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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　101年度行商訴字第153號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年1月24日辯論終結 原　　　告　明德食品工業股份有限公司 代　表　人　劉炳榮（董事長） 訴訟代理人　劉法正律師 　　　　　　楊祺雄律師 複 代 理人　陳巧宜律師 被　　　告　經濟部 代　表　人　施顏祥（部長） 訴訟代理人　謝月華 參　加　人　嘉利食品有限公司 代　表　人　吳志聰（董事） 輔　佐　人　林銓鎰 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年 8 月1 日經訴字第10106106810 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告前於民國90年7 月18日以「德記及圖」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類 之「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆 鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣 椒油、蜂蜜、米果、餅乾、穀製點心片、甜酒釀、紅糟、酒 糟」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註 冊，經智慧財產局核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系 爭商標。如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有當 時商標法第23條第1 項第11款及第13款規定之適用，申請評 定。案經智慧財產局審查，以101 年2 月24日中台評字第H0 0000000 號商標評定書為「評定不成立」之處分。參加人不 服，提起訴願，經被告同年8 月1 日經訴字第10106106810 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處 分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。 二、原告聲明求為判決：訴願決定應予撤銷。並主張： ㈠系爭商標及據以評定商標識別性不高： 系爭商標之「德記」、據以評定商標（如附圖2 所示）之「 德」，於我國消費市場上甚為普通習見，而以「德」字做為 商標申請註冊者即有四十餘件，其識別性不高，排他權範圍 極為有限，並為智慧財產局於系爭商標評定書中明言。 ㈡系爭商標與據以評定商標近似程度不高： 兩造商標相較，雖均有「德」字，惟二者字形不同，商標整 體外觀亦迥然有異，二者予人寓目印象之圖樣有別。又系爭 商標之「德」字係取自原告公司創辦人「劉明德」之名而來 ，「記」字則有「標識的符號」之意，係一般人慣用於商店 的名號，「德記」明顯予人德氏商號之認知印象。據以評定 商標之「德」字則為習見文字，有道德、品格、品行等意， 故兩造商標在觀念上顯然不同。 ㈢系爭商標與據以評定商標指定使用商品類似程度低： 無論是系爭商標註冊時或現時商品分類，兩造商標指定使用 商品均不屬「商品及服務近似檢索參考資料」所載之同一組 群，亦非需相互檢索的商品。又系爭商標指定使用之「蜂蜜 、米果、餅乾、穀製點心片」商品係屬蜂蜜、或經烘焙（烤 ）程序所製成之糕點點心商品，與據以評定商標指定使用之 醃漬加工食品，二商品於功能、原料、材質及產製者、行銷 管道、販售場所等因素上亦顯然不同，並無共同或關聯之處 ，智慧財產局與被告對此部分均認定不構成類似，原告對此 不表爭執。至於系爭商標指定使用之「醬油、芝麻醬、辣椒 醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬 、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、甜酒釀、紅糟、酒 糟」商品係屬添加食品口味之調味料或沾醬，與參加人據以 評定商標指定使用之「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃 蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品係屬在食用麵飯粥品時 搭配之醃漬加工商品相較，前者指定使用之調味醬、沾醬等 商品與後者指定使用之醃漬加工食品，依一般社會通念及市 場交易情形，在用途、產製過程均有差異。兩造商品縱使在 商品原料、用途等其他因素上或有關聯，然商品構成類似之 程度應屬較低。 ㈣相關消費者對各商標熟悉之程度： ⒈劉明德先生係岡山豆瓣醬製造之濫觴，於39年間創立明德 食品廠，販賣自製的故鄉「川味豆瓣醬」，早於53年11月 1 日即申請註冊原第18885 號「圓德及圖」商標，原告以 「德記」作為系爭商標指定使用於豆瓣醬等商品，不僅有 其歷史沿革與創設緣由，且品牌聲譽早已為相關消費者所 熟悉，其高度識別力自非據以評定商標所能比擬，且系爭 商標之申請乃屬善意。而參加人於101 年陸續申請註冊「 德記」商標，其為嘉義地區廠商，卻於商品上標示「岡山 豆瓣醬」云云，係對產品之原產地，為虛偽不實或引人錯 誤之表示，使人誤信係為岡山所產，似有違反公平交易法 第21條，攀附岡山豆瓣醬知名度之嫌疑。 ⒉參加人應舉證系爭商標併存於市場會有混淆誤認之事實， 然其並未於前程序及訴訟程序舉證任何混淆誤認實際事證 ，提呈之商品型錄並非據以評定商標使用資料，而是另案 商標使用資料，且參加人所提證據資料的商品名稱均為「 德記」，與據以評定商標「德」無關。 ㈤綜上所述，系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第13款 規定之適用。退萬步言，縱使系爭商標於註冊當時有違法， 如今亦基於具備較高知名度、不會造成相關消費者將之與據 以評定商標混淆誤認之市場實況，而有現行商標法第60條但 書規定之適用。 三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠系爭商標和據以評定商標所指定商品構成近似： ⒈系爭商標所指定使用之「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬 、甜麵醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣 椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、…、甜酒釀、紅糟、酒糟 」等商品，與據以評定商標指定使用之「蔭瓜、醬瓜、泡 菜、醬菜、…、豆鼓」等商品構成類似商品（理由請見決 定書），則系爭商標以近似於據以評定商標之圖樣，指定 使用於前揭類似商品部分是否無註冊時商標法第23條第1 項第13款規定之適用，即有重行斟酌之餘地，乃將原處分 撤銷，俾由原處分機關重為審查另為適法之處分。 ⒉系爭商標指定使用於「醬油、芝麻醬、辣椒醬、…、酒糟 」等商品，而據以評定商標指定使用商品多添加醬油、辣 椒醬、豆瓣醬或味精等調味醬料所醃漬製成之加工商品， 是二者之主要原料與用途仍具有關聯性。且多共同陳列於 相鄰之處供相關消費者選購者，二者之消費族群亦有重疊 之處，是依一般社會通念及市場交易情形，應存在有相當 程度之類似關係，應屬類似之商品。 ㈡系爭商標與據以評定商標構成近似： 系爭商標與據以評定商標傳達於消費者之印象均為「德」字 ，其外觀、觀念、讀音及構圖之設計意匠上極相彷彿，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時 異地隔離觀察或於市場交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應 屬構成近似之商標。 ㈢針對原告指稱被告誤認兩造商標有致混淆誤認之虞部分： 實務上以「德」字作為商標圖樣者所在多有，其商標識別性 不高，惟本件兩造商標高度近似，且其指定使用之前揭服務 高度類似，均如前述。而原告所舉事證尚難認定系爭商標於 94年12月16日註冊之前業經其廣泛使用已為我國相關消費者 所熟悉，自難謂系爭商標之註冊無致與據以評定商標產生混 淆誤認之虞。 ㈣至原告所舉諸多「德」或「德記」商標與「○」或「○記」 等諸商標得並存註冊指定使用於同一或類似商品者其商標圖 樣不同，案情有別。又系爭商標既有註冊時商標法第23條第 1 項第13款規定之適用，自無現行商標法第60條但書規定之 適用。另原告主張參加人未使用據以評定商標及其行銷方式 有侵害他人權益等情，核屬另案問題，與本件商標評定案之 審查無涉。 四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。除援引被告之答辯外 ，並抗辯： ㈠據以評定商標在市場銷售已久，目前仍在使用，且參加人有 與岡山其他著名之哈哈商店等當地業者異業結盟，而豆瓣醬 並非只有原告在製作，豆瓣醬知名的是岡山，並非系爭商標 。 ㈡系爭商標和據以評定商標所經營使用商品銷售、通路、販賣 、屬性相同，應屬構成近似混淆之商標，符合現行商標法第 30條第1 項第10款規定。 ㈢依參加人之出銷貨單、使用證據證明，可知系爭商標和據以 評定商標之屬性、商品及類別相同，原告並非善意而明顯予 人「德記」與「德」商標之產生相關聯，有致相關消費者購 買時誤認混淆兩者為來自同一產地或加盟及合作經銷之關係 。 五、得心證之理由： ㈠查系爭商標係於90年7 月18日申請註冊，於94年12月16日公 告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28 日修正公布之商標法為斷。而參加人係以系爭商標之註冊有 同法第23條第1 項第11款及第13款規定之適用而申請評定， 經智慧財產局認無此2 款情形而為「評定不成立」之處分， 經參加人提起訴願，被告認無同條項第11款規定之適用，但 是否無同條項第13款規定之適用，尚有未洽，而為「原處分 撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告即就同 條項第13款部分提起本件行政訴訟（本院卷第9 頁），經兩 造、參加人確認本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同條項 第13款規定？（本院卷第88頁）故本件無庸再審酌關於同條 項第11款之爭點。 ㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定 ：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先 之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品 或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者 之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品 或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商 標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標 是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似 之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之 情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申 請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ㈢系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度不低： ⒈系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由中文「德記」字置於 一圓形框線內所組成，據以評定商標圖樣（如附圖2 所示 ）則由反白中文「德」字及一裝飾圖案環設於一墨色圓形 圖內所組成，均有相同且主要識別之中文「德」或「德記 」文字置於圓形圖中。加以依相關消費者之一般認知，「 記」字如與其他文字連結而置於字尾者，通常係表示某一 商號或標誌，是此二商標主要吸引消費者注意部分均為置 於圓形圖案內之「德」字，整體觀察其構圖設計意匠極相 彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，異時異地隔離觀察之際，實不易區辨，其近似程 度不低。 ⒉至原告主張系爭商標圖樣中篆刻隸書之「德記」鑲嵌於橢 圓圖形，而據以評定商標圖樣則由「德」字嵌置於一類似 稻穗圖案，二者字形、商標整體外觀不同，予人寓目印象 之圖樣有別，且系爭商標圖樣之「德」來自創辦人之名， 據以評定商標圖樣之「德」有道德、品格、品行等意，是 其觀念不同云云（本院卷第11至12頁）。然商標圖樣近似 與否，其判斷重在二衝突商標之整體構圖設計意匠予相關 消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，系爭商標與據以 評定商標圖樣均有置於圓形圖案內有中文「德」字，至於 文字的字體、圓形圖案的邊緣飾樣，非相關消費者所得清 晰記憶比對，另系爭商標與據以評定商標圖樣之「德」字 均屬相同，相關消費者無從瞭解系爭商標之「德」源自原 告創辦人之名字，而與據以評定商標圖樣之「德」加以區 辨。是原告此部分主張，要無足取。 ㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似與否： ⒈系爭商標指定使用於「......蜂蜜、米果、餅乾、穀製點 心片......」商品，係屬蜂蜜、或經烘焙（烤）程序所製 成之糕點點心商品，而據以評定商標指定使用於「蔭瓜、 醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆 鼓」商品，係屬醃漬加工食品，於功能、原料、材質及產 製者、行銷管道、販售場所等有所不同，而無共同或關聯 之處。 ⒉然據以評定商標指定使用之商品，多以蔬果或豆類等食材 為主要原料，另添加各類調味醬料所醃漬加工製成，而系 爭商標指定使用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵 醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、 味精、辣椒粉、辣椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商 品多用以增加食物口味、醃漬加工所常添加之調味醬料、 沾醬，依一般社會通念及市場交易情形，於原料、功能、 用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之 處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源，應屬高度類似之商品。是原處分認此部分商品 「依一般社會通念及市場交易情形雖具關聯性，然在用途 、產製過程尚有差異，類似程度較低」（本院卷第62至63 頁之原處分第4 至5 頁第㈡項），自有未洽，原告此部分 主張，委無可採。而訴願決定認定「仍存有相當程度之類 似關係，自應屬類似商品」（本院卷第27頁反面至28頁之 訴願決定第8 至9 頁第⑵項），並無違誤。 ㈤相較於系爭商標係於90年7 月18日始申請註冊，據以評定商 標於87年12月11日即已申請註冊，於88年12月1 日註冊公告 ，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於 我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定 商標較大之保護。 ㈥相關消費者對系爭商標與據以評定商標之熟悉程度： ⒈原告所提之系爭商標使用證據： ⑴原告評定答辯附件1 、2 （評定卷第50至69頁）主要介 紹原告自行創業、產製豆瓣醬之緣由與奮鬥歷程，未見 有何使用系爭商標之情形。至其中有資料雖將原告豆瓣 醬產品稱為「岡山三寶」，尊稱原告為岡山豆瓣醬之父 ，至多僅能證明相關消費者知悉岡山豆瓣醬，尚不足以 認定系爭商標已為相關消費者所廣泛知悉。 ⑵原告所提之產品標貼及包裝，固得證明所生產之德記辣 豆瓣醬、德記辣椒醬、德記黑棗、芭樂、龍眼蜜等醃漬 加工製成之商品型錄、標貼上印有系爭商標圖樣（本院 卷第29至32頁之原證2 ），然並無使用日期，原告雖提 出銷貨單、近5 年營利事業所得稅結算申報書資料（本 院卷第33至44頁之原證2 、3 ）佐證其銷售營運情形， 然銷貨單所載之銷售時間集中於90年10月25日至93年8 月23日，且其上所載德記辣豆瓣醬、德記辣椒醬、德記 黑棗、芭樂、龍眼蜜等商品的銷售數量、金額均不多。 而原告於96年至100 年度營利事業所得稅結算申報書影 本（原證3 ），因原告除申請系爭商標之註冊外，尚有 其餘註冊商標（本院卷第44頁之原證4 ），無足認定原 告於96年至100 年間實際銷售標示有系爭商標圖樣之前 揭商品數量及金額究係為何。 ⑶是以，原告所舉上開事證尚難認定系爭商標於申請前業 經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。 ⒉參加人所提之據以評定商標使用證據： ⑴產品型錄、圖片、標籤未見據以評定商標之圖樣（評定 卷第25至34頁，訴願卷第10至21頁，本院卷第95至96頁 ），而廣告型錄中參加人產品圖片過小、不甚清晰（本 院卷第157 至165 頁），無從判斷是否印有據以評定商 標圖樣。 ⑵銷貨單（本院卷第138 至155 頁）僅記載商品品名「德 - ○○」，因參加人有數件註冊商標（本院卷第103 至 107 頁），不足認定所銷售者有無使用據以評定商標。 ⑶至產品標籤影本固有據以評定商標之圖樣（本院卷第15 6 頁），然其果否使用於各該豆瓣醬、辣豆瓣豆腐乳、 豆腐乳之產品、使用期間、銷售數量、金額等均屬未明 。 ⑷參展、獲獎照片影本（本院卷第166 至168 頁）僅能證 明參加人有參加展覽、獲得獎項乙情，無足認定據以評 定商標有無使用於指定使用之商品的事實。 ⑸是以，參加人所舉上開事證尚難認定據以評定商標於系 爭商標申請前業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟 悉。至參加人身處嘉義地區，於其商品上標示「岡山豆 瓣醬」之名稱，是否違反公平交易法規定，事涉另案認 定，與本件判斷系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認 之虞情事無涉。 ㈦衡酌原告、參加人雖各自有使用系爭商標、據以評定商標， 但均無法證明相關消費者對此二商標之熟悉程度，惟系爭商 標與據以評定商標圖樣之近似程度不低，且系爭商標指定使 用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆 鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣 椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商品，與據以評定商標 指定使用於「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃 漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品屬高度類似之商品，且據以評定 商標之申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近 似程度、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊 時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可 認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與 據以評定商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而 產生混淆誤認之虞。 ㈧至原告所舉多件以之「德記」與「德」商標、「○」與「○ 記」商標於同一或類似之商品／服務併存註冊諸案例（訴願 卷第84至119 頁之附件2 、3 ），核其商標圖樣或使用其他 文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商 標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外 文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者 認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或 服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商 標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別 性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中 調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案 是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不能以其他 近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同有利之結 論。 六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標 （即據以評定商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭 商標，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第 13款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分認系爭商標 之註冊無本款規定之適用，不無商榷之餘地，而將之撤銷， 命智慧財產局重為審酌，另為適法之處分，其理由雖僅論述 二商標近似程度、指定使用商品類似程度，漏未審酌其餘判 斷混淆誤認之因素，而有部分未洽，但尚不影響結論之判斷 。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造、參加人其餘主張或答辯，已與本院判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　31　　日 智慧財產法院第三庭 審判長法　官 汪漢卿 法 官 陳容正 法 官 蔡惠如 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　31　　日 書記官 林佳蘋