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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度行商訴字第48號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國101年9月20日辯論終結 原　　　告　卡通屋企業有限公司 代　表　人　王珍衛 訴訟代理人　林衍鋒律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　林雅淳 　　　　　　林淑如 參　加　人　日商森克斯股份有限公司 代　表　人　千田昌男 訴訟代理人　劉宗欣律師（兼送達代收人） 　　　　　　邵瓊慧律師 　　　　　　趙國璇律師 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年 3 月7 日經訴字第10106101850 號訴願決定，提起行政訴訟，本 院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告前於民國96年9 月20日以「三色甜心熊及圖 」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定當時 商品及服務分類表第28類之毛絨玩具、布偶、玩偶、玩具熊 、音樂玩具、音樂盒玩具、洋娃娃、填充玩具、玩具商品， 向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商 標（下稱系爭商標，權利期間自97年6 月1 日起至107 年5 月31日，如本判決附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標與其 所有之註冊第0000000 號「Rilakkuma 及圖」商標、第0000 000 號、第0000000 號「Rilakkuma & Device」商標及註冊 第0000000 號「拉拉熊&Device 」商標（如本判決附圖二、 三、四、五，以下合稱據以評定商標）近似，有違修正前商 標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定，對之申請 評定。經被告審查，認系爭商標違反修正前商標法第23條第 1 項第13款規定，以100 年11月14日中台評字第H00000000 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處 分），原告不服，提起訴願，由經濟部以101 年3 月7 日經 訴字第1010610850號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起 行政訴訟。 二、原告主張略以： 　㈠被告撤銷系爭商標之註冊無非以：「兩造商標相較，二者均 　有引人注意之卡通造型熊圖形，細為比對固可見數量3 與1 及設色、體態或站或臥之差異，惟前者三隻熊圖之造型相仿 ，僅設色微差，且與後者之熊圖於臉部眼部之設計神韻及整 體構圖意匠極為相似，若將其標示在相同或類似之商品／服 務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源，二商標構成近似，且近似程度不低」等情，為其依 據；經濟部訴願決定以：「系爭註冊第0000000 號『三色甜 心熊及圖』商標圖樣係由3 隻彩色、直立、正面之卡通熊造 型圖形及中文『三色甜心熊』所組成，其中，熊頭部造型係 以墨色圓點描繪其眼睛、鼻子，且該熊頭部呈橢圓形佔整體 熊圖形較大之比例，為其引人注目之主要識別部分；與據以 評定之註冊第0000000 號『Rilakkuma 及圖』商標圖樣係由 一灰色、側躺、托腮狀之卡通熊設計圖形及一外文『Rilakk uma 』所組合者相較，二者均有以墨色圓點描繪其眼睛、鼻 子之熊頭圖形，且腹部均以白色橢圓形為特徵，細為比對固 可見其數量、設色、直立或側躺之身體姿態等差異，惟該等 卡通熊圖之構圖意匠及外觀極相彷彿，相關消費者尚不易區 辨，應屬構成近似之商標」等情，為其依據。 ㈡惟細譯上揭理由，不論被告，抑或訴願機關，同出一轍，胥 違反通體觀察原則，竟將系爭商標割裂部分與據以評定商標 判斷近似與否，甚至認定系爭商標與據以評定商標間構成近 似，違反經驗法則、論理法則。詳述如下： ⒈單就熊圖之臉部、鼻形、耳朵等特徵比較，系爭商標與據 以評定商標明顯不同： 　　　⑴系爭商標中熊圖之臉部為扁圓形；據以評定商標中熊圖 　　 之臉部為橢圓形、以手托腮。 　　　⑵系爭商標中熊圖之鼻子為「一橢圓點」；據以評定商標 　　　　中熊圖之鼻子連結嘴部成「三叉型」，二者神韻相差懸 　　　　殊。 　　　⑶系爭商標中熊圖之眼睛位置相對於鼻子位置較高，約略 　　　於臉部中間；據以評定商標中熊圖之眼睛位置相對於鼻 　　 子位置較低，靠近於臉部下方。 　　　⑷系爭商標中熊圖之耳部為立姿、邊緣薄；據以評定商標 　　　 中熊圖之耳部為覆蓋狀、邊緣厚，明顯不同。 　　⒉綜前所陳，二商標中熊圖之臉部、眼睛、鼻子、耳朵等整 　　體設計、構圖意匠、表現神韻，完全不同，相關消費者本 　足以分辨，殊料評定處分概謂二者熊圖之臉部、眼部之設 計神韻及整體構圖意匠極為相似云云；訴願決定亦概以二 者均有以墨色圓點描繪其眼睛、鼻子之熊頭圖形，認為該 等卡通熊圖之構圖意匠及外觀極相彷彿云云，胥與事實不 符。 　㈢原處分、訴願決定採割裂認定方法觀察二商標以判斷近似與 　否，業已違反通體觀察原則： 　　⒈依被告所頒布之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 、5.2. 　　5 、5.2.7 及最高行政法院36年度判字第1 號、61年度判 　 字第292 號判例、最高行政法院91年度判字第1559號、89 年度判字第1831號判決所揭示之「通體觀察」原則觀之， 系爭商標與據以評定爭商標間至少有以下明顯不同： 　　　⑴「彩色、黑白」色彩明顯不同。 　　　⑵「立姿、臥姿托腮」姿態明顯不同。 　　　⑶「三隻、一隻」數量明顯不同。 　　　⑷一「三色甜心熊」、一「Rilakkuma」文字明顯不同。 　　　 綜前所陳，熊圖之眼睛、鼻子佔系爭商標極小部分，其 餘，包括：色彩（一彩色、一黑白）、數目（三隻、一 隻）、姿態（一立、一臥）、動作（無動作、托下巴） 、文字標示（三色甜心熊、Rilakkuma ），均佔系爭商 標極大部分，明顯突出，況上揭色彩、數目、姿態、動 作、文字標示為系爭商標之主要部份，甚至文字標示佔 系爭商標近1/2 面積，是依前揭判例、判決及審查基準 意旨，不論外觀，或是觀念，抑或讀音，系爭商標與據 以評定商標確有重大差異，具有普通知識經驗之消費者 於選購時施以普通之注意，本不會將之混淆誤認，昭然 若揭。殊料評定處分、訴願決定俯拾熊圖中臉部之眼睛 、鼻子等些微特徵，率然認定系爭商標為構成近似之商 標，違反通體觀察原則，應予撤銷。 　㈣熊圖商標不勝枚舉，本件原處分、訴願決定與歷來認定核准 　 商標標準不一，有違公平原則： 本件據以評定商標主要為一卡通造型熊圖，為早已存在之圖 案，舉凡市面上卡通造型熊圖之商品等數以萬計以上，眾所 皆知，且被告之商標資料庫中，僅2801類別以熊圖為主體之 商標即高達399 筆以上（見原證八），且幾乎皆以卡通熊圖 為主體，其中數十件商標熊圖之臉部眼、鼻設計型態，本為 28類商品業界於熊圖案商標中常用形態，況且系爭商標之鼻 部特徵，與據以評定商標為三叉型完全不同，足徵原處分及 訴願決定以：「…細為比對故可見設色及體態或站或臥之差 異，惟於臉部眼、鼻設計神韻及構圖意匠極為相似，…二者 商標應構成近似，且近似程度不低」云云之認定標準，與歷 來認定核准商標之標準不一，屬割裂商標之認定，流於偏頗 主觀，實有不當。 　㈤縱依主要部份觀察原則判斷，系爭商標亦不構成近似商標： 查系爭商標主要部份除「彩色三隻立姿熊」圖案外，並有「 　三色甜心熊」中文字樣標示，更佔系爭商標近1/2 之面積； 據以評定商標主要部份，為「黑白一隻臥姿托腮熊」圖案及 「Rilakkuma 」英文字樣，明顯不同，是依最高行政法院47 年度判字第51號判例意旨，縱以主要部份觀察原則判斷，系 爭商標因商標圖案、文字標示等主要部分與據以評定商標綜 合判斷，大相逕庭，爰此，具有普通知識經驗之消費者於購 買時施以普通之注意，亦得輕易區別彼我不同，實無混淆誤 認之虞，不言可喻。怎料評定處分、訴願決定均罔顧系爭商 標內有「三色甜心熊」中文標示等主要部分，異於據以評定 商標內有「Rilakkuma 」英文字樣等主要部分等情，竟以系 爭商標中熊圖之眼睛、鼻子極小特徵，率然判斷系爭商標為 構成近似之商標，亦與主要部份判斷原則有違，應予撤銷。 ㈥參加人於評定申請時所提出之資料圖樣，與據以評定商標圖 樣不同，難以認定為據以評定商標之使用： 　　評定處分、訴願決定就參加人於評定申請時所提出之文宣、 　廣告等資料，將之認為得證明據以評定商標為消費者廣為熟 悉之商標云云，恐有誤會，蓋參加人所提出之相關文宣、廣 告等資料，僅是以據以評定商標上熊圖製成之立體玩偶、吊 飾、文具、服飾等立體商品所為之宣傳、廣告，甚至與據以 評定商標上熊圖係平面商標圖案，明顯不同，依上文獻意旨 ，商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分 ，消費者通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而 非區別商品來源的標識，爰此，參加人於評定申請時所提出 之相關文宣、廣告等資料，相關消費者僅視為商品實品或裝 飾功能形狀，並非區別商品來源標識，更非商標之使用，昭 然若揭，足徵評定處分、訴願決定誤會「商標」與「商品」 之不同。 　㈦系爭商標與鈞院100年度行商訴字第116號商標圖樣相較，除 　整體外觀不同外，另細部特徵明顯差異，無法攀附援用： 　　⑴按「比較商標、標章採行『個案審查』原則而言，行政法 　　平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩 　商標、標章十分近似，否則，無平等原則之適用。」（最 高行政法院93年判字第1594號判決參照）。本件參加人於 　本院101 年8 月27日準備程序時稱：「本件與100 年度行 商訴字第116 號不論就事實或是爭點都是非常近似的，本 　件系爭商標雖為3 隻熊造型，但是以1 隻與系爭評定商標 　非常近似，重複3 隻造型相同的熊」云云；又被告於本院 101 年8 月27日準備程序時稱：「提出100 年度行商訴字 第116 號商標圖樣，100 年度行商訴字第116 號據以評定 商標與本件相同，該案系爭商標為00000000號商標圖樣」 云云，誤導心證，洵非事實，蓋系爭商標與鈞院100 年行 商訴字第116 號商標明顯不同，任何人一眼望去，即可輕 易分辨差異，簡述如下： 　　　①系爭商標之「三色甜心熊」中文標示，佔全體商標面積 　　　近1/2 ，而本院100 年行商訴字第116 號判決有關商標 之「Tea Bear」英文標示，佔全體商標面積約1/5 ，文 字不同、涵義不同、外觀不同。 　　　②系爭商標中熊圖之鼻子部位，以1 黑色原點方式呈現， 　　　簡單明瞭，而本院100 年行商訴字第116 號判決有關商 標中熊圖之鼻子部位，以往下分叉之傳統卡通熊鼻方式 　　 呈現，構圖不同。 　　　③系爭商標中熊圖為3 隻不同顏色之可愛小熊，以前後站 　　　立排列方式呈現，而本院100 年行商訴字第116 號判決 有關商標中熊圖，以1 隻熊手持茶杯方式呈現，神韻不 　　同。 　　⑵依通體觀察原則判斷，系爭商標與本院100 年行商訴字第 　　116 號判決有關商標，不論外觀，或是涵義，抑或發音， 　差異明顯，是具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普 通之注意，均可分辨二者之不同，況依最高行政法院93年 判字第1594號判決意旨，商標審查本應依個案審查，不得 攀附適用，足徵被告、參加人藉詞稱系爭商標與本院100 年行商訴字第116 號判決有關商標近似云云，不足採信。 　　⑶查系爭商標圖樣由「三色甜心熊」中文標示及3 隻不同顏 色之可愛熊圖所構成，而本院100 年行商訴字第116 號商 標圖樣由外文「Tea Bear」及1 隻手持茶杯之熊圖所組成 ，二者間繁簡程度顯然不一，就整體觀之，系爭商標圖樣 醒目處在於「三色甜心熊」中文標示及3 隻熊圖，而本院 100 年行商訴字第116 號商標圖樣醒目處在於手持茶杯之 熊圖，「T-ea Bear 」英文標示僅在下方所配置，是依經 驗法則論，「Tea Bear」英文標示非屬商標主要部分，足 徵二者整體構圖、設計、發音、涵義、外觀、顏色，皆有 明顯差異，是依上判決意旨，系爭商標與本院100 年行商 訴字第116 號判決有關商標，彼此簡繁不一、涵義、外觀 明顯不同，本應依個案獨立，不得攀附比擬，益徵被告、 參加人辯稱系爭商標與本院100 年行商訴字第116 號商標 相同云云，委不足採等語；並聲明：訴願決定及原處分均 撤銷。 三、被告答辯略以： 　㈠本件就修正前商標法第23條第1 項第13款存在之相關因素之 審酌如下： 　　⒈商標是否近似暨其近似之程度： 　　　系爭商標與參加人之據以評定商標比較，系爭商標3 隻熊 圖造型相仿，僅設色微差，與據以評定商標中之第000000 0 號之熊圖，均以墨色圓點描繪其眼睛、鼻子之熊頭圖形 　　，腹部以白色橢圓形為特徵，臉部、眼部之設計神韻及整 體構圖意匠極為相似，若將其標示在相同或類似之商品上 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯 之來源，二商標構成近似。 　　⒉商品是否類似暨其類似之程度： 　　　系爭商標指定使用於毛絨玩具等，而據以評定商標指定使 用於撲滿玩具等，二者皆為玩具類商品，在功能、原材料 、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，標示近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同之來源。 　　⒊商標識別性之強弱： 　　　據以評定商標由卡通造型熊圖與外文「Rilakkuma」所聯 　　合組合，與其指定使用商品間，無密切關連性，經參加人 　　　廣泛行銷使用，其商標識別性尚屬強勢。原告雖主張熊為 　　自然界、漫畫界等常見事物，商標識別性較弱，認為二商 標不構成近似，惟兩造商標熊圖非直接寫實地引用自然界 生物之造型，二者熊圖構圖意匠近似程度不低，易使消費 者產生聯想而致混淆誤認。 　　⒋相關消費者對各商標熟悉之程度： 參加人於評定時檢附據以評定商標於我國及日本之商標註 冊及使用之證據資料觀之，其係日本卡通明星及禮品製造 公司之一，早於92年即創用據以評定商標，並使用於玩偶 等商品上，除在日本及我國獲准多件商標註冊外，於94年 並正式在臺上市，於臺灣各大百貨公司專櫃、便利商店等 銷售，並在百貨公司廣告手冊及報紙與網路等媒體廣泛報 導，為相關消費者所熟悉；反觀系爭商標使用情形，原告 未提出相關事證而無法審認，故據以評定商標為消費者較 熟悉之商標，應給予較大之保護（參被告公布之混淆誤認 之虞審查基準5.6 ）。 　㈡依上述，本件衡酌兩造商標近似程度不低、指定使用商品屬 　完全相同或高度類似、據以評定商標識別性強且為相關消費 者熟悉等因素，復考量原告於96年8 月3 日另案以與據以評 定商標設計相仿之1 隻熊構圖申准註冊第00000000號「茶熊 Tea Bear及圖」商標在同類商品，系爭商標註冊申請難謂屬 善意等情綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標商品來 自於同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事， 系爭商標之註冊，應有修正前商標法第23條第1 項第13款規 定之適用。 　㈢至原告另舉前行政法院36年度判字第1 號判例、61年度判字 第292 號判例、89年度判字第1831號判決、最高行政法院92 年度判字第1610號判決等案例及被告核准註冊諸例，然該判 例和判決所審究商標圖樣、案情及被告核准註冊之諸例，與 本件商標圖樣有別、案情各異，屬另案問題，且基於商標審 查個案拘束原則，尚難比附援引，執為有利本件之論據。又 系爭商標註冊既有處分時商標法第23條第1 項第13款規定之 適用，依法自應撤銷其註冊。至其是否尚有違反處分時商標 法第23條第1 項第12款、第14款規定，已不影響結果之判斷 ，無庸再予審究等語；並聲明駁回原告之訴。 四、參加人主張： 　㈠原告前以與據以評定商標近似之圖樣「茶熊Tea Bear及圖」 　商標，指定使用於與本件系爭商標相同類別之商品，經參加 人向被告提起商標評定案後，被告與經濟部訴願審議委員會 均作出撤銷該商標註冊之決定，並經本院100 年度行商訴字 第116 號判決、最高行政法院101 年度裁字第474 號裁定確 定在案，該等前案事實及法律爭點與本件完全相同。 ㈡系爭商標與據以評定商標顯屬近似： ⒈系爭商標係由面積較大之熊圖形及文字「三色甜心熊」由 上至下所組成，熊圖形面積較大，較為引人注目，故熊圖 形為系爭商標之主要部分。 ⒉參加人所有之據以評定商標（此熊中文名稱為拉拉熊，亦 名懶懶熊），熊圖形面積較大，較為引人注目，故熊圖形 為據以評定商標之主要部分。 ⒊兩造商標之比較： 系爭商標與據以評定商標比較，二者圖樣上熊圖形均經設 　　　計，屬商標主要且明顯部分，且非自然界實際存在之動物 　　熊可比擬，整體觀之，無論外觀或觀念均極相彷彿。況據 　以評定諸商標圖樣上熊圖形，除為橫躺在地上側姿造型外 ，復有站姿、臥姿、側姿、手持物品、腰環小包、一大一 小、或一大一小加上一隻黃色小雞之造型等一系列設計， 與系爭商標圖樣相比，主要部分給予消費者整體印象，將 　　致誤認二商品來自同一或不同來源。 　　⒋原告雖辯稱：據以評定商標主要為一卡通造型熊圖，為早 　　已存在圖樣，市面上卡通造型熊圖商品等數以萬計，眾所 　皆知，評定處分機關商標資料庫中，僅2801類別以熊圖為 主體之商標即高達399 筆以上云云，惟原告所提出查詢被 告公布之商標資料檢索（見原證八），以熊為圖樣之卡通 圖形商標所在多有，設計各異，與本件情形不同。 　 ⒌系爭商標與據以評定商標均指定使用於毛絨玩具等（第28 類）同一或類似商品。 　㈢依被告公布之「混淆誤認之虞審查基準」及前揭最高行政法 院101 年度裁字第474 號裁定，系爭商標之註冊有致相關消 費者混淆誤認之虞： 　　⒈據以評定商標商品因參加人長期、大量且廣泛之宣傳使用 　　而深受消費者喜愛，不僅聞名全球，於我國已臻著名商標 　地位，本院100 年度行商訴字第116 號判決已肯認；而較 系爭商標為消費者所熟悉。 ⒉系爭商標所含熊圖形與據以評定商標熊圖形，均非自然界 實際存在之動物熊，二者整體觀之，無論外觀或觀念均極 相彷彿。 　　⒊系爭商標與據以評定商標均指定使用於毛絨玩具等（第28 類）商品，顯為同一或類似商品。 　　⒋參加人公司自創立以來，從發展卡通乃至於各項玩具、禮 　　品以及家用品等，銷售全球，以多元化發展聞名於相關消 　費者間，乃具有極高知名度及商譽，相關資料均可參酌參 加人公司日本官網http://www.san-x.co.jp/index.html 。反觀系爭商標所有人於玩具產業完全不具知名度，若以 其使用於玩具等商品上必會使消費者誤以為其商品與據以 評定商標有所關連而產生混淆誤認情事。 　　⒌系爭商標之申請人非善意 　　⑴據以評定商標商品經多年行銷及廣告，已為相關產業或 　　消費者所熟知，原告身為相關業者，實難諉為不知。原 　告曾同意第三人「魏文彬」所有第0000000 號「愛心小 熊」商標之註冊，該商標與本件據以評定商標近似。由 　　　　經濟部商業司之公司登記資料顯示，「魏文彬」係柒賢 　　　國際有限公司（下稱柒賢公司）代表人，該公司曾於96 　　年10月31日，未經參加人同意，擅自申請第0000000 號 「橘子小雞」商標註冊，此與參加人「kiiroi tori 」 商標（黃色小雞，即本件拉拉熊的好朋友）近似，嗣經 參加人發現，柒賢公司簽署切結書表示日後絕不再生產 製造上開商標相關商品，且自請撤銷註冊第0000000 號 「橘子小雞」商標。參加人顧念商誼不追究，甚且與柒 賢公司簽署授權契約，授權柒賢公司於西元2008年4 月 1日至2009年3月31日間銷售據以評定商標商品；柒賢公 司註冊之「愛心小熊」商標，既經原告同意後始取得註 冊，則原告顯知悉本件據以評定商標。再者，原告申請 時登記地址與柒賢公司登記地址均為「臺中市○○區○ ○○○路○○○巷○○號1樓」，足資證明原告與柒賢公司及 「魏文彬」間關係非比尋常，亦可認原告知悉參加人據 以評定商標為著名商標，其提出系爭商標註冊申請，顯 非善意。 ⑵本院於前揭100 年行商訴字第116 號判決中，亦認定原 　告於96年8 月3 日所為之商標申請案「茶熊Tea Bear及 　圖」非出於善意，則原告復以與前案極為相似之熊圖形 ，於同一時期即96年9 月20日，指定使用於相同之商品 申請商標註冊，難諉為不知，亦可認非善意。 ㈣綜觀參加人所提出據以評定商標之使用證據，均足證據以評 定商標於各種媒體之廣泛且長期大量之使用，而其中所出現 之部分玩偶等立體商品，更證明參加人就商品與市場開發之 多元化發展。原告竟偏頗執詞，以本件評定案無關之「商標 侵權與合理使用」輕率指摘參加人之使用證據非商標使用， 不僅無立論根據，且顯與事實相悖。兩造商標圖樣予人之整 體印象相近，外觀之近似程度極高，而二者商品復為類似。 再者，據以評定商標為著名商標，則原告系爭商標有致相關 消費者混淆誤認、或誤以為系爭商標與據以評定商標為同一 來源或具有一定關係，系爭商標違反修正前商標法第23條第 1 項第13款規定，而不得註冊，原處分及訴願決定並無違法 或不當，請駁回原告之訴。 四、按商標法於101 年7 月1 日修正施行，系爭商標前於96年9 月20日申請註冊，嗣於97年6 月1 日公告註冊，是系爭商標 之註冊有無違法事由，應以修正前92年5 月28日商標法為斷 。本件原告主張：系爭商標與據以評定商標相較，構圖意匠 、姿態、文字涵義及讀音唸法，均明顯不同，具有普通知識 經驗之消費者於購買時，施以普通注意，即可識別產品來源 ，兩者不構成近似，不致使消費者混淆誤認，被告認定兩者 近似，與實務通說之通體觀察原則不符，違反修正前商標法 第23條第1 項第13款規定，應撤銷原處分等語。被告、參加 人均抗辯稱：系爭商標與據以評定商標間構成近似，亦指定 使用於同一或類似之商品等語；而參加人除引用評定與訴願 程序所提出之證物外，並主張其所有之據以評定商標為著名 商標，業經本院100 年度行商訴字第116 號判決認定確定在 案，是以本件爭點為：系爭商標之註冊有無違反修正前商標 法第23條第1 項第13款規定？ 五、本院判斷如下： ㈠按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或 申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註 冊，為修正前商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂有致 相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似， 致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同 一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認 兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認 兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依主管 機關93年4月28經濟部經授智字第09320030350號令發布之「 混淆誤認之虞審查基準」，其斟酌因素應綜合：「⒈商標識 別性之強弱、⒉商標是否近似及其近似之程度、⒊商品或服 務是否類似及其類似之程度、⒋先權利人多角化經營之情形 、⒌實際混淆誤認之情事、⒍相關消費者對各商標熟悉之程 度、⒎系爭商標之申請人是否善意、⒏其他混淆誤認之因素 等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤 認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」、 「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服 務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最 終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情， 此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第1 項 第13款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費 者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立 法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及 實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案 審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意 旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），被告辦 理相關案件，自得援用之。 ㈡經查： ⒈參加人之據以評定商標在我國與日本均有註冊，該商標自 94年間在臺灣地區上市，業經本院100年度行商訴字第116 號判決認定為著名商標在案，亦經最高行政法院101 年度 裁字第474 號裁定駁回上訴確定，本件據以評定商標在系 爭商標申請日96年9 月20日之前即已存在，且較系爭商標 更為相關消費者所熟悉，廣為我國相關事業或相關消費者 所普遍認知，而為著名商標等情，足堪認定。 ⒉系爭商標構成近似： 　系爭商標係由比例較大之3 隻卡通造型熊圖、伴隨較小比 　　　例愛心圖及中文「三色甜心熊」所組成，其中，熊頭部造 　　型係以墨色圓點描繪其眼睛、鼻子，且該熊頭部呈橢圓形 　佔整體熊圖形較大之比例，為其引人注目之主要識別部分 ；而參加人據以評定商標為「Rilakkuma 及圖」係以佔較 大篇幅之卡通造型熊圖及外文「Rilakkuma 」所聯合組成 （本判決附圖四所示據以評定商標註冊公告日98年7 月1 日晚於系爭商標之申請日96年9 月20日及公告日97年6 月 1 日，不得作為據以評定之證據），兩造商標相較，均有 引人注意之卡通造型熊圖形，細微比對雖有數量3 與1 及 設色、體態、或站、或臥之差異，惟系爭商標3 隻熊圖之 造型相仿，僅設色微差，與據以評定商標之熊圖，均以墨 色圓點描繪其眼睛、鼻子之熊頭圖形，腹部以白色橢圓形 為特徵，臉部、眼部之設計神韻及整體構圖意匠極為相似 ，若將其標示在相同或類似之商品上，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二 者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標構 成近似，且近似程度不低。 　　⒊商品之類似程度： 　　　系爭商標指定使用於「毛絨玩具．布偶．玩偶．玩具熊； 音樂玩具．音樂盒玩具；洋娃娃．填充玩具．玩具」商品 　　，與據以評定商標中之註冊第0000000 號商標指定使用於 　「撲滿、氣球、玩具球、玩偶、木偶、布偶、洋娃娃之服 飾、充氣玩具、兒童益智玩具、模型玩具之引擎、拼圖玩 具、音樂玩具、填充玩具、塑膠游泳氣墊、浮水用臂環、 嬉水用游泳圈、發條玩具、毛絨玩具、電動玩具（投幣式 或連接電視或電腦銀幕者除外）、哨子」商品相較，兩者 皆為玩具類商品，在功能、原材料、產製者或其他因素上 具有共同或關聯之處，兩商標指定使用之商品有重疊處， 相關消費者均可在文具店、玩具店或專櫃購得，倘標示相 同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使 相關消費者誤認其為來自相同之來源，應屬構成同一或類 似之商品，其類似程度甚高。 　　⒋據以評定商標識別性強，為相關消費者所熟悉： 　　　自參加人檢送之據以評定商標於我國及日本之商標註冊資 　　　料、公司介紹之網站資料、報章雜誌報導、網路下載之銷 　　售管道、據以評定商標網站及網路討論與網友文章、維基 　百科及Google網站下載有關據以評定商標介紹及使用等證 據資料觀之（見參證3 至參證11，本院卷第105 至208 頁 ），參加人為日本卡通明星及禮品製造公司之一，早於92 年即創用據以評定商標，並使用於玩偶、文具、衣服、包 包等商品上，據以評定商標除在日本及我國均獲准多件商 標註冊外，於94年正式在臺上市，於臺灣北、中、南各大 百貨公司之專櫃、7-11便利商店、誠品書局、舶來品店、 文具店及網路上廣泛銷售，相關銷售情事，並於太平洋SO GO百貨公司之廣告手冊、Yamoo!奇摩新聞、中央通訊社新 聞、大紀元新聞、民眾日報、大成報、聯合報、民生報、 工商時報等媒體廣泛報導（見本院卷第138 至157 頁）。 另在知名之網站Google鍵入據以評定商標之外文「Rilakk uma 」文字搜尋，網站顯示約有2,390,000 項符合「Rila kkuma 」查詢結果；鍵入據以評定商標之中文名稱「拉拉 熊」，網站顯示約有28,400,000項符合「拉拉熊」查詢結 果；倘鍵入據以評定商標之中文別名「懶懶熊」，網站顯 示約有505,000 項符合「懶懶熊」查詢結果。其中絕大多 數均為參加人據以評定商標之玩偶、文具、衣服等商品之 各種資訊報導。亦有參加人提出據以評定商標網站http:/ /www.rilakkuma world.com、日本http://www.sanx.co.j p/index.html及中文網路討論與網友文章及Google網站所 下載據以評定商標之使用資料可按（見本院卷第204 至20 8 頁）。是據以評定商標為相關消費者所熟悉，其商標識 別性屬強勢，予消費者印象深刻；而原告並未提出系爭商 標使用之相關事證，是故據以評定商標較系爭商標為消費 者所熟悉，應給予較大之保護。 ⒌實際混淆誤認之情事： 　參加人據以評定商標由卡通造型熊圖與外文「Rilakkuma 」所聯合組成，與系爭商標均為「熊」之圖形，兩商標之 熊圖，均非直接寫實地引用自然界生物之造型，兩者熊圖 之構圖意匠近似程度甚高。系爭商標係站立熊形，據以評 定商標為臥躺熊形，縱使顏色不同或體態有別，其主要差 異為姿勢變換之不同，然相關消費者對商標印象未必清晰 完整，於不同時間或地點為重複選購行為，非將商標以併 列比對方式選購，對於細微部分之差異，相關消費者不易 區辦，具有普通知識經驗消費者，於購買時施以普通注意 ，易產生聯想而致混淆誤認。 ⒍參加人多角化經營之情形： 參加人據以評定商標為申請在先之商標，為先權利人，其 係日本最大之卡通明星與禮品製造公司之一，於西元1932 年4 月8 日設立，資本額約7 千5 百萬日圓，員工約110 人，在日本約有120 家公司，海外約有80家公司。自1980 年迄今，參加人創造逾800 個以上之卡通明星，參加人之 卡通明星迷遍及全球。參加人並設有網站，全球消費者可 隨時獲取據以評定商標最新之產品資訊及報導，而據以評 定商標在我國與日本均有註冊，有參加人提出之被告據以 評定商標註冊資料、日本特許廳據以評定商標註冊資料、 參加人公司介紹等件可按（見本院卷第109 至112 、193 至204 頁），足認參加人之據以評定商標有多角化經營情 形。 ⒎系爭商標之申請非善意： 商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之 商品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應 在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆 誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源， 而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。查原告與參加 人為經銷各類玩具商品業者，據以評定商標為著名商標， 原告可得知據以評定商標之存在。原告申請系爭商標註冊 ，衡諸常情，應知悉商標設計與申請商標要件，其進行商 標檢索時，得輕易查覺據以評定商標，是原告與參加人均 以卡通熊形圖樣作為商標圖樣之主要部分，並指定在同一 或類似商品，是原告以系爭商標向被告申請註冊，有利用 著名商標信譽而有搭便車致不勞而獲之意圖甚明，是主觀 上難謂善意可言。 ⒏綜合衡酌上述各項因素，據以評定商標使用於玩偶、文具 及衣服等相關商品，其具高度著名性與識別性為著名商標 ，參加人復為多角化經營，消費者對據以評定商標較為熟 悉，故應給予較大之保護，而系爭商標與其構成高度近似 ，復指定使用於同一或性質具關連性之類似商品，及系爭 商標申請註冊並非善意等情，客觀上相關消費者極有可能 誤認兩商標所提供之商品為同一來源，或誤認雖非同一來 源而二商標之使用人間具有關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，是故有商標法第23條第1 項第13款規 定之適用。 　㈢原告雖主張：系爭商標與據以評定商標之間在色彩、恣態、 　數量及文字上均不相同，不論外觀、觀念或讀音，兩者有重 　　大差異，不致使消費者混淆誤認，原處分割裂觀察認兩商標 　構成近似，違反通體觀察原則云云，並援用最高行政法院判 決意旨為據。惟： ⒈商標法第23條第1 項第13款將混淆誤認之虞與商標近似及 商品/ 服務類似併列，但真正形成商標衝突的最主要原因 ，亦是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認 ；至於商標的近似及商品/ 服務類似，為該規定有無「混 淆誤認之虞」時，所須參酌之因素（參前揭混淆誤之虞審 查基準2 關於商標近似、商品類似與混淆誤認之關係說明 ）。是以本件之系爭商標與據以評定商標衝突原因，非單 以兩商標有無近似為唯一判斷因素，亦須就形成衝突主要 原因即有無使消費者混淆誤認之虞衡量，是無原告所援引 之最高行政法院36年度判字第1 號、61年度判字第292 號 判例、最高行政法院91年度判字第1559號、89年度判字第 1831號判決意旨之適用問題。 ⒉按「判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則 ，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而 商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察 ，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較 者不同（最高行政法院55年度判字第265 號判例、56年度 判字第277 號判例、73年度判字第1144號判決參照）。準 此，商標中之一定部分（主要部分）若易引起一般人之注 意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者 ，則該一定部分亦須加以比對觀察，如因該一定部分之近 似，致影響全體之識別功能者，該商標即難謂非近似之商 標。」（最高行政法院99年度判字第180 號判決參照）。 準此，商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易 引起消費者注意特別顯目之主要部分，較易影響商標給予 消費者之整體印象，是否近似應就構成各商標之主要部分 觀察。 ⒊本件系爭商標與據以評定商標固於顏色、恣態、數量及文 字上不同，惟兩者之熊圖形均為卡通造型，且兩者設計特 徵在於：均為一張圓臉與柔和之輪廓、眼睛皆為黑色實心 圓點、鼻子及嘴巴均為黑色實心之圓點、口鼻及腹部均以 反白呈現、耳朵均淺色圓弧狀外襯上深色弧形、四肢及臉 部及身軀均為有顏色之設計等情（參本判決附圖一與附圖 二、三、五），而此為兩商標構圖之核心，為兩商標之主 要部分，為引起一般消費者注意之部分，並就此部分辨識 商標之特性，不因造型顏色、恣態、數量及文字不同作相 異之識別，系爭商標在此主要部分與據以評定商標近似， 依一般社會通念及市場交易情形，即影響全體識別功能， 易使相關消費者誤認兩者為相同之來源，是以依前揭最高 行政法院99年度判字第180 號判決意旨，原告主張原處分 為割裂觀察，違反通體觀察原則云云，並不可採。 六、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第23條第1 項第13款 規定，被告據此作成系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違 誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定 及原處分，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理 法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　10　　月　　11　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　熊誦梅 法 官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法 第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任 律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101 　年　　10　　月　　12　　日 書記官 周其祥