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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度行商訴字第131號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年1月10日辯論終結 原　　　告　愛力根公司（ALLERGAN, INC.） 代　表　人　黛伯拉‧康狄諾（Debra D.Condino） 訴訟代理人　陳慧玲　律師 　　　　　　郭建中　律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 訴訟代理人　林雅淳 　　　　　　王德博 參　加　人　明達實業股份有限公司 代　表　人　劉永興 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年 8 月6 日經訴字第10106110150 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰ 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 被告就註冊第0000000號「Botulax 及圖」商標異議事件，應依 本判決之意旨另為適法之處分。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、事實概要： 參加人前於民國98年8 月19日以「Botulax 及圖」商標（下 稱系爭商標），如本判決附圖1 所示，指定使用於當時商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之治療神經 疾病藥品、治療肌張力障礙用藥品、治療自主神經疾病用藥 品、治療皺紋用藥品、治療多汗症用藥品、治療運動傷害用 藥品、治療腦麻痺用藥品、治療顫抖用藥品、治療疼痛用藥 品、治療眼部肌肉鬆弛用藥品、治療神經失調用藥品、人體 用藥品、西藥、抗老化用藥品、治療肌肉緊繃用藥品、抗痙 攣藥及癲癇藥、外科植入活組織、外科及整型外科用藥劑、 醫療檢驗用製藥等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核 准列為註冊第0000000 號商標。原告嗣以系爭商標有違100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行前之商標法（下 稱修正前商標法）第23條第1 項第12款、第13款及第14款之 規定，對之提起異議。經被告審查，並於101 年2 月29日以 中臺異字第990823號商標異議審定書為「異議不成立」之處 分。原告不服，提起訴願，經濟部以101 年8 月6 日經訴字 第10106110150 號決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起 行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或 法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。 貳、原告主張： 一、按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者； 相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請 在先之商標，有致相關潮費者混淆誤認之虞者，均不得註冊 。所謂著名者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或 消費者所普遍認知者。修正前商標法第23條第1 項第12款、 第13款及商標法施行細則第16條分別定有明文。至商標近似 與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以 為斷。 二、原告於1948年在美國創立，原告「BOTOX 」商標（下稱據爭 商標，註冊第0000000 號），如本判決附圖2 所示，係使用 於其88年間問世之核心產品「肉毒桿菌素」，並作為其註冊 之商品名稱。「BOTOX 」肉毒桿菌素為原告最著名之產品， 是一種天然、純化之蛋白質，可讓造成皺紋之肌肉放鬆，可 治療神經疾病，肌張力障礙，平滑肌疾病，自主神經疾病， 頭痛，皺紋，多汗症，運動傷害，腦麻痺，痙攣，顫抖及疼 痛等症狀，係唯一經過美國FDA 核准用於「美容」用途皺眉 紋之肉毒桿菌素。「BOTOX 」商標已在127 個國家取得註冊 ，原告「BOTOX 」產品自88年間取得行政院衛生署（下稱衛 生署）許可。就市場佔有率而言，目前衛生署許可之肉毒桿 菌素產品僅有「BOTOX 」與「OOOOOOO」等品牌，原告於20 09年度，輸入我國之「BOTOX 」商品，計49,557劑。其與另 一品牌「OOOOOOO」於2009年度之11,358劑相比，原告「BO -TOX」商品市場佔有率高達八成。準此，臺灣地區之相關消 費者對「BOTOX 」商標已達耳熟能詳之程度，其應屬著名商 標。 三、據以異議之「BOTOX 」商標，在原告投入大量人力物力及巨 額資金費心經營之下，已成為相關消費者所普遍認知之著名 商標，其後天識別性透過多年來大量之行銷使用，相關消費 者僅要聽聞接觸「BOTOX 」商標，即會立即聯想原告所提供 之「肉毒桿菌」相關醫藥商品。識別性越強之商標，商品或 服務之相關消費者之印象越深刻，他人稍有攀附，即可能引 起購買人產生混淆誤認。據以異議商標具有高度之先後天識 別性，系爭商標「BOTULAX 」，模仿據以異議商標之文字格 式「BOT ＿X 」，係為攀附「BOTOX 」商標之高知名度及高 識別性，造成相關消費者接觸系爭商標時，足以誤認兩商標 為同一來源或誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或 誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係，且勢必減弱或分散「BOTOX 」曾經強烈指 示單一來源之特徵，最後該曾經強烈指示單一來源之商標， 甚有可能將會變成指示兩種或兩種以上來源之商標，或使該 商標在社會大眾之心中不會留下單一聯想或獨特性之印象。 四、比較據爭商標「BOTOX 」與系爭商標「Botulax 」，兩者均 以「BOT 」三個字母作為字首加「X 」，外觀非常近似。系 爭商標「BOTULAX 」之發音類似「波圖拉克斯」，據以異議 商標「BOTOX 」類似「波塔克斯」，兩者讀音上非常類似， 倘以較快之速度發音時，「BOTULAX 」之發音「波圖拉克斯 」易變成「BOTOX 」或「波塔克斯」。準此，自讀音以觀， 相關消費者難以區辨兩者之不同。據爭商標與系爭商標在外 觀、讀音上為近似。且原告註冊有一系列之「BOTOX 」商標 ，除單純文字商標「BOTOX 」外，另有搭配圖形或公司名稱 特取部分「ALLERGAN」等，且原告使用最多、最著名之商標 亦為「BOTOX 」，相關消費者接觸系爭商標時，非常可能誤 認該商標為原告系列商標之一，而產生混淆誤認之情形。 五、系爭商標「Botulax 」指定使用於肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液 、醫療用脂質注射液、炭纖維移植活體素、生物醫學移植活 體素、皮膚及嘴唇乾皺之治療藥劑、抗老化用藥劑抗惡性腫 瘤劑、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、醫療診斷用及醫療 用造影劑、西藥、抗痙攣藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、 外科及整形外科用藥劑、化學藥物製劑、生物試劑、醫療用 蛋白質製劑、外科植入活組織、醫療用衛生製劑等商品，其 與據以異議「BOTOX 」商標所指定使用於治療神經疾病、肌 張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗 症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛用藥劑等商品， 均屬於與肉毒桿菌相關醫療之「神經疾病藥品、治療肌張力 障礙藥品、治療自主神經疾病、皺紋、腦麻痺、顫抖、疼痛 用藥劑」等相同或高度近似之商品。原處分機關亦認定兩商 標商品間存在高程度類似關係。 六、全世界肉毒桿菌素產品僅有「BOTOX 」及「OOOOOOO」兩個 品牌，而前者市場佔率達逾八成。據以異議「BOTOX 」商標 具有極高之先後天識別性，經原告多年廣泛大量使用下，在 我國與全世界已成為著名商標。原告與參加人同屬醫療商品 之經營者，以參加人經營企業所應具備之學識及同一業界經 營之經驗知識，必然知悉此事實，顯有意藉註冊使用極為近 似之「Bo tu lax 」而攀附原告之名譽，被告漏未審酌參加 人惡意之事實，其所為之認定顯然有誤。再者，原告前於歐 盟、澳洲、哥倫比亞等國對「BOTUMAX 」、「NO-TOX」及與 本件相同「BOTULAX 」等商標提出異議，均已成功撤銷各該 商標。 七、系爭商標及據爭商標商品之相關消費者非僅有專業醫師，絕 大部分仍是有美容需求之相關消費者，蓋美容醫療產品與一 般醫療產品有相當大之差異，由於美容醫療之需求，並非基 於疾病等之不得已狀況而產生，相關消費者對於是否實施美 容醫療，或採用何種產品，具有高度之自主決定權，故實際 在不同品牌中作選擇者，為相關之消費者。而一般民眾經常 透過網際網路或其他公眾媒體取得有關美容醫療之相關資訊 ，而其僅具有普通之注意能力，被告所稱系爭商品之相關消 費者為具有較高注意能力之醫師，並非事實。準此，相關消 費者接觸系爭商標與據爭商標之商品，易誤認「BOTOX 」及 「Botulax 」商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩 商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，而發生混淆誤認之情形。 八、系爭商標註冊有違修正前商標法第23條第12款、第13款之規 定。準此，原告起訴聲明請求：原處分與訴願決定均撤銷， 暨命被告就系爭第0000000 號商標異議案為異議成立之處分 。 參、被告答辯： 一、參諸被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，就兩商標是否 有混淆誤認之虞，列有各項相關參考因素。茲審酌本件商標 異議事件，是否有修正前商標法第23條第1 項第13款本文之 事由如後： (一)系爭商標由外文「Botulax 」構成，而原告據爭之註冊第00 000000、00000000號「BOTOX 」、第00000000號「ALLERGAN BOTOX 」、第00000000號「BOTOX LOGO」、第00000000號「 BOTOX &SWOOSH 」、第00000000號「BOTOX SLogan」等商標 ，由外文「BOTOX 」，或由外文「BOTOX 」結合外文「ALLE -RGAN」、或結合圖形或其他文字「 It's notmagic,it's」 構成，兩造商標相較，據爭諸商標係以外文「BOTOX 」為其 引人注目之主要構成部分，雖與系爭商標「Botulax 」均以 相同之外文「BOT 」為其起首，外文「X 」為其結尾，然系 爭商標於字中有不同之外文「ULA 」，其與據爭諸商標字中 有「O 」之差別，且系爭商標由7 個英文字母組成，據爭諸 商標主要構成部分「BOTOX 」由5 個英文字母組成，兩者外 文長短明顯不同，予人寓目印象明顯有別。而系爭商標「Bo -tulax」發音應為「botuleks」，而據爭商標「BOTOX 」之 發音應為「botaks」，發音各為三音節、二音節，且第二音 節之母音發音明顯不同，縱以較快之速度發音，相關消費者 應不會將三音節之讀音誤為二音節，兩商標讀音上明顯不同 。依參加人所檢送其商品在韓國之藥品包裝盒與原告所檢送 之衛生署細菌學免疫學製品許可證，可知系爭商標與據爭諸 商標之商品均為限由醫師使用之藥品，縱使有美容需求之相 關消費者，其可透過網際網路或傳單等宣傳資料取得商品相 關資訊，仍需經由具有專業知識之醫師開立處方簽，無法自 行取得並使用，故相關消費者應屬具有專業知識之人士，其 於購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判 斷近似之標準當逾一般日常消費品之相關消費者，倘將其標 示在相同或類似之商品或服務，足以區辨兩者來自不同之來 源或產製主體，其近似程度極低。 (二)系爭商標指定使用於於治療神經疾病藥品、治療肌張力障礙 用藥品、治療自主神經疾病用藥品、治療皺紋用藥品、治療 多汗症用藥品、治療運動傷害用藥品、治療腦麻痺用藥品、 治療顫抖用藥品、治療疼痛用藥品、治療眼部肌肉鬆弛用藥 品、治療神經失調用藥品、人體用藥品、西藥、抗老化用藥 品、治療肌肉緊繃用藥品、抗痙攣藥及癲癇藥、外科植入活 組織、外科及整型外科用藥劑、醫療檢驗用製藥等商品，其 與據爭商標第00000000號「BOTOX & SWOOSH」商標、第0000 0000號「BOTOX Slogan」商標、第00000000號「BOTOX 」商 標指定使用於治療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自 主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙 攣、顫抖及疼痛用藥劑等商品；第00000000號「ALLERGAN B -OTOX 」商標指定使用於治療神經失調及肌肉緊繃用藥品、 眼部肌肉鬆弛劑、中西藥品、藥劑、人體用藥等商品；第00 000000號「BOTOX LOGO」商標指定使用於醫藥箱商品；暨第 00000000號「BOTOX 」商標指定使用於化妝品、含藥化妝品 等商品，兩者相較，或均為西藥、人體用藥等相關產品，或 為用於臉部除皺、美觀之商品，其在用途、功能、產製者、 行銷管道、銷售場所及相關消費族群等因素上具有共同或關 聯處，倘標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相 同而有關聯之來源，應屬構成高度或類似程度不低之商品。 (三)據爭註冊第00000000號「BOTOX& SWOOSH 」、第00000000號 「BOTOX 」等商標，經原告長期使用於治療神經疾病用藥劑 等商品而成為著名商標，商標識別性強。而系爭商標由外文 「Botulax 」構成，其與指定使用之治療神經疾病藥品、治 療自主神經疾病藥品等商品間，並無關聯性，得作為相關消 費者識別商品來源之標識，系爭商標本身應具相當之識別性 ，且兩者近似之程度極低，自無可能引起相關消費者產生混 淆誤認之虞。綜上所論，兩造商標固指定使用於高度或類似 程度不低之商品，惟考量兩造商標各具有識別性，各有其主 要設計意匠與表現之重點所在，兩者整體構成之近似程度極 低，尚難認為相關消費者有混淆誤認之虞。故本件系爭商標 之註冊，並無適用修正前商標法第23條第1 項第13款本文。 二、參諸被告公告之「著名商標保護審查基準」，列有各項相關 參考因素。茲審酌本件商標異議事件，是否有修正前商標法 第23條第1 項第12款之事由如後： (一)原告於1948年在美國創立，其產品「BOTOX 」為一用於眼臉 痙攣、局部肌肉痙攣症、皺眉紋等症狀之含肉毒桿菌素商品 ，自88年取得衛生署之許可，原告並以「BOTOX 」為商標， 已於美國、歐盟、香港、南韓、英國等逾100 個國家或地區 獲得註冊，在我國自80年起即陸續取得含「BOTOX 」之註冊 第542894、648895、984053、0000000 、0000 000、000000 0 號等商標，指定使用於化妝品、治療神經疾病用藥劑、醫 藥箱等商品。我國於2009輸入「BOTOX 」商品，計49,557劑 ，市佔率高達八成，且原告為行銷「BOTOX 」產品，並印製 許多說明海報、解說冊及其他行銷物品，提供予設有整形外 科、神經科及其他專科診療之醫院及診所使用，而「BOTOX 」品牌商品每年於我國之廣告費用達千萬新臺幣。自2000年 起即有聯合報等多家媒體報導關於「BOTOX 」商標之商品， 並於網路搜尋引擎可查得許多關於「BOTOX 」商標之資料、 相關部落格討論等資料，堪認據爭「BOTOX 」諸商標所表彰 之信譽，早於系爭商標之98年8 月19日申請註冊前已為相關 業者及消費者所熟知之著名商標。 (二)系爭註冊第00000000號「Botulax 及圖」商標由外文「Botu -lax」所構成，其與原告據爭「BOTOX 」諸商標，主要引人 注意之外文「BOTOX 」相較，應屬構成極低之近似程度。而 考量兩造商標各具有識別性，各有其主要設計意匠及表現之 重點所在，兩者整體構成之近似程度極低，自無可能引起相 關消費者產生混淆誤認之虞。綜上所述，衡酌據爭諸商標雖 為著名商標，且系爭商標指定使用之商品，其與據爭商標指 定使用之商品間具有共同或關聯之處，然因系爭商標與據爭 諸商標近似程度極低，且兩造商標各具識別性，足使相關公 眾、消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察時 ，得依憑系爭商標之整體圖樣認識其為表彰商品之標識，並 得藉以與據爭商標商品相區辨為不同來源，而無致相關公眾 、消費者產生混淆誤認之情事，亦無減損據爭商標之識別性 或信譽之虞，揆諸前開說明，自無修正前商標法第23條第1 項第12款規定之適用。 三、原告雖主張所舉參加人與韓國廠商有無授權關係，且尚未取 得我國行政院衛生署許可云云。然與系爭商標之註冊，是否 有商標法第23條第1 項第12款、第13款規定之適用，自屬無 涉。原告亦稱參加人於另案所申請之註冊第0000000 號「OO OOOOO 及圖」商標，其與據爭諸商標之「BOTOX 」首尾字母 相同，顯係惡意攀附據爭諸商標，其為另案問題，自不得據 此執為對其有利之論據。基上所陳，原告主張系爭商標之註 冊有修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款規定之情形 ，為無理由。是被告所為原處分並無違誤，故聲明請求駁回 原告之訴。 肆、參加人答辯： 一、援引被告之答辯及所提證據，並聲明請求駁回原告之訴。 伍、本院判斷： 一、本件商標異議爭點： (一)本件為課予義務之訴： 按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回， 認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文 。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務 訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否 成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷， 故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為 準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更， 法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照 最高行政法院100 年度判字第1924號判決）。準此，課予義 務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結 前之事實及法律狀態為準。原告起訴聲明請求：原處分與訴 願決定均撤銷，暨命被告就系爭第0000000 號商標異議案為 異議成立之處分。故本件為課予義務之訴，是本件訴訟之判 斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀 態為準。 (二)本件商標法之適用： 按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文 。參加人前於98年8 月19日以「Botulax 及圖」商標，指定 使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第 5 類之「治療神經疾病藥品、治療肌張力障礙用藥品、治療 自主神經疾病用藥品、治療皺紋用藥品、治療多汗症用藥品 、治療運動傷害用藥品、治療腦麻痺用藥品、治療顫抖用藥 品、治療疼痛用藥品、治療眼部肌肉鬆弛用藥品、治療神經 失調用藥品、人體用藥品、西藥、抗老化用藥品、治療肌肉 緊繃用藥品、抗痙攣藥及癲癇藥、外科植入活組織、外科及 整型外科用藥劑、醫療檢驗用製藥」商品，向被告申請註冊 ，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標，並於99年 8 月1 日公告（見異議卷第15頁）。原告嗣以系爭商標有違 修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款等規定 ，對之提起異議。經被告審查結果，並於101 年2 月29日以 中臺異字第990823號商標異議審定書為異議不成立之處分。 原告不服，提起訴願，經濟部以101 年8 月6 日經訴字第10 106110150 號決定駁回，原告不服訴願決定，向本院提起行 政訴訟，僅主張系爭商標有違反修正前商標法第23條第1 項 第12款、第13款等規定（見本院卷第268 頁）。因系爭商標 之申請日為98年8 月19日，註冊公告日為99年8 月1 日，故 本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處 分之判斷，應修正前之商標法為斷。職是，本件爭點厥為系 爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第 13款規定之不得註冊事由，其與商標法第30條第1 項第10款 、第11款規定之成立要件，僅為文字之修正，兩者內容大致 相同，故本件以現行商標法之規定作為判斷基準。 二、本件適用商標法第30條第1項第10款之規定： 按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關 消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致 使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一 商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩 商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩 商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品 或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最 高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤 認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似 之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多 角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商 標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤 認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤 認之虞，茲參考相關因素分述如後： (一)商標識別性之強弱： 識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費 者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相 關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之 商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以 商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均 較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相 關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費 者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據爭商標與系 爭商標之識別性強弱程度如後： 1.據爭商標為創意性商標： 創造性或新奇性商標，係刻意設計之標章，其為自創品牌之 商標，商標名稱不僅與商品功能、用途及品質均無關聯，亦 非社會大眾所知悉之普通名詞。故商標之文字、圖案或用語 均為前所未有者，是其識別性最強，係最強勢商標。參加人 雖抗辯稱「BOTOX 」由主要成分肉毒桿菌英文名稱「BOTULI -SM YOXIN TYPE A」所組成，屬暗示性商標，識別性較弱云 云。然「BOTOX 」係擷取肉毒桿菌「BOTULISM YOXIN TYPE A 」前三個英文字母，在拼字上有甚大差異，無從認為「BO -TOX」商標本身為說明或暗示性商標，且「BOTULISM YOXIN TYPE A 」為醫學名詞，對於以中文為母語之臺灣普通經驗 知識之相關消費者而言，無從知悉其意義。準此，據爭商標 圖樣「BOTOX 」，非既有之英文字彙，其為無特殊意義之外 文構成，其指定商品之功能、用途及品質，均與商標名稱無 關，屬創意性商標，具有甚強之識別性。 2.系爭商標攀附據爭商標： 審視本判決如附圖1 、2 所示，可知兩商標圖樣為「BOTOX 」與「Botulax 及圖」，兩者英文字母僅有「ula 」之差別 ，，自外觀、讀音而言，均有相當近似之程度。系爭商標指 定使用於肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液、炭 纖維移植活體素、生物醫學移植活體素、皮膚及嘴唇乾皺之 治療藥劑、抗老化用藥劑抗惡性腫瘤劑、治療皮膚病之藥劑 、人體用藥品、醫療診斷用及醫療用造影劑、西藥、抗痙攣 藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、外科及整形外科用藥劑、 化學藥物製劑、生物試劑、醫療用蛋白質製劑、外科植入活 組織、醫療用衛生製劑等商品。而據爭商標所指定使用於治 療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭 痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛 用藥劑等商品。相較兩者商品之功能與用途可知，均屬於與 肉毒桿菌相關醫療之「神經疾病藥品、治療肌張力障礙藥品 、治療自主神經疾病、皺紋、腦麻痺、顫抖、疼痛用藥劑」 等相同或高度近似之商品。客觀上足認系爭申請註冊商標有 攀附據爭商標之事實，而有不正之商業競爭利益。準此，自 兩商標圖樣與其指定使用之商品以觀，致相關消費者就兩商 標間，有產生混淆誤認之情事。 (二)商標是否近似與其近似之程度： 商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖 樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之 相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞， 此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體 印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上 時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之 注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源 或誤認不同來源之間有所關聯。而商品性質之不同，亦會影 響相關消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，相關消 費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易 產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品，其相關消 費者多為專業人士或社經地位較高者，渠等於購買商品時， 會施以較高注意，對兩商標間之差異辨識能力較高，判斷近 似之標準，自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是，本 院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後： 1.系爭商標圖樣與據爭商標圖樣近似： 系爭商標由外文「Botulax 」所構成，而據爭商標第000000 00、00000000號「BOTOX 」、第00000000號「ALLERGAN BOT -OX 」、第00000000號「BOTOX LOGO」、第00000000號「BO -TOX & SWOOSH 」、第00000000號「BOTOX SLogan」，由外 文「BOTOX 」，或由外文「BOTOX 」結合外文「ALLERGAN」 、或結合圖形或其他文字「It's notmagic,it's」所構成， 相較系爭商標與據爭商標可知，據爭商標以外文「BOTOX 」 為其引人注目之主要構成部分，其與系爭商標「Botulax 」 ，均以相同之外文「BOT 」為其起首，外文「X 」為其結尾 ，外觀上甚為近似。再者，系爭商標「Botulax 」之發音類 似「波圖拉克斯」，據爭商標「BOTOX 」則類似「波塔克斯 」，讀音上亦甚類似，倘以較快之速度發音時，「BOTULAX 」之發音易變成「BOTOX 」，足認據爭商標與系爭商標在外 觀、讀音上之近似程度高。 2.異時異地隔離觀察有同一或系列商標之聯想： 系爭商標及據爭商標使用之商品，均限由醫師指定使用（見 異議卷第168 、178 頁），兩商標圖樣近似程度高，指定使 用之商品，均與西藥、人體用藥、臉部除皺、美觀等商品有 關，故就醫學美容行業之專業醫師而言，仍有可能誤認系爭 商標為原告之據爭商標，致誤認係同一來源，或兩商標使用 者間存在關係企業、授權關係、加盟關係，或其他類似關係 ，而有混淆誤認之虞。 (三)商品是否類似暨其類似之程度： 所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料 、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或 近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費 者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商 品間即存在類似關係。職是，本院茲審究兩商標指定之商品 ，是否類似及其類似之程度如後： 1.兩商標指定使用商品之類型： 系爭註冊第00000000號「Botulax 」商標指定使用於治療神 經疾病藥品、治療肌張力障礙用藥品、治療自主神經疾病用 藥品、治療皺紋用藥品、治療多汗症用藥品、治療運動傷害 用藥品、治療腦麻痺用藥品、治療顫抖用藥品、治療疼痛用 藥品、治療眼部肌肉鬆弛用藥品、治療神經失調用藥品、人 體用藥品、西藥、抗老化用藥品、治療肌肉緊繃用藥品、抗 痙攣藥及癲癇藥、外科植入活組織、外科及整型外科用藥劑 、醫療檢驗用製藥等商品。據爭註冊第00000000號「BOTOX & SWOOSH」、第00000000號「BOTOX Slogan」、第00000000 號「BOTOX 」等商標，指定使用於治療神經疾病、肌張力障 礙、平滑肌疾病、自主神經疾病、頭痛、皺紋、多汗症、運 動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及疼痛用藥劑等商品；第0000 0000號「ALLERGAN BOTOX」商標指定使用於治療神經失調及 肌肉緊繃用藥品、眼部肌肉鬆弛劑、中西藥品、藥劑、人體 用藥等商品；第00000000號「BOTOX LOGO」商標指定使用於 醫藥箱商品；第00000000號「BOTOX 」商標指定使用於「化 妝品，含藥化妝品等商品。 2.兩商標指定使用之商品類似： 相較兩商標指定使用商品之類型，可知兩者均為西藥、人體 用藥等相關產品，或為用於臉部除皺、美觀之商品，其在用 途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素 ，具有共同或關聯之處，倘標上相同或近似之商標，依一般 社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為 來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成高度或類似 程度不低之商品，此亦為被告原處分書所肯認（見本院卷第 216 頁）。 (四)相關消費者對各商標熟悉之程度： 相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在 市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同 來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商 標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護 。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之程度與 期間，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。因我國 商標法採註冊主義，商標自註冊公告當日起，由權利人取得 商標權，申請商標註冊，雖不以已使用商標之事實為必要， 惟考量相關消費者對各商標熟悉之程度，以判斷兩商標有無 混淆誤認之虞時，自應考量各商標之實際使用情形。職是， 本院自應審究相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？經查： 1.據爭商標為我國相關消費者熟悉： 原告於1948年在美國創立，其產品「BOTOX 」用於眼臉痙攣 、局部肌肉痙攣症、皺眉紋等症狀之含肉毒桿菌素商品，自 88年間取得衛生署之許可，原告以「BOTOX 」為商標，陸續 於80年、83年、91年、93年間在我國取得含「BOTOX 」字樣 之註冊第542894、648895、984053、0000000 、0000000 、 0000000 號等多件商標，指定使用於化妝品、治療神經疾病 用藥劑、醫藥箱等商品。我國於2009年度輸入「BOTOX 」商 品計49,557劑，市佔率高達八成，且為行銷「BOTOX 」產品 ，印製眾多說明海報、解說冊及其他行銷物品，提供予設有 整形外科、神經科及其他專科診療之醫院及診所使用，而「 BOTOX 」品牌商品每年於我國之廣告費用達千萬。自2000年 起即有聯合報等多家媒體報導關於「BOTOX 」商標之商品， 並於網路搜尋引擎可查得有關「BOTOX 」商標、相關部落格 討論等事實，業具原告提出「BOTOX 」商標註冊資料（見本 院卷第34至47頁）、Google與Yahoo 網站搜尋結果（見本院 卷第48至74頁）、聯合知識庫相關媒體報導（見本院卷第75 至94頁）、網路部落格相關討論（見本院卷第95至147 頁） 、行政院衛生署「BOTOX 」產品許可證（見本院卷第148 頁 ）、「BOTOX 」產品宣傳資料及使用醫院名單（見本院卷第 14 9至181 頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年國產及 輸入生物藥品檢驗封緘一覽表（見本院卷第182 至208 頁） 。準此，堪認據爭「BOTOX 」諸商標所表彰之信譽，早於系 爭商標98年8 月19日申請註冊前，已為相關業者及消費者所 熟知之著名商標，此亦為被告原處分書所肯認（見本院卷第 17至18頁）。 2.系爭商標未為我國相關消費者熟悉： 參加人僅提出系爭商標曾在韓國使用之證據（見異議卷宗第 245 至247 頁），並未提出在我國使用之證據。準此，被告 或參加人未提出系爭商標在我國境內使用或銷售，致使我國 相關消費者對系爭商標產生熟悉之印象之事證，故本院無法 判斷系爭商標是否已為我國相關消費者熟悉，其應受較大之 保護。 3.據爭商標應賦予較大之保護： 商標使用於主觀上應有作為商標使用之意思，客觀上有使消 費者認識其為商標使用。商標之使用不僅為商標專用人之權 利，亦為其義務所在，是未經使用之商標，縱使取得商標註 冊，亦無法作為表彰商品或服務來源之功能，蓋商標與企業 經營有密切之關聯，倘商標無法與企業相結合，附著於商品 或服務行銷，其充其量僅屬一種設計形式，不具商標應有之 表彰功能。而使用之概念應著重於客觀之實際使用，而非申 請註冊人主觀上是否有使用之意思。換言之，商標使用著重 於商業上之實際使用而言，而非僅為保留其權利而象徵性使 用該標章。以避免無實際使用商標之人，阻礙他人善意使用 商標，致產生不公平競爭，違背商標制度存在之目的，故商 標使用不僅為商標權人之權利，亦係維持商標權之要件。準 此，據爭商標經原告自1948年間起持續使用於含肉毒桿菌素 商品，主觀上有作為商標使用之意思，客觀上有使相關消費 者認識其為商標使用，並為我國相關消費者所熟悉。反觀， 系爭商標未為我國相關消費者所熟悉。故據爭商標較為相關 消費者所熟悉之商標，自應給予較大之保護。 (五)行銷方式與行銷場所： 就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同， 相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較 高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與 一般行銷管道行銷者相較，其發生混淆誤認之虞程度較低。 準此，本院自應審究兩商標指定使用之商品行銷管道或提供 場所，兩者重疊程度為何？查兩商標指定使用商品均為西藥 、人體用藥等相關產品，或為用於臉部除皺、美觀之商品， 其在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群 等因素，具有共同或關聯之處。且系爭商標及據爭商標使用 之商品，均限由醫師指定使用。準此，相較兩商標指定使用 之商品之行銷管道或提供場所重疊性高，相關消費者同時接 觸之機會亦大，故易使相關消費者可能誤認兩商標所表彰商 品係來自同一來源，或誤認不同來源間有所關連。 (六)商標之申請人是否善意： 按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相 區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識 別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或 原本企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商 標者，其申請非屬善意，自不應保護之。查「BOTOX 」及「 OOOOOOO」為全世界肉毒桿菌素產品最具知名度之品牌，且 據爭商標「BOTOX 」已於美國、歐盟、香港、南韓、英國等 逾10 0個國家或地區獲得註冊，在我國自80年間起陸續取得 註冊，且在我國之市佔率已達八成。據爭商標經過原告多年 廣泛大量使用下，於我國成為著名商標，系爭商標之商標權 人屬同一行業之醫療商品經營者，以其經營企業所應具備之 知識及經驗，並無諉為不知之理，而以近似「Botulax 」商 標申請註冊，顯有意攀附據爭商標之聲譽，從事搭便車之不 正競爭，其申請商標難謂為善意。 (七)系爭商標有異議事由： 綜上所論，本院審酌據爭商標有最強之識別性、系爭商標與 據爭商標之近似程度高、兩商標指定商品之類似程度高、據 爭商標較為我國相關消費者熟悉、商品之行銷管道或提供場 所重疊性高，暨系爭商標申請註冊有意攀附據爭商標聲譽等 因素，認系爭商標有商標法第30條第1 項第10款規定之商標 異議事由。 三、本件適用商標法第30條第1項第11款之規定： 按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者， 不得註冊。所謂著名者，係指有客觀證據足以認定已廣為相 關事業或消費者所普遍認知者。商標法第30條第1 項第11款 、商標法施行細則第31條分別定有明文。因著名商標具有相 當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別 功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保 護。而著名商標之認定，應就個案情況考量如後因素：（一 ）相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。（二）商標使 用期間、範圍及地域。（三）商標推廣之期間、範圍及地域 。所謂商標之推廣，包括商品或服務使用商標之廣告或宣傳 ，暨在商展或展覽會之展示。（四）商標註冊、申請註冊之 期間、範圍及地域。（五）商標成功執行其權利之紀錄，特 別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。（六）商標之 價值。（七）其他足以認定著名商標之因素。（八）判斷是 否達著名程度，以國內相關事業或消費者判斷之（參照司法 院釋字第104 號解釋）。原告主張據爭商標為著名商標，故 本件商標異議事件適用商標法第30條第1 項第11款規定，被 告應撤銷系爭商標之註冊。職是，本院首應審究據爭商標是 否為著名商標？繼而判斷有無適用商標法第30條第1 項第11 款之規定，成立撤銷系爭商標之事由。茲論述如後： (一)據爭商標為著名之商標： 原告於1948年在美國創立，其產品「BOTOX 」用於眼臉痙攣 、局部肌肉痙攣症、皺眉紋等症狀之含肉毒桿菌素商品，自 88年間取得衛生署之許可，原告以「BOTOX 」為商標，陸續 自80年至93年間在我國取得含「BOTOX 」文字之註冊商標指 定使用於化妝品、治療神經疾病用藥劑、醫藥箱等商品，經 原告大量使用與行銷，暨諸多媒體報導，早於系爭商標申請 註冊前，已為相關業者及消費者所熟知之著名商標，並經被 告認定為著名商標等事實，既如前述（見本院卷第17至18頁 ）。準此，原告長期積極推廣據爭商標，推廣範圍及地域遍 及世界各處，故據爭商標之使用期間甚長，其範圍及地域廣 泛。原告除大量使用據爭商標外，業經原處分機關認定為著 名商標。故據爭商標為相關事業或消費者所熟悉，其表彰之 信譽廣為相關公眾所共知，著名商標程度甚明。 (二)本件適用商標法第30條第1項第11款前段之規定： 商標法第30條第1 項第11款前段規定混淆誤認之虞之保護， 著重於防止相關消費者對商品或服務來源產生混淆。而判斷 有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近 似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、 先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消 費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨 其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者 產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之近似程度高、 兩商標指定商品之類似程度高、據爭商標較為我國相關消費 者熟悉、商品之行銷管道或提供場所重疊性高等事實，業如 前言。職是，可認系爭商標近似於據爭商標，有致相關公眾 混淆誤之虞，違反商標法第30條第1 項第11款前段之不得註 冊規定，而有商標異議事由存在。 (三)本件適用商標法第30條第1項第11款後段之規定： 商標法第30條第1 項第11款後段有關商標淡化之保護，係著 重於對著名商標本身之保護，防止損害著名商標識別商品或 服務來源之能力，或其所表彰的信譽，係用以解決傳統混淆 之虞理論下，仍無法保護著名商標本身之識別性或信譽遭受 損害之情形。而判斷有無減損商標識別性或信譽之虞者，其 參酌因素有：1.商標近似之程度。2.商標著名之程度。3.商 標被普遍使用於其他商品或服務之程度。4.著名商標先天或 後天識別性之程度。5.其他參酌因素等（參照經濟部智慧財 產局96年11月9 日訂定發布商標法第23條第1 項第12款著名 商標保護審查基準）。準此，本院茲審究系爭商標有無減損 據爭商標之識別性或信譽之虞如後： 1.減損著名商標之識別性之虞： 所謂有減損著名商標之識別性之虞，係指使用相同或近似於 他人著名之商標，在不同之商品或服務者，將導致著名商標 使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著 名商標獨特性之可能而言。申言之，著名商標使用於特定之 商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，倘未 取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散著名商標強 烈指示單一來源之特徵及吸引力時，將導致曾強烈指示單一 來源之商標，極有可能會變成指示二種或二種以上來源之商 標，或使社會大眾對著名商標無法有單一聯想或獨特性之印 象。 2.系爭商標稀釋或弱化據爭商標之識別性： 據爭商標為識別性高之創造性商標，兩商標圖樣有高度近似 之情事，且兩商標指定之商品性質相同或類似，在功能、用 途、產製者、提供者、相關消費族群、行銷管道及販賣場所 等因素，具有共同或關聯處，既如前述。申言之，相關消費 者接觸系爭商標後，易聯想據爭商標指定之商品，致據爭商 標指定之商品，可能指定使用在系爭商標之商品，使指示單 一來源之據爭商標，極有可能會變成指示系爭商標商品來源 之商標，故系爭商標稀釋或弱化據爭商標之識別性。準此， 因系爭商標與據爭商標使用於有競爭關係或類似之商品，使 系爭商標經普遍使用於其指定商品結果，將減損據爭商標之 識別性。 3.系爭商標未減損據爭商標信譽之虞： 所謂減損著名商標信譽之虞，係指使用相同或近似於他人著 之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形像產生 貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能者。查系爭商 標指定使用於肌肉鬆弛劑、胺基酸溶液、醫療用脂質注射液 、炭纖維移植活體素、生物醫學移植活體素、皮膚及嘴唇乾 皺之治療藥劑、抗老化用藥劑抗惡性腫瘤劑、治療皮膚病之 藥劑、人體用藥品、醫療診斷用及醫療用造影劑、西藥、抗 痙攣藥及抗癲癇藥、醫療用生物製劑、外科及整形外科用藥 劑、化學藥物製劑、生物試劑、醫療用蛋白質製劑、外科植 入活組織、醫療用衛生製劑等商品。而據爭商標所指定使用 於治療神經疾病、肌張力障礙、平滑肌疾病、自主神經疾病 、頭痛、皺紋、多汗症、運動傷害、腦麻痺、痙攣、顫抖及 疼痛用藥劑等商品。相較兩者指定之商品，並無價值較低廉 或具有負面評價之劣質商品，使相關消費者將原本優質之商 品而與欠缺品質之商品產生聯想。職是，系爭商標之使用結 果，不致發生降低據爭商標商品所代表之品質或信譽之虞。 四、本判決結論： 綜上所述，訴願決定與原處分認系爭商標與據爭商標不構成 近似，無致相關公眾混淆誤之虞，亦無損據爭商標之識別性 之虞云云，然容有誤會，被告除有審酌據爭商標是否為著名 商標、商標識別性之強弱、商標近似及商品類似程度外，渠 等漏未審酌其餘混淆誤認與減損著名商標識別性等因素，遽 認系爭商標未違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第13 款規定，而作成異議不成立之行政處分，其於法尚有未洽。 訴願決定未加指摘而予維持，遽認系爭商標未使相關消費者 混淆誤認之虞，無致相關公眾混淆誤之虞，亦無損據爭商標 之識別性之虞，何以本件無庸審論其餘混淆誤認與減損著名 商標識別性之輔助因素，亦非妥適，而原處分及訴願決定就 上開違誤處，均未見其表明之。職是，原告據此請求撤銷訴 願決定及原處分，為有理由，應予准許。因系爭商標是否與 據爭商標間，有致相關消費者混淆誤認之虞，或有無其他不 應准予註冊之理由，仍待審查，而未達本院可為特定行政處 分內容，即核准或核駁系爭商標異議成立之裁判程度，基於 憲法上權力分立原則，理應由被告先為第一次判斷，藉由行 政之自我控制，作為司法審查前之先行程序。故本件事證未 臻明確，有待發回審查，俟被告依本院上揭之法律見解，再 為審查裁量，本院不得遽予為之。準此，原告請求被告應就 系爭商標作成異議成立審定部分，為無理由，應予駁回。因 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　31　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳忠行 法 官 熊誦梅 法 官 林洲富 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　31　　日 書記官 周其祥