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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度行商訴字第30號 　　　　　　　　　　　　　　　 民國101年5 月24日辯論終結 原　　　告　中華寧記食品有限公司 代　表　人　劉允中 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　林雅淳 參　加　人　陳文煌即寧記小吃店 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年 1 月18日經訴字第10106100530 號訴願決定，提起行政訴訟。本 院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣原告中華寧記食品有限公司之前手孫靜玲（寧 記食品行）於民國86年3 月17日以「寧記」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類 之「麻辣高湯」商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為 智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為審定第802440號商 標，於87年2 月1 日公告，嗣參加人陳文煌即寧記小吃店於 公告期間以系爭商標有違當時商標法第37條第7 款之規定， 對之提出異議，經該局審查，以中台異字第880477號商標異 議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願 、再訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院89年度訴字第11 號判決「再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷」。訴外人 孫靜玲不服，提起上訴，經最高行政法院91年度判字第981 號判決將原判決廢棄。（系爭商標旋於91年7 月19日申准變 更申請人為中華寧記食品有限公司。）案經臺北高等行政法 院91年度訴更一字第10號判決「原告之訴駁回」，參加人不 服，提起上訴。（因商標法於92年11月28日修正施行，依修 正後商標法第89條第1 項之規定，系爭商標逕予註冊，專用 期間自92年12月1 日起至102 年11月30日止。）案經最高行 政法院93年度判字第1283號判決將原判決廢棄。經臺北高等 行政法院93年度訴更二字第2 號判決「原告之訴駁回」，並 經最高行政法院95年度判字第237 號判決「上訴駁回」而告 確定。於上述系爭商標異議案行政爭訟期間，參加人復於93 年10月18日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13 款之規定，對之申請評定，經原處分機關智慧財產局審查， 以98年5 月12日中台評字第930344號商標評定書為「申請不 成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部98年9 月 15日經訴字第09806117710 號訴願決定書，撤銷原處分，責 由原處分機關另為適法之處分。原告不服，提起行政訴訟， 遞經智慧財產法院99年5 月20日98年度行商訴字第209 號行 政判決駁回，及最高行政法院100 年2 月17日100 年度判字 第17 2號判決駁回上訴確定在案。原處分機關爰依訴願法第 96條之規定，於100 年8 月23日以中台評字第990214號商標 評定書為「第802440號『寧記』商標之註冊應予撤銷」之處 分。原告不服，提起訴願，經經濟部於101 年1 月18日經訴 字第10106100530 號訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服， 遂向本院提起行政訴訟，本院認本件判決之結果，將影響參 加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件 訴訟。 二、原告聲明求為判決撤銷原訴願決定及原處分，並主張： ㈠系爭商標與據以評定商標雖近似，惟系爭商標所指定使用之 「麻辣高湯」商品，與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲 料店、飲食店、小吃店」等服務，對於一般消費者而言，通 常飲食店或小吃店等業者並不會提供外賣「麻辣高湯」，二 者於商品或服務仍屬有別，客觀上並不足以使相關消費者致 生混淆誤認之虞。 ㈡「麻辣高湯」商品與「飲食店、小吃店」服務不構成類似關 係： ⒈所謂「服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等 」，則如「混淆誤認之虞」審查基準5.3.10「商品的功能為 何以及服務滿足的需求為何，應以一般社會通念為主。例如 拖鞋，依一般社會通念，其主要功能在保護足部，協助步行 ，自應以此功能進行比對，尚不得因偶有以拖鞋擊殺蟑螂者 ，即認為拖鞋與捕蟑器具有類似功能。」所釋，應以一般社 會通念判斷服務或商品之主要功能，不得因偶有之效用，即 認為與該偶有之效用類似功能。準此，應探究者在，臺灣地 區所在之「飲食店、小吃店」提供「麻辣高湯」之事實究屬 常見或極為少見，如果事實為每百家「飲食店、小吃店」都 未有一家提供「麻辣高湯」時，則「飲食店、小吃店」提供 「麻辣高湯」之功能則顯屬不得認非屬偶有之效用。 ⒉「飲食店、小吃店」之服務，依一般消費者之現時通念，主 要目的在提供各種飯、麵、小吃等可即時食用之食物料理服 務，次要為各種飯、麵、小吃等料理成品食物之外帶，故非 食物之飲品，如果汁、酒品、汽水等，雖亦為飲食店、小吃 店常見之銷售物品，惟並非食物，通常觀念上不認為屬於「 飲食店、小吃店」之主要或次要之服務目的，而認果汁、酒 品、汽水等與「飲食店、小吃店」服務有類似關係，同理， 未經烹調之食材原料或調料或半成品，雖亦為「飲食店、小 吃店」偶有提供之商品，一般人觀念上亦不認為是「飲食店 、小吃店」之主要或次要之服務目的。再按「飲食店、小吃 店」之服務目的，依一般餐飲業者之現時通念，是否為主要 目的或次要目的則以佔營業金額之比例而定，如果提供之餐 飲項目商品於通常之餐飲業界均佔其營業額之甚低比例，則 自非所謂「飲食店、小吃店」之主要或次要服務目的。 ⒊外賣麻辣高湯絕非通常飲食店、小吃店業者所提供之主要服 務或次要目的，準確言之，外賣麻辣高湯可以說是通常飲食 店、小吃店業者所不提供之服務，則以飲食店、小吃店可能 外賣麻辣高湯為理由認定麻辣高湯商品與飲食店、小吃店服 務構成選購聯想之類似關係，其論證已然悖離一般人之生活 經驗甚明。 ㈢按消費者對於衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較 為被熟悉之商標應給予較大之保護。查原告夫妻經營寧記火 鍋店期間，由於四川口味獨到，深受消費者喜愛，並有鑑於 市場對DIY 調味食材之需求，推廣多角化經營，與知名食品 製造大廠合作開發首創麻辣火鍋鍋底調理。此外，原告不遺 餘力推廣行銷，自86年1 月起即陸續於各大媒體刊登廣告並 多次受專業美食媒體推薦予消費者，計有工商時報、中國時 報、中央日報、自由時報等，是一般消費者所普遍認知寧記 為孫靜玲及原告代表人劉允中經營之寧記火鍋店及關係企業 所提供之表彰。又原告於商標核准註冊後，使用系爭寧記商 標於麻辣高湯，各大賣場、連鎖通路皆有陳列銷售，遍及臺 灣地區，迄今使用系爭寧記商標於麻辣高湯之時間長久，銷 售通路眾多，已使一般消費者知悉寧記商標麻辣高湯即指原 告公司所提供表彰之品牌。 三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1 項 或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申 請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定： 「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」 。本件系爭註冊第802440號「寧記」商標係於92年12月1日 公告註冊，其商標之評定核應適用民國92年11月28日施行之 商標法。 ㈡商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條 規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而 判斷是否有致混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」 審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素， 本案存在之相關因素之審酌如下： ⒈商標是否近似暨其近似之程度：查本件系爭註冊第802440號 「寧記」商標，與申請評定人據以評定之註冊第87285 號「 寧記」商標相較，二者均係由單純之中文「寧記」2 字所構 成，僅字體略有不同，外觀極為近似，觀念及讀音完全相同 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標，且近似程度極 高。 ⒉商品是否類似暨其類似之程度：本件系爭商標所指定使用之 「麻辣高湯」商品，與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲 料店、飲食店、小吃店」等服務，固有商品與服務之不同。 惟「商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若 在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定 商品間即存在有類似之關係。」（參照「混淆誤認之虞」審 查基準5.3.11）。而「飲食店、小吃店」除販售各種飯、麵 或小吃外，亦有供應「火鍋」，並提供消費者「湯頭（包括 麻辣高湯）」外帶外賣之服務，依前述相同之認定原則，並 依一般社會通念及市場交易情形判斷，「麻辣高湯」商品與 「飲食店、小吃店」服務亦應屬同一或類似商品／服務，且 類似程度頗高。 ⒊商標識別性之強弱：商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音 、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈 現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強 弱之別。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越 深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（審查 基準5.1 參照）。查據爭商標之中文「寧記」尚非屬既有之 語詞，且與本案指定使用之飲食店、小吃店等服務並非相關 ，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，自具相當識別 性。從而本件系爭商標與之構成近似程度高，即有可能引起 消費者產生混淆誤認。 ㈢至原告辯稱「寧記」聲名係由其所打響，系爭商標較諸據以 評定商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護 等語。惟商標權人所提出之系爭商標使用證據資料之日期均 在其申請註冊日之後，僅可證明其申請註冊後有積極使用之 事實，縱然其使用證據資料較據以評定商標多，係消費者較 為熟悉之商標，然其與註冊在先之據以評定商標圖樣均為單 純之中文「寧記」2 字，係屬構成近似，且近似程度極高幾 乎完全相同者，指定使用之商品／服務復屬同一或類似，相 關消費者實無從分辨其所見之「寧記」商標究竟為商標權人 之系爭商標抑為申請評定人之據以評定商標，實難謂無混淆 誤認之虞。再者，商標權人於智慧財產法院審理時雖又提出 寧記火鍋店喬遷照片及營利事業登記申請資料影本為證，惟 細繹前開證據並未註明係何人所有，已難證明即係商標權人 有使用系爭商標在先，況商標權人縱有先使用系爭商標之情 形，但本件所爭執之商標法第23條第1 項第13款之規定，係 採註冊保護主義，即便商標權人有善意先使用系爭商標之情 形，亦僅係商標權人於被訴侵權時是否能主張商標法第30條 之善意先使用，不受他人商標權效力所拘束之問題。在據以 評定商標係屬先註冊，且未被撤銷註冊之前，申請評定人自 仍得依商標法第23條第1項第13款提出評定。 ㈣另原告所舉其他廠商有以相同之商標圖樣如「度小月」、「 統一」、「新東陽」、「舒潔」等，指定使用於不同類別而 獲准註冊諸案例，查該等商標既係指定使用於不同類別，案 情與本件不同，係屬另案是否妥適問題，且依商標審查個案 拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論 據。 四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：參加人早於85 年即以「寧記」商標（原服務商標）申請註冊於「冷熱飲料 店、飲食店、小吃店」服務，今系爭商標之申請係在參加人 上述商標註冊之後，且其指定使用之麻辣高湯商品與據爭商 標所指定之服務性質屬同一或類似，更與參加人實際經營之 麻辣火鍋店密切相關，則二商標既完全相同，在交易市場上 自有使人發生混淆或誤認之可能，故系爭商標之註冊依商標 法第23條第1 項第13款規定，應予撤銷云云。 五、本院調查證據認定之事實： ㈠據以評定之商標之申請註冊日為84年5 月26日，並於85年9 月16日審定公告。 ㈡訴外人彭齊韓於84年5 月20日向台北市政府申請登記「寧記 火鍋店」之商號營業登記，並於84年9 月18日經台北市政府 核准設立登記，迨至98年2 月11日「寧記火鍋店」之負責人 經台北市政府核准變更為原告之代表人劉允中（詳評定卷 第43頁、本院卷80-82 頁）。 ㈢原告之前手孫靜玲（為原告代表人劉允中之配偶）即寧記食 品行於86年3 月17日以「寧記」商標，指定使用於當時商標 法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之「麻辣高 湯」商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局 ）申請註冊，經該局核准列為審定第802440號商標，並於87 年2 月1 日公告（詳審定卷）。 六、本院之判斷： ㈠按商標法第23條第1 項第13款明列商標近似如符合「致相關 消費者混淆誤認之虞」之要件，則構成不得註冊事由，而所 謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「致相關消費者混淆誤 認之虞」，係指商標有使相關消費者、公眾對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98 年度判字第455 號判決參照）。所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消 費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但 極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／ 服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、 加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認 之虞，應參酌(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近依暨 其近似之程度；(3) 商品／服務是否類似暨其類似之程度； (4) 先權利人多角化經營之情形；(5) 實際混淆誤認之情事 ；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申 請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否 已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ㈡系爭商標與據以評定商標係屬高度近似：經查系爭註冊第80 2440號「寧記」商標圖樣與參加人據以評定之註冊第87285 號「寧記」商標圖樣相較，二者均係由單純之中文「寧記」 2 字所構成，僅字體略有不同，外觀極為近似，觀念及讀音 完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成高度近似之商標。 ㈢系爭商標與據以評定商標所指定使用商品類別之類似程度甚 高：經查系爭商標所指定使用之「麻辣高湯」商品與據以評 定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店」等服 務，固有商品與服務類別之不同。惟「商品與服務間亦存在 有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、 裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關 係。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11）。又「飲 食店、小吃店」除販售各種飯、麵或小吃外，亦有供應「火 鍋」，並提供消費者「湯頭（包括麻辣高湯）」外帶外賣之 服務，且參加人雖以「寧記小吃店」辦理工商登記，然實際 經營之業務亦係銷售麻辣火鍋（詳評定卷第28頁），依前 述之認定原則，並依一般社會通念及市場交易情形判斷，「 麻辣高湯」商品與「飲食店、小吃店」服務係屬類似程度甚 高之類別。 ㈣系爭商標與據以評定商標識別性之強弱：按商標之文字、圖 形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／ 服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其 商標特徵的不同而有強弱之別。識別性越強的商標，商品／ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買 人產生混淆誤認（審查基準5.1 參照）。查據以評定商標之 中文「寧記」尚非屬既有之語詞，且與本案指定使用之飲食 店、小吃店等服務並非相關，消費者會將之視為指示及區別 來源之標識，自具相當識別性。從而本件系爭商標與之構成 近似程度高，即有可能引起消費者產生混淆誤認。 ㈤原告雖抗辯：「寧記」聲名係由其所打響，系爭商標較諸據 以評定商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保 護；且「度小月」、「統一」、「新東陽」、「舒潔」等商 標，指定使用於不同類別亦獲准註冊云云。惟查： ⒈「寧記」聲名並非由原告打響：依據原告所提出「寧記麻辣 鍋底」媒體新聞稿之記載，「寧記麻辣鍋係由蔣（陵寧）先 生於20多年前在安和路創立老寧記，是台灣第一家老字號的 麻辣火鍋專賣店（詳評定卷第47頁），堪認「寧記」一詞 使用於「麻辣火鍋」商品或服務上，於參加人於84年5 月26 日申請據以評定商標之註冊登記，或原告之前手孫靜玲於86 年3 月17日申請系爭商標之註冊登記時，即享有一定之聲譽 ，核原告主張「寧記」聲名係由其所打響云云，顯然與事實 及其所提出之新聞報導資料不符，不足採信。 ⒉原告之系爭商標於86年3 月17日申請商標註冊時，對於相關 消費者而言並非較熟悉之商標：按消費者較為熟悉之商標固 應給予較大之保護，然應由主張者負舉證之責，如未就系爭 商標較據以評定商標為相關消費者較為熟悉善加以舉證，自 無從給予較大之保護。經查依據原告所提出「寧記麻辣鍋底 」媒體新聞稿之記載，「寧記麻辣鍋」由蔣先生於二十多年 前在安和路創立老寧記，是台灣第一家老字號的麻辣火鍋專 賣店，因生意興隆遷至信義路四段本店（詳評定卷第47頁 ），其中關於「遷至信義路四段本店」之記載顯與事實不符 ，蓋「老寧記」之創始者為蔣陵寧，而84年5 月20日向台北 市政府申請設立登記之「寧記火鍋店」係獨資商號，原代表 人為彭齊韓，且蔣陵寧亦非為寧記食品行與中華寧記食品有 限公司之代表人與股東，亦即原告於信義路所開設之「寧記 火鍋店」與「老寧記」於法人格上係屬毫無關係之個體，則 系爭商標於於86年3 月17日申請商標登記註冊時，顯不足以 證明較據以評定商標為相關消費者較為熟悉。 ⒊原告無法證明其於84年5 月27日參加人申請據以評定商標註 冊時已先使用系爭商標：經查原告所提出之系爭商標使用證 據資料之日期均在其申請註冊日之後，僅可證明其申請註冊 後有積極使用之事實；再者，「寧記火鍋店」係訴外人彭齊 韓於84年5 月20日獨資申請核准登記，原告之法定代理人劉 允中則係於98年2 月11日始辦理負責人變更登記，而獨資商 號之法人格為自然人，亦無從將訴外人彭齊韓之營業行為視 為原告之營業行為，核原告主張其所經營之商號、公司不論 是設立登記、或使用商標，皆早於參加人申請商標、成立小 吃店云云，已屬不足採信。況縱然原告使用證據資料較據以 評定商標多，係消費者較為熟悉之商標，然其與註冊在先之 據以評定商標圖樣均為單純之中文「寧記」2 字，係屬構成 近似，且近似程度極高幾乎完全相同者，指定使用之商品／ 服務復屬同一或類似，相關消費者實無從分辨其所見之「寧 記」商標究竟為商標權人之系爭商標抑為申請評定人之據以 評定商標，實難謂無混淆誤認之虞。 ⒋縱令原告先使用之情事亦不得認本件評定無理由：經查縱令 原告有先使用系爭商標之情形，但本件所爭執之商標法第23 條第1 項第13款之規定，係採註冊保護主義，即便原告有善 意先使用系爭商標之情形，亦僅係原告於被訴侵權時是否能 主張商標法第30條之善意先使用，不受他人商標權效力所拘 束之問題。就本件而論，在據以評定商標係屬先註冊，且未 被撤銷註冊之前，參加人自仍得依商標法第23條第1 項第13 款提出評定，故原告之主張，亦不足採。 ⒌原告雖舉其他廠商有以相同之商標圖樣如「度小月」、「統 一」、「新東陽」、「舒潔」等，指定使用於不同類別而獲 准註冊諸案例，查該等商標既係指定使用於不同類別，案情 與本件不同，係屬另案是否妥適問題，且依商標審查個案拘 束原則，尚難比附援引，執為系爭商標應准予註冊之論據。 ㈥末按依「混淆誤認之虞」審查基準，判斷一商標之註冊是否 有致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌具體個案中商標識別 性強弱、商標是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似 及類似之程度、先權利人有無多角化經營之情形、相關消費 者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意以及其 他混淆誤認等因素；惟因個案案情不同，在各項參酌因素的 強弱要求上有可能不同，不同商標法的條款也可能因為立法 意旨之不同，所著重的參酌因素亦不一樣。就本案所爭執之 商標法第23條第1 項第13款規定而言，其認定混淆誤認之虞 之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因 素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等 等條件。因此若兩商標構成近似且近似程度高，指定使用之 商品／服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消 費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使 用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞 之結果，然商標權人所執系爭商標較據以評定商標而言，係 消費者較熟悉之見解，實無從導出何以在二商標構成近似、 指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消 費者產生混淆誤認之虞。況商標權人所提出之系爭商標使用 證據資料之日期均在其申請註冊日之後，僅可證明其申請註 冊後有積極使用之事實，縱然其使用證據資料較據以評定商 標多，係消費者較為熟悉之商標，然其與註冊在先之據以評 定商標圖樣均為單純之中文「寧記」2 字，係屬構成近似， 且近似程度極高幾乎完全相同者，指定使用之商品／服務復 屬同一或類似，相關消費者實無從分辨其所見之「寧記」商 標究竟為商標權人之系爭商標抑為申請評定人之據以評定商 標，自堪認兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞。 七、綜上所述，系爭商標有公告時商標法第23條第1 項第13款所 規定不得註冊之事由。從而，被告所為系爭商標之註冊應予 撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原 告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，均無理由，應予駁 回。 八、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件 判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　 14　 日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　蔡惠如 法 官　何君豪 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴 理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　6 　　月　　 15 　日 　　　　　　　　　　　書記官　張君豪