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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度行商訴字第11號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國101年5月10日辯論終結 原　　　告　五洲生物科技廠股份有限公司 代　表　人　吳宗明 訴訟代理人　黃秀珠律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　林雅淳 參　加　人　愛之味股份有限公司 代　表　人　陳哲芳 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100年 11月16日經訴字第10006105980號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 訴願決定及原處分關於註冊第0000000 號「蕃麥康康奶」商標指 定使用於乾製果蔬、脫水果蔬、雞精商品之評定申請不成立之部 分撤銷。 被告對於註冊第0000000 號「蕃麥康康奶」商標指定使用於乾製 果蔬、脫水果蔬、雞精商品部分，應作成評定成立，註冊應予撤 銷之審定。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第 111 條第1 項定有明文。原告於民國（下同）101 年1 月13 日起訴時，原聲明求為判決：1.原處分及訴願決定均撤銷。 2. 被 告應為撤銷第0000000 號「蕃麥康康奶」商標註冊之 審定。嗣於101 年5 月3 日具狀變更訴之聲明為：1.原處分 及訴願決定不利於原告之部分均撤銷。2.被告應為撤銷第00 00000 號「蕃麥康康奶」商標指定使用於「食用油、非活體 肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包、高 湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐」商品註冊之 審定。查原處分就系爭商標評定案為部分評定成立之審定， 　　故本院認上開變更並無不適當之處，故原告所為訴之變更， 合於首揭規定，應予准許。 二、事實概要： 　　參加人於民國（下同）95年5 月25日以「蕃麥康康奶」商標 　，指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分 類表第29類之獸乳、調味乳、豆奶、米漿、奶粉、豆花、果 凍、紅豆湯、果醬、食品添加用蛋白質粉、食用油、非活體 肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包、高 湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐商品，向被告 申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣 原告以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13款之規 定，對之申請評定。經被告審查，於100 年6 月28日以中台 評字第990226號商標評定書為：「系爭商標指定使用於『獸 乳、調味乳、豆奶、米漿、奶粉、豆花、果凍、紅豆湯、果 醬、食品添加用蛋白質粉』商品之註冊應予撤銷；指定使用 於『食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、 肉類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精 、豆腐』商品之註冊申請不成立」之處分。原告對前述有關 「申請不成立」之處分不服，提起訴願，經經濟部100 年11 月16日經訴字第10006105980 號決定駁回，原告仍未甘服， 遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定不利於原告 部分均撤銷，並應撤銷系爭商標指定使用於「食用油、非活 體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包、 高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐」商品註冊 之審定。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分 應予撤銷，參加人等之權利或法律上利益將受損害，乃依行 政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加 本件被告之訴訟。 三、原告之主張 (一)原告係從事糖果、飲料、營養食品等產品之銷售，其所有之 　　註冊第709602、715038號「康康」商標，自84年4 月27日申 　請註冊迄今已達16年之久。而原告之關係企業「五洲製藥股 　　份有限公司」（下稱五洲製藥）所有之註冊第713972號「康 　康」商標，亦自84年4 月14日起，即申請註冊而指定使用於 　　藥品及醫療輔助營養製劑產品。而觀諸原告所檢附之「康康 消炎乳膏」2000年至2002年之廣告資料，於該2 年多間，每 日皆播送相當數量之廣告，宣傳該「消炎乳膏」產品，應足 證，據以評定商標於系爭商標申請註冊日前早已為消費者所 　　知悉，另觀諸五洲製藥之現有網站，仍可見「康康」藥品之 　販售資訊，益可證「康康」藥品仍持續於市場上販售，故據 以評定諸商標相較於系爭商標應較為消費者所知悉，自應給 予較大範圍之保護。參加人以系爭商標申請註冊於同屬營養 補充品之雞精產品，自易使一般消費者誤認原告與參加人間 　有任何經營或組織上之關聯性，實有商標法第23條第1 項第 12、13款規定之適用。 (二)系爭商標所指定之「雞精、乾製果蔬、脫水果蔬」產品，與 　　據以評定商標所指定之「醫療輔助用營養製劑」產品，或屬 　同一商品，或有相當之關聯性，依一般社會通念及市場交易 　　情形，若標示相同或近似商標於上，自易使一般商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故非可謂二 造商標就各該指定使用商品類別不具有同一或相當程度之類 　　似關係。原告亦對參加人以相同商標，而分別指定於第30類 　茶葉包產品及第32類類果汁產品之註冊第0000000 、000000 　　0 號商標提出評定，亦經被告認定二造商標近似，復指定於 　相同或類似之商品而撤銷其註冊。 (三)為此起訴聲明請求：1.原處分及訴願決定不利於原告之部分 　　均撤銷。2.被告應為撤銷第0000000 號「蕃麥康康奶」商標 　指定使用於「食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及 其製品、肉類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬 菜、雞精、豆腐」商品註冊之審定。 四、被告之答辯 (一)系爭商標固與據以評定諸商標近似，然系爭商標指定使用之 　　「食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉 　類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、 豆腐」商品，與據以評定第709602號商標指定使用之「茶葉 、紅茶、綠茶、包種茶、烏龍茶、咖啡、可可製成之飲料、 冰、冰淇淋、雪糕、霜淇淋」商品及據以評定第715038號商 標「汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、運動飲料、可樂、沙 士、果菜汁、綜合果汁、仙草汁、冬瓜露、菊花茶、青草茶 、苦茶、冬瓜茶、洛神茶、馬黛茶」商品相較，前者或為烹 調用物，或為經保存處理之肉類、水產及果蔬，或為醃漬物 及濃縮湯汁，後者則為飲料、冰品，二者功能、用途皆不相 同，自非屬類似商品。故系爭商標指定使用於上開商品部分 之註冊，應無商標法第23條第1項第13款之適用。 (二)依原告提出之商品圖片、電視託播明細表等資料，雖可知原 　　告於2000年6 月至2002年2 月間，密集廣告「康康消炎乳膏 　」商品，然其廣告宣傳期僅1 年餘，且僅有單一藥品之使用 資料，至多僅該「康康消炎乳膏」於該廣告播送時為消費者 所熟知，惟在未有其他繼續使用之證據證明下，尚難謂於系 爭商標95年5 月25日申請註冊日前，該據以評定商標已為相 關消費者所知悉而達著名程度。又系爭商標指定使用之「食 用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速 食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐 」商品與據以評定商標所使用之藥品商品間，消費市場有所 區隔，彼此間並不具有競爭關係，故系爭商標之註冊，客觀 上尚無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生 混淆誤認之虞，又該據以評定商標之著名程度既未達一般公 眾所普遍認知之程度，則系爭商標之註冊亦難謂有減損據以 評定商標之識別性或信譽之虞。系爭商標自無商標法第23條 第1 項第12款規定之適用。 (三)關於原告認系爭商標指定使用之「雞精、乾製果蔬、脫水果 　　蔬商品，與據以評定第713972號商標指定使用之「醫療　補 　助用營養製劑」同屬營養補充品，而主張系爭商標有致消費 者混淆誤認可能。惟原告於99年8 月5 日所提評定申請書之 「據以評定商標/ 標章」欄位，並未以註冊第713972號商標 主張有商標法第1 項第13款之適用，且原告所檢送之使用證 據僅有使用於「消炎乳膏」一項，惟該商品之商標使用並未 達著名程度，已如前述，自無商標法第23條第1 項第12款規 定之適用。另原告所舉中台評字第H00000000 號及第H00000 000 號商標評定書等案例，因該等評定案之系爭商標所指定 使用之商品與本件不同，案情有別，自不得比附援引。被告 　　原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。 五、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。 六、參加人以「蕃麥康康奶」商標（圖樣中之「蕃麥」、「奶」 　　不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定當 　時商品及服務分類表第29類之獸乳、調味乳、豆奶、米漿、 奶粉、豆花、果凍、紅豆湯、果醬、食品添加用蛋白質粉、 食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類 速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆 腐商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000 　　000號商標。嗣原告以該註冊商標有違商標法第23條第1項第 　　12、13款之規定，對之申請評定。經被告審查，以系爭商標 　指定使用於「獸乳、調味乳、豆奶、米漿、奶粉、豆花、果 凍、紅豆湯、果醬、食品添加用蛋白質粉」商品部分，有商 標法第23條第1 項第13款規定之適用，應依法撤銷其註冊； 而系爭商標指定使用於「食用油、非活體肉類及其製品、非 活體水產及其製品、肉類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫 水果蔬、醬菜、雞精、豆腐」商品部分，則無商標法第23條 第1 項第12、13款規定之情事，從而系爭商標此部分之註冊 　　，應為評定申請不成立之處分，而為「系爭商標指定使用於 『獸乳、調味乳、豆奶、米漿、奶粉、豆花、果凍、紅豆湯 、果醬、食品添加用蛋白質粉』商品之註冊應予撤銷；指定 使用於『食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製 品、肉類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、 雞精、豆腐』商品之註冊申請不成立」之評定。原告不服， 提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，原告仍未 甘服，提起本件訴訟，並提出註冊第713972號商標，主張系 爭商標評定申請不成立之部分，仍有商標法第23條第1 項第 12、13款所規定之情形，而應撤銷註冊。按關於撤銷商標權 之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢 止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。智慧財產 案件審理法第33條第1 項定有明文。本件原告於本院審理時 提出註冊第713972號商標，主張系爭商標指定使用於「食用 油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食 調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐」 部分，有違反商標法第23條第1 項第12、13款之情形，自應 撤銷系爭商標未經被告撤銷部分之註冊，揆諸前揭規定，核 係就同一撤銷理由所提出之新證據，故本件爭點為系爭商標 指定使用於「食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及 其製品、肉類速食調理包、高湯、乾製果蔬、脫水果蔬、醬 菜、雞精、豆腐」部分，與據以評定諸商標及註冊第713972 號商標相較，是否有違商標法第23條第1 項第12、13款之情 形，而不應准予註冊。 七、按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 　　認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者； 　相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請 在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。 　　商標法第23條第1 項第12款、第13款本文分別定有明文。故 　判斷本件有無上開各款規定之情形，必須先判斷二商標是否 相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有 　　普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之 　注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有 無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音 上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一 般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡 酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實判 斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通 　　所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時 　異地隔離及整體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號 為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準 。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念 」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形 成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其 是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。 八、經查系爭商標係由中文「蕃麥康康奶」單獨構成，其中「蕃 　　麥」、「奶」為商品之相關說明，且經參加人聲明不在專用 　之列，比對時該不具識別性部分會施以較少的注意，即系爭 　　商標整體予消費者印象較為深刻的是「康康」2 字，與據以 　評定諸商標相較，二者同有引人注意之中文「康康」，予人 之觀念印象相仿，若其標示在相同或類似的商品上時，以具 　　有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通所用之注意， 　可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商標，應屬構成近 　　似之商標。次查系爭商標指定使用於「食用油、非活體肉類 及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包、高湯、 乾製果蔬、脫水果蔬、醬菜、雞精、豆腐」等商品部分，與 原告於評定時所提之註冊第709602、715038商標及於本院所 　 提註冊第713972號商標所指定使用於「茶葉、紅茶、綠茶、 包種茶、烏龍茶、咖啡、可可製成之飲料、冰、冰淇淋、雪 糕、霜淇淋」；「汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、運動飲 料、可樂、沙士、果菜汁、綜合果汁、仙草汁、冬瓜露、菊 花茶、青草茶、苦茶、冬瓜茶、洛神茶、馬黛茶」及「各種 中西藥品、減肥藥、鈣片、生髮藥水、醫療補助用營養製劑 」等商品相較，其中系爭商標指定使用於「雞精」產品部分 ，與註冊第713972號商標所指定之「醫療輔助用營養製劑」 產品同屬於營養補充品，而系爭商標所指定之「乾製果蔬、 脫水果蔬」產品，與被告所公布之商品及服務分類中所列05 　03組群「營養補充品」當中之「非營養性食用植物纖維」產 生相當之關聯性，亦與註冊第713972號商標所指定之「醫療 　　輔助用營養製劑」，具有相同或相類似之功能，且於產製者 　　、行銷管道、消費族群等因素上具共同或關聯之處，是依一 　般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。 　　故若准予系爭商標指定使用於「雞精、乾製果蔬、脫水果蔬 　」商品之註冊，以二造商標圖樣之近似程度，極有可能使相 　　關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認 兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標 指定使用於「雞精、乾製果蔬、脫水果蔬」商品之註冊，與 註冊第713972號商標相較，確有違反商標法第23條第1 項第 13款規定之情形，而不應准予註冊。另關於系爭商標指定使 用於「食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品 、肉類速食調理包、高湯、醬菜、豆腐」等商品部分，其與 據以評定諸商標所指定使用之商品相較，前者或為烹調用物 ，或為經保存處理之肉類、水產，或為醃漬物及濃縮湯汁， 後者則為飲料、冰品、內外用醫療保健藥品，二者功能、用 途皆不相同，自非屬類似商品，以二商標非高度近似之程度 觀之，應不致使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之 系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，當無致相關消費者混淆誤認 之虞。故系爭商標指定使用於「食用油、非活體肉類及其製 品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包、高湯、醬菜、 豆腐」等商品部分之註冊，並無上開商標法第23條第1 項第 13款規定之適用，故原告此部分之主張應無理由。 九、再按商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀 　　證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍 　認知者，商標法施行細則第16條定有明文。而有無該款所稱 著名商標之認定時點，依據商標法第23條第2 項之規定，應 以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是 否已有相同或近似之他人著名商標。故本件於判斷系爭商標 有無商標法第12款規定之情形時，必須判斷據以評定諸商標 及註冊第713972號商標於系爭商標申請註冊時是否已為著名 　　商標。經查原告固主張由其檢附之「康康消炎乳膏」2000年 至2002年之廣告資料，應足證註冊第713972號商標於系爭商 　　標申請註冊日前早已為消費者所知悉，且觀諸五洲製藥之現 　有網站，仍可見「康康」藥品之販售資訊，益可證「康康」 藥品仍持續於市場上販售，應堪認定註冊第713972號商標已 臻著名云云。惟查觀諸原告所提出西元2000年至2002年2月 　　之廣告託播明細表及商品圖片（見本院卷第32至69頁）可知 　　，註冊第713972號商標僅有使用於「消炎乳膏」等商品之事 　實，縱先不論註冊第713972號商標於系爭商標95年5 月25日 申請註冊日前，其著名程度是否已達國內大部分地區、絕大 多數的消費者所普遍認知，設若註冊第713972號商標已達著 名之程度，其予相關消費者普遍認知之印象，亦應僅止於「 藥品」類商品，而不及於系爭商標指定使用之「食用油、非 活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉類速食調理包 　　、高湯、醬菜、豆腐」商品，因二者於功能、材質、產製者 、行銷管道不同，非屬關連性之商品，況原告所提事證僅有 「藥品」類商品，尚無跨越其他行業之跡象，是其保護範圍 應自為限縮，故註冊第713972號商標與系爭商標指定使用於 「食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其製品、肉 　　類速食調理包、高湯、醬菜、豆腐」部分之商品，二者市場 　　區隔明顯，營業利益亦無明顯衝突，彼此間並不具有競爭關 　係，客觀上尚無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製 主體發生混淆誤認之虞。再者，原告亦僅提出西元2000年至 2002年2 月之廣告託播明細表即於藥品類商品之使用事證（ 見本院卷第35至69頁），以其廣告宣傳時期僅2 年餘，且僅 有藥品商品之使用資料，於未能提供其他證據證明下，自難 　　推論於系爭商標95年5 月25日申請註冊日前，註冊第713972 　號商標之著名程度已達國內大部分地區絕大多數的消費者所 普遍認知，綜上所述，依原告檢送之行銷事證，尚不足以認 　　定註冊第713972號商標已達著名之程度，復參酌二造商標市 　　場區隔明顯，營業利益亦無明顯衝突，彼此間並不具有競爭 　關係等因素，應可認系爭商標之註冊，無致相關公眾對其所 表彰商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，亦無減損據 以評定商標之識別性或信譽之虞，自無商標法第23條第1 項 第12款規定之適用。 十、綜上所述，系爭商標指定使用於「雞精、乾製果蔬、脫水果 　　蔬」商品之註冊，與註冊第713972號商標相較，應屬同一或 　　高度類似之商品，以二造商標圖樣之近似程度，極有可能使 　相關消費者誤認二造商標所表彰之商品為同一來源之系列商 品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 　　盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。 　　故被告就此部分所為申請不成立之評定，應有違誤。訴願決 定就該部分以相同理由駁回其訴願，亦於法不合。從而，原 告訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於乾製 果蔬、脫水果蔬、雞精商品註冊之部分，為有理由，應予准 許，惟關於食用油、非活體肉類及其製品、非活體水產及其 製品、肉類速食調理包、高湯、醬菜、豆腐商品註冊之部分 ，因無商標法第23條第1 項第12、13款所定情形，而無理由 ，應予駁回。是原告請求命被告應作成撤銷本件商標評定之 處分，尚未達全部有理由之程度，逾上開准許部分請求，於 法尚有未合，應予駁回。 十一、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果 無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依智慧 財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條 、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　5 　　月　　24　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　林洲富 法 官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　28　　日 書記官 陳士軒