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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度行商訴字第131號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國101年2月23日辯論終結 原　　　告　日商丸松物產股份有限公司 代　表　人　松村金榮 訴訟代理人　陳丁章律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　林政憓 　　　　　　林雅淳 參　加　人　建利食品股份有限公司 代　表　人　林瑞琪 訴訟代理人　劉法正律師 　　　　　　楊祺雄律師 複 代 理人　林怡州律師 上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國100年 7月13日經訴字第10006101940號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11 1 條第1 項定有明文。原告於民國（下同）100 年9 月15日 起訴時，原聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，並為 第00000000號商標之註冊應予廢止之判決。嗣於101 年2 月 23日本院審理時當庭變更訴之聲明為：原處分關於系爭商標 　　使用於「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉品」商品之註冊部分廢止 　不成立的處分及訴願決定均撤銷，並命被告就上開部分應作 成廢止成立之處分。除被告對此變更當庭表示同意外（見本 院卷第153 頁），本院亦認該變更並無不適當之處，故原告 所為訴之變更，合於首揭規定，應予准許。 二、事實概要： 　　參加人前於78年7 月8 日以「建利及圖CHIEN-LI」商標作為 　其註冊第231628號「建利及圖」正商標之聯合商標，指定使 用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第25 類之「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食、果蔬」商品，向被告（ 88年1 月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經被告核准 列為註冊第472667號聯合商標，權利期間自79年1 月16日至 　　82年12月31日止，復延展註冊至102 年12月31日止。嗣該聯 　合商標於現行商標法92年11月28日修正施行後，依現行商標 法第86條第1 項規定，視為獨立之註冊商標。原告於98年9 月10日以該註冊商標有違商標法第57條第1 項第2 款之規定 ，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，於100 年4 月20日 以中台廢字第980220號商標廢止處分書為「系爭商標指定使 用於『各種乾鮮、醃漬、冷凍果蔬』商品之註冊應予廢止； 指定使用於『各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食』商品之註冊，申 請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100 年 7 月13日經訴字第10006101940 號決定駁回，原告仍未甘服 　　，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分不利於原 　告部分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及 原處分應予撤銷，參加人等之權利或法律上利益將受損害， 乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨 立參加本件被告之訴訟。 三、原告之主張 (一)參加人公司網頁雖有刊載其取得商標專用權之商標圖樣，惟 　　其網頁上所刊載之「金龍螺肉、七號罐頭」等產品，並未完 　整標示系爭商標之「金龍圖」「建利」、及「CHIEN-LI」圖 　　樣，實不足以證明系爭商標有使用之事實。又東億貿易股份 有限公司（下稱東億公司）雖曾與參加人簽訂「商標授權使 用約定書」，然自東億公司於98年3 月至6 月間販售商品所 開立之統一發票品名欄內所記載之名稱「7#金龍螺肉罐頭」 、「7#金龍牌螺肉罐頭」、及其商品外包裝箱實物照片所書 寫之「7 號4 打、7 號2 打」等字樣，實無法認定該統一發 票所銷售之商品確為標示系爭商標圖樣之商品，故東億公司 所開立之統一發票亦無法證明系爭商標有使用之事實。且觀 諸商標法第33條之規定，參加人與東億公司雙方雖有簽署「 商標授權使用約定書」，然雙方簽訂後並未向被告辦理登記 ，則東億公司所提供之相關銷售憑據是否能作為系爭商標之 使用證明，實屬有疑。再觀諸系爭商標之被授權人即東億公 司所開立之發票，關於螺肉罐頭之寫法即有「金龍螺肉罐頭 」、「金龍牌螺肉罐頭」等不同版本，該不同品名之發票是 否皆指同種類罐頭，亦屬有疑，且系爭商標有可供國人辨識 之中文「建利」二字，依一般消費習慣，發票上多會載明中 文名稱作為辨識，故東億公司於發票僅記載「金龍」兩字， 仍不足以證明係為銷售系爭商標所表彰之商品所開立。 (二)參加人提出之「商標授權使用約定書」，係與東億公司所簽 　　定，東億公司與參加人乃關係企業、家族企業，其授權又屬 　無償，其真實性即有疑問。況該等文件能證明者，僅係91年 　　間曾有授權使用之情事，無法證明其授權迄今仍繼續有效。 又原告係於98年9 月10日為廢止之申請，參加人所提出之網 　　頁資料日期98年11月18日，則為廢止申請後，亦無法證明該 　網頁資料於廢止申請前三年即存在。況觀諸參加人所提出之 發票，其中參加人銷售與東億公司之「金龍螺肉罐頭」每箱 單價為3,780 元，東億公司銷售與其他下游業者之「金龍螺 肉罐頭」每箱單價為3,500 元，東億公司所定之售價明顯賠 本，實不合常理，二者販賣之「金龍螺肉罐頭」是否相同， 即屬有疑，則發票上所載之品名，可能非同一商品，亦無法 與不知何時製作、存在之網頁核對。至參加人所提出之東億 公司商品外箱，亦無法確認係何時印製，且於無法確認其與 東億公司間之授權關係繼續存在之前提下，東億公司之使用 ，亦非等於參加人之使用。 (三)顏色乃商標要素之一，系爭商標係以「墨色」註冊，參加人 　　另一商標則以「彩色」註冊，觀諸參加人所提出之證據可知 　，其所稱系爭商標之使用，均係以「金龍」呈現，與系爭商 標並不相同。而所謂「金龍」圖，係參加人於100 年6 月14 　　日提出註冊申請，則參加人縱有使用之事實，亦係變更系爭 　商標而使用，自不應認其有使用之事實。另由參加人所提出 　　之發票觀之，其上之記載均為「金龍罐頭」，而非「黑龍罐 　　頭」，益足證參加人予消費者所認知表彰參加人公司商品之 　商標乃金龍，而非系爭商標。 (四)為此起訴聲明請求原處分關於系爭商標使用於「各種乾鮮、 　　醃漬、冷凍肉品」商品之註冊部分廢止不成立的處分及訴願 　決定均撤銷，並命被告就上開部分應作成廢止成立之處分。 四、被告之答辯 　　觀諸參加人所檢送之參加人公司產品介紹網頁及系爭商標產 品放大圖片、商標授權使用約定書、統一發票、系爭商標產 品外包裝實物照片等證據資料及實際進入該公司網頁點選放 大圖後，可知參加人公司產品介紹網頁上之「金龍螺肉、七 號罐頭」產品上所標示之商標即為系爭商標之「金龍圖」及 中文「建利」、外文「CHIEN-LI」，再對照91年12月25 日 第三人東億公司與參加人簽訂之「商標授權使用約定書」、 與其後該被授權人東億公司於98年3 月至6 月間販售商品所 開立之統一發票品名欄內記載之名稱「7#金龍螺肉罐頭」或 「7#金龍牌螺肉罐頭」及系爭商標產品外包裝箱實物照片書 寫之「7 號4 打、7 號2 打」等字樣相互勾稽，堪認於本件 原告98年9 月10日申請廢止之前3 年內，已有使用系爭商標 　　於其指定使用之螺肉罐頭商品相關之「各種乾鮮、醃漬、冷 　　凍肉食」商品之事實。被告原處分並無違法，為此答辯聲明 請求駁回原告之訴。 五、參加人之答辯 (一)參照臺北高等行政法院95年訴字第1565號判決可知，商標授 　　權並不以登記為要件。參加人與東億公司合意簽訂「商標授 　權使用約定書」，商標法既未規定須載明授權期間，亦未明 文被授權人於產品上須表明被授權人之地位，故縱該「商標 授權使用約定書」未明確規定授權使用期限，自應視為不定 期限之授權。東億公司持續以其名義銷售系爭商標商品，自 亦可視為商標之使用，且係居於被授權人之地位使用。又系 爭商標雖係以墨色圖樣申請註冊，而七號螺肉罐頭上之龍圖 　　係採用金色，惟此乃因參加人於實際使用時，考量於商品實 　際使用時之需求，方於設色上作不同之變化，惟依一般社會 通念，實際使用時所形成之商業印象與系爭商標仍屬相同， 自應可認為有使用系爭商標。 (二)另觀諸智慧財產法院98年行商訴字第90號判決，即可知原告 　　與尚樺貿易有限公司及其前手史國昌間之代理關係，尚樺貿 　易有限公司於該案所檢送之系爭商標實際使用態樣，與參加 　　人公司於該案所提之系爭商標外觀照片及公司產品介紹網頁 　　所顯示之商品外觀亦相符合，自可推論系爭商標產品有於消 　　費市場上流通之情形，尚樺貿易有限公司顯僅爭執系爭商標 　　之設色表現，然並未否認系爭商標有使用之事實。而前述參 　 加人於另案提出之證據，係於98年9 月1 日提出，亦可證於 原告提出廢止申請之前，即有使用系爭商標之事實。 (三)參加人與東億公司交易之商品並非僅有金龍螺肉罐頭，尚包 　　括其他種類之商品。因98年間金龍螺肉罐頭之原料價格有上 　漲情形，參加人自有提高金龍螺肉罐頭價格之需要，惟東億 公司為維繫長久往來之客戶，自仍以低於進貨價之價格出售 金龍螺肉罐頭。基於東億公司於經營上之需求，且與參加人 亦有依存關係，即於其他銷售予東億公司之產品上予以折扣 ，以平衡東億公司之利益。如參加人販賣予他人之太陽牌螺 肉罐頭之單價為每箱2,450 元，惟相同商品係以較優惠之每 箱2,320 元售予東億公司。故參加人將金龍螺肉罐頭販售予 東億公司時之價格，與東億公司販售予下游廠商間價格之差 　　距，係參加人與東億公司間因應市場狀況為調整之結果，非 　如原告所稱有不合理之處，參加人其餘答辯與被告同，聲請 請求駁回原告之訴。 六、本院之判斷 (一)參加人以「建利及圖CHIEN-LI」商標作為其註冊第231628號 　　「建利及圖」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施 行細則第27條所定商品及服務分類表第25類之「各種乾鮮、 醃漬、冷凍肉食、果蔬」商品，向被告申請註冊，經被告核 　　准列為註冊第472667號聯合商標。嗣該聯合商標於現行商標 　法92年11月28日修正施行後，依現行商標法第86條第1 項規 定，視為獨立之註冊商標。嗣原告以該註冊商標有違商標法 第57條第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。經被 告審查，認由參加人所提出之證據相互勾稽，堪認於原告98 　　年9 月10日申請廢止系爭商標之前3 年內，參加人應有依法 　使用系爭商標於其指定使用之「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食 」商品相關之「螺肉罐頭」商品之事實，惟就系爭商標指定 於「各種乾鮮、醃漬、冷凍果蔬」商品部分，則未提出證據 資料，復未聲明有何未使用之正當事由，自應廢止該部分之 註冊。而為「系爭商標指定使用於『各種乾鮮、醃漬、冷凍 果蔬』商品之註冊應予廢止；指定使用於『各種乾鮮、醃漬 、冷凍肉食』商品之註冊，申請不成立之處分。」。經原告 提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，原告仍不 服，提起本件訴訟，仍主張系爭商標指定使用於「各種乾鮮 　　、醃漬、冷凍肉食」商品之註冊，於原告98年9 月10日申請 　　廢止之前3 年內，有無正當事由迄未使用或繼續停止使用之 　事實，而該當商標法第57條第1項第2款之情形，故本件爭點 應為系爭商標指定使用於「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食」商 品之註冊，故本件爭點應為參加人於原告98年9 月10日申請 　　廢止前3 年內是否於「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食」商品確 　有使用系爭商標之事實。 (二)按商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 　　3 年者。但被授權人有使用者，不在此限」，商標專責機關 　應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第57條第1 項第2 款所規定。而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商 標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位 影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商 標；又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣 ，復為同法第6 條及第59條第3 項所明定。又商標權人有實 際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失 其同一性之情形者，應認為有使用其註冊商標，同法第58條 第1 款亦有明文。 (三)經查觀諸參加人公司產品介紹網頁（見原處分卷第38頁）， 　　於該網頁下方列有參加人公司所註冊之商標共八個，自右方 　數來第三個商標，即含有「金龍圖」、中文「建利」及外文 「CHIEN-LI」，與構成系爭商標之圖文皆屬相同，再將系爭 商標與該產品網頁含有「金龍圖」、中文「建利」及外文「 　CHIEN-LI」之商標進行比對，其不論於「金龍圖」之圖形部 分，中文及外文部分皆屬相同，故該產品網頁下方，自右方 數來第三個商標，應可認定即為系爭商標，則參加人於該公 司產品網頁上標示系爭商標，自屬使用系爭商標之事實。又 點選該產品網頁中「品名：金龍螺肉規格：七號罐頭」之商 品圖片，則會出現標示有系爭商標之產品放大圖片（見原處 分卷第39頁），觀諸該放大商品圖片，其產品瓶身設計之版 面配置，亦為於整體版面上方標示外文「CHIEN-LI」，下方 標示中文「建利」，左右兩側則為相對稱之「金龍圖」，該 等產品圖片上之圖案與文字組合方式，皆與系爭商標之圖形 文字組合完全相同，自亦屬有使用系爭商標行銷其「金龍螺 肉」罐頭商品之事實。而依該產品介紹網頁所示，可知「金 　　龍螺肉」罐頭商品內容物包括深海螺肉、糖、鹽、醬油等成 　份，自屬醃漬類水產肉食商品，故該「金龍螺肉」商品應屬 系爭商標指定使用之「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食」商品之 列。另由參加人與東憶公司簽訂之「商標授權使用約定書」 影本（見原處分卷第37頁）可知，參加人於91年12月25日即 授權東億公司使用包括系爭「建利及圖CHIEN-LI」商標等6 件商標。另參加人所檢送之東億公司所開立予真北平餐廳、 等5紙統一發票影本（見原處分卷第40 頁、第41頁及其背面 　　）、參加人開立予和堤小吃店等4 紙統一發票影本（見原處 　分卷第40頁背面及第42頁），其品名欄內載有「7 ＃金龍牌 　　螺肉罐頭」、「7 ＃金龍螺肉罐頭」與「金龍牌螺肉罐頭」 　　，及產品外包裝箱照片（見原處分卷第43頁）所示之外包裝 　箱箱體上已標示系爭商標、東億公司名稱及「7 號4 打」或 「7 號2 打」等，而依一般社會通念及市場交易情形，統一 發票上多僅記載足以辨識商品性質之名稱、數量、單價及金 額等項，故前述9 紙統一發票及照片應可與參加人公司網頁 「產品介紹」項下所示之「品名：金龍螺肉」及「規格：七 號罐頭」等相互勾稽，進而可推認該9 紙統一發票上所示之 「7 ＃金龍牌螺肉罐頭」、「7 ＃金龍螺肉罐頭」與「金龍 牌螺肉罐頭」商品即為前揭產品介紹網頁所示之「金龍螺肉 」商品。故綜合前開參加人公司產品介紹網頁、商標授權使 用約定書、東億公司與參加人所開立發票及系爭商標商品外 包裝箱照片等證據資料，堪認參加人及被授權人東億公司於 原告98年9 月10日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，確有 使用系爭商標於指定使用之「各種乾鮮、醃漬、冷凍肉食」 　　商品之事實，此部分應無商標法第57條第1 項第2 款規定之 　適用。 (四)原告雖以系爭商標係以「墨色」註冊，觀諸參加人所提出之 　　證據可知，其所稱系爭商標之使用，均係以「金龍」呈現， 　與系爭商標並不相同。而所謂「金龍」圖，係參加人於100 年6 月14日提出註冊申請，而主張參加人縱有使用之事實， 亦係變更系爭商標而使用，自不應認其有使用之事實云云。 惟查商標法58條就使用商標之相關規定已如前述，則縱參加 人實際使用之商標與其註冊商標不同，若依一般社會通念可 認其有同一性，則其亦屬商標之使用。觀諸參加人實際使用 之商標，其相對稱之雙龍圖所使用之顏色雖為金色，而非商 標登記之墨色，然除此等顏色上之變化外，其整體商標之中 文「建利」、外文「CHIEN-LI」及版面配置，皆與系爭商標 相同，則依一般消費者會將此等雙龍圖之顏色上變化，視為 商品製造者基於特定目的之變更，或為區別商品之等級，或 為區別商品之系列等，惟仍會將其視為與系爭商標相同之來 源、生產者，不致僅因此等雙龍圖顏色上之變化，而認為其 來源不同或由不同之製造商所生產，故參加人使用系爭商標 雖以「金龍」呈現而非登記之墨色，依一般社會通念仍不失 其同一性，仍屬系爭商標之使用。另參加人雖於於100 年6 月14日以金龍圖申請註冊商標，惟觀諸該申請註冊商標，僅 有金龍圖之部分，並無中文「建利」、外文「CHIEN-LI」部 分，其整體圖形設計已不相同，且其指定使用品類別與系爭 商標亦非完全相同，自不得僅因參加人另以金龍圖申請註冊 商標，而逕認參加人將雙龍圖改為金色即意在變更商標之使 用，附此敘明。 七、綜上所述，參加人應有於原告申請廢止之98年9月10日之前 　　3 年內使用系爭註冊商標於其指定使用之「各種乾鮮、醃漬 　、冷凍肉食」商品。從而，原處分認系爭商標於「各種乾鮮 、醃漬、冷凍肉食」商品類別之註冊並無商標法第57條第1 　項第2 款之情形，而駁回參加人此部分廢止系爭商標註冊之 　申請，於法並無不合。訴願決定予以維持，核無不合。故原 　　告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　6　　 日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　林洲富 法 官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　3　　 月　　7　　 日 書記官 陳士軒