限。」商標法第23條第1 項第14款 定有明文。次按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的， 將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、 數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其 為商標。」同法第6 條亦定明文。 ㈡原告使用據爭圖樣之型態並不足以使相關消費者認識其為商 標： ⒈經查註冊第0000000 號「雅適公司標章㈠」商標，係由紅色 數字5 結合深藍及淺藍雙色所構成之圓弧圖形組合而成，與 原告主張先使用之5 年保固圖樣相較，固幾近相同。然原告 所刊登廣告使用據爭圖樣之型態（詳本院卷第25頁），係於 數字5 圖樣之右下方佐以「年保固」字樣，黏貼於標示有「 莊頭北」商標之熱水器左下方，以及熱水器上所標示瓦斯公 會認証『TGAS』安全標誌之上方，並於廣告之下方列有「5 年保固免費服務」字樣，依一般社會通念及相關消費者之普 遍認知，係說明提供「莊頭北」廠牌熱水器5 年保固之說明 性文字，且原告復未舉證證明將據爭圖樣單獨使用於商品或 服務之事實，自難謂據爭圖樣得使消費者認識其係作為表彰 商品或服務來源之標識，而得視為商標之使用。 ⒉原告雖主張：參加人註冊系爭商標之目的係在防止原告使用 據爭圖樣，應屬以不正競爭行為搶先申請註冊云云。惟查原 告使用據爭圖樣之態樣（於數字5 之右下方佐以「年保固」 字樣），係屬提供「莊頭北」廠牌熱水器5 年保固之說明性 文字，並非作為商標使用，且係先於系爭商標使用，參酌商 標法第30條第1項第1、3款規定：「下列情形，不受他人商 標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示 自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功 用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使 用者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似 之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或 服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」於 系爭商標註冊登記後，原告仍得依原有方式繼續使用據爭圖 樣。又參加人如於系爭商標附加「年保固」字樣，亦將使系 爭商標成為說明性文字，參酌商標法第57條第1 項第5 款規 定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職 權或據申請廢止其註冊：商標實際使用時有致公眾誤認誤 信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」將構成得廢 止系爭商標之事由。可見系爭商標註冊後原告仍得按原有方 式繼續使用據爭圖樣，而系爭商標如欲於其下方附加「年保 固」字樣，則會構成廢止商標事由，亦無法利用於系爭商標 後方附加「年保固」之字樣與原告從事不公平之競爭行為。 核原告此部分之主張，顯無可採。 ⒊綜上所述，據爭圖樣既非作為商標使用，系爭商標之註冊自 無違反商標法第23條第1 項第14條所規定：「相同或近似於 他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與 該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人 商標存在者」，不得註冊之情形。 ㈢系爭商標並無商標法第23條第1 項第1 、2 款所規定不得註 冊之情事： ⒈程序部分： ①按「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情 形者，任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專 責機關提出異議。」商標法第40條定有明文。又「利害關係 人提出異議，只須將其據以異議之基礎事實提出即為合法， 並不以將其所違反之法條一併列出為必要。…本件被告機關 既認定，據以異議之商標申請在先，為有利害關係之人，若 兩商標構成近似，依上說明，自可不受原告所引法條之拘束 ，逕依商標法第26條前段規定，予以處理，而為異議成立之 審定，始為正辦，」行政法院77年度判字第851 號判決著有 明文。 ②次按商標異議僅須提出基礎事實，並不以將違反之法條一併 列出為必要，且法院如就應適用之法條採取異於原告之法律 見解，亦不受原告所引法條之拘束，仍應依職權適用應適用 之法條。蓋異議人就相同之基礎事實僅有一異議權，基於相 同基礎事實之異議權僅為一訴訟標的，關於應適用何種法條 乃法律見解之陳述，並非訴訟標的之本身，自不能謂其引用 之法條不同即有數異議權存在，而准許其提起數個訴訟。至 於數異議權則須以不同之基礎事實存在為前提，如商標異議 提出之基礎事實不同，縱使援引相同之法條，亦屬不同之訴 訟標的，仍應准許其提起，法理至為明確。 ③經查原告業已提出異議之基礎事實，且歷經商標異議、訴願 及行政訴訟程序均未更異，雖原告於異議時僅援引商標法第 23條第1 項第14款規定，然參酌前揭行政法院判決與訴訟法 理，自仍得適時提出其他法條，縱未提出，法院亦應依職權 適用，自不生原告新提出之法條未經原處分機關審酌，即非 屬訴願所得審究之範疇問題。則原告於訴願與本院訴訟程序 時追加援用商標法第23條第1 項第1 、2 款之規定，於法並 無不合，仍為本院審酌之範疇。 ⒉實體部分： ①按「商標有下列情形之一者，不得註冊：不符合第五條規 定者。表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者 。」商標法第23條第1 項第1 、2 款定有明文。又「商標得 以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所 組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其 為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相 區別。」同法第5 條亦定明文。 ②次按單純之數字，因不具特別顯著性，固不得申請註冊為商 標使用，應不得註冊，但若予以藝術化或特殊設計，且已具 特別顯著性之要件，自應認已具有識別性而得准予註冊。經 查註冊第0000000 號「雅適公司標章㈠」商標，係由紅色數 字5 結合深藍及淺藍雙色所構成之圓弧圖形組合而成，並非 單純之數字，且深藍及淺藍雙色所構成之圓弧圖形組合已具 有特別之顯著性，系爭商標結合數字5 與前開具有顯著性之 圖形組合，係屬數字與圖形之組合，自具有識別性，符合於 商標法第5 條之規定，且非用以表示商品或服務之形狀、品 質、功用或其他說明，自無違反商標法第23條第1 項第1 、 2 款之規定。核原告主張系爭商標違反商標法第23條第1 項 第1、2款之規定，顯無可採。 六、綜上所述，系爭註冊第00000000號「雅適公司標章㈠」商標 並無商標法第23條第1 項第1 、2 、14款所規定應予撤銷商 標之情事。從而，被告機關為異議不成立之處分，洵無不合 ，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷 訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　30　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　汪漢卿 法 官　何君豪 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張君豪