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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度行商訴字第83號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國101年12月6日辯論終結 原　　　告　美商仙妮蕾德公司 　　　　　　（以「美商仙妮蕾德國際公司」之名義營業） 代　表　人　陳愛蓮 訴訟代理人　林靜文律師 　　　　　　陳丁章律師 複　代理人　曾威凱律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長）住同上 訴訟代理人　林雅淳 參　加　人　廣達香食品股份有限公司 代　表　人　廖大明 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年 5 月3 日經訴字第10106104220 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下： 　　主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 被告就第0000000 號「NuPlus及圖（彩色）」商標異議案，應依 本判決意旨另為適法處分。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 　　參加人於民國99年7 月23日以「NuPlus及圖（彩色）」商標 　 ，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼料、貓飼 料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼物、寵物 飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活動物、觀 賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，向被告 申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系 爭商標）。嗣原告提出據以異議之註冊第0000000 號（訴願 機關誤繕為第0000000 號）、第0000000 號與第0000000 號 「NUPLUS」商標、第0000000 號、第0000000 號「NUPLUS(d evice)」商標、第519474號「薇麗蕾德及圖NUPLUS」及第60 2712號「欣妮吉Nu Plus 及圖」商標（下稱據以異議商標） ，主張系爭商標之註冊，有違處分時商標法第23條第1 項第 11款、第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。案 經被告審查，以101 年1 月13日中台異字第1000418 號商標 異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經 訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟 。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影 響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加 人獨立參加本件被告之訴訟。 二、本件原告主張： ㈠原告於系爭商標異議程序及訴願程序主張：原處分已認定系 爭商標與據以異議商標高度近似。又系爭商標所指定使用之 商品為動物食品及其添加物，或為動物本身，或為動物用品 ，與據以異議商標商品屬補充人體營養（微量元素）之供人 食用或飲用商品相較，其食用者固有不同，但消費者卻相同 。復以考量我國生育率逐漸下降，飼養寵物者逐漸增加，寵 物已成為大多數消費者生活中之一份子，則寵物食品或用品 應係一般消費者所購買或能知悉之商品，而屬日常消費品， 準此，系爭商標與據以異議商標商品之消費族群既有重疊之 處，自屬類似商品。且相關消費者對於該類日常消費商品之 注意程度較低，系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之 虞。再者，原告於全球有22間分公司，超過7,000家零售據 點，本以購買創業產品套盒為入行管道，所含內容物包括「 NuPlus」商標商品，況由附件六直銷商統計表及附件七特許 經營店清單（顯示臺灣地區各地均設有門市）可知，消費者 可輕易接觸並知悉據以異議商標，故據以異議商標已為我國 相關事業及消費者熟悉，而臻著名，故原處分顯有違誤。 ㈡原告於本院補充主張：依照現代消費大眾認知，寵物不再是 農業社會之家畜、家禽，且寵物所食不再是農業社會所稱之 飼料，而是寵物食品，如狗食、貓食等，在市場設有專區。 另依據媒體、電視廣播、網路等報導及資訊可知，寵物食品 （狗食等）等經常性消費品，商機龐大，傳統肉品老店因消 費型態之變更，跨入寵物食品市場乃理所當然，足見寵物消 費之熱潮已成為市場之現象。又現今消費型態及消費者認知 均異於往昔，寵物及寵物食品已有現今消費市場之地位，消 費者亦食用寵物食品，購買人類之健康食品供寵物消費，且 健康食品與寵物食品基本食材相同、功能相同、產製相同、 同一廠商產製人食及寵物食品者為數不少，兩者商品類似， 足堪認定。再者，參加人已跨足寵物食品市場，其他人用食 品廠商跨行動物食品，亦時有所聞，凡此多角化經營之現象 ，亦為認定本件存有混淆誤認之虞之重要因素。是被告及訴 願機關之認定，顯有不當。爰聲明求為判決：⒈訴願決定及 原處分均撤銷。⒉被告對於第0000000 號「NuPlus及圖（彩 色）」商標異議案應作成異議成立之行政處分。 三、被告則以： ㈠有關處分時商標法第23條第1 項第11款規定部分：系爭商標 商標，係將外文「Nu」、「Plus 」緊密結合置於橢圓圈中 ，其主要識別部分之「NuPlus」並無字義，非屬既有詞彙， 自難謂其與指定使用之「動物食品、寵物食品、動物飼料、 狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用 咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓 、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」 商品間有何不實關係，以致於消費者誤認誤信而予以購入而 受損害，是系爭商標之註冊，自無處分時商標法第23條第1 項第11款規定之適用。 ㈡有關處分時商標法第23條第1項第12款本文規定部分： ⒈附件一所示參加人於香港申請商標資料，非屬原告以行銷目 的，使消費者認知據以異議商標之使用事證；附件三所示商 品外包裝圖檔及「仙妮蕾德」季刊，或無從觀出使用日期， 或刊載日期為100 年，晚於系爭商標申請註冊日之99年7 月 23日；附件七所示台灣特許經營店清單亦無相關日期可供參 酌，無從知悉原告於系爭商標申請註冊前之設店情形；附件 二及附件五所示據以異議商標註冊資料雖可知該等商標於我 國及各國之註冊情形，然其是否著名，仍應參酌實際使用情 形始得認定；另由附件四、附件六、附件八及訴願書附件四 等可知，原告除使用據以異議商標外，尚有使用「仙妮」、 「欣美」等商標，自難以附件六所示西元1993至2009年之直 銷商統計表，推論據以異議商標之使用情形；至附件四雖有 早於系爭商標註冊申請日之銷售數字，惟該表上之銷售數字 是否全為據以異議商標商品在我國販售之數字尚無從得知， 況其為原告自行製作之私文書，不足以證明據以異議商標已 臻著名。 ⒉本件既無從認定於系爭商標申請註冊日之前，即於99年7 月 23日前，據以異議商標已廣為相關事業及消費者普遍認知而 臻著名，而為商標法施行細則第16條規定之著名商標，自難 謂系爭商標之註冊有處分時商標法第23條第1 項第12款規定 之情事。至參加人主張被告台異字第G00000000 號商標異議 審定書業認定「SUNRIDER logo 」、「SUNRIDER design 」 、「仙妮蕾德及圖SUNRIDER」等系列商標著名程度非常高， 惟該案所認定之商標與據以異議商標不同，本件自不受該審 定書認定之拘束。 ㈢有關處分時商標法第23條第1項第13款本文規定部分： ⒈據以異議商標第519474號及第602712號之商標權已於100 年 4 月15日及100 年12月31日消滅，已無拘束系爭商標申請註 冊之效力。 ⒉就商標是否近似暨其近似之程度而言：系爭商標係將外文「 Nu 」 、「Plus」緊密結合置於橢圓圈中，而於「P 」字則 有動物腳趾印，「s 」右上角則有「＋」符號，而據以異議 商標第0000000 、0000000 、0000000 號則為單純橫書大寫 外文組成，兩者相較，主要識別部分皆為外文「NuPlus」， 自屬近似程度高之商標。又系爭商標與據以異議商標第0000 000 、0000000 號「NUPLUS（device）」相較，據以異議商 標係將較小草寫「plus」置於顯著較大且以黑白相間線條呈 現之「NU」中，二商標整體設計意匠不同，予消費者感觀有 所差異，近似程度不高。 ⒊就商品是否類似暨其類似之程度而言：系爭商標指定使用之 「動物食品，寵物食品，動物飼料，狗飼料，貓飼料，狗餅 乾，非醫用飼料添加劑，動物可食用咀嚼物，寵物飲料，動 物用酵母，動物食用蛋白質，狗，貓，活動物，觀賞用動物 ，供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，與據以異議商標 第0000000 號指定使用之「草本營養補充品」商品、據以異 議商標註冊第0000000 、0000000 號指定使用之「乾製及罐 裝果蔬；乾製水果」商品、據以異議商標第0000000 、0000 000 指定使用之「草本飲料；草本飲料製劑」商品相較，系 爭商標商品或為動物食品及其添加物，或為動物本身，或為 動物用品，而據以異議商標商品或在治療人體疾病、或在增 加人體微量元素、或為供人食用或飲用之商品，兩者功能截 然不同，行銷管道亦不相同，消費族群未必重疊下，兩者應 非屬同一或類似之商品，且不得因偶有類此情事，即認兩者 間具有類似關係。是以，雖系爭商標與據以異議商標構成近 似，然因兩者商標商品皆非屬同一或類似，系爭商標之註冊 自難謂有處分時商標法第23條第1 項第13款規定之適用。 ㈣有關處分時商標法第23條第1 項第14款本文規定部分：原告 提出附件四及附件八所示據以異議商標銷售資料及網站銷售 資料，雖可知原告早於系爭商標申請註冊日前即有使用「NU PLUS」商標於「營養補充品」商品，惟系爭商標指定使用之 「動物食品，寵物食品，動物飼料，狗飼料，貓飼料，狗餅 乾，非醫用飼料添加劑，動物可食用咀嚼物，寵物飲料，動 物用酵母，動物食用蛋白質，狗，貓，活動物，觀賞用動物 ，供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品，與原告先前使用 之「營養補充品」商品相較，其主要功能不同，行銷管道有 異，消費族群未必重疊，兩者非屬同一或類似之商品，況原 告未提出參加人確因契約、地緣等何種關係知悉據以異議商 標存在之具體證據，自難認被原告有以不公平競爭之目的而 搶先註冊之行為，自難認系爭商標之註冊，有處分時商標法 第23條第1 項第14款規定之適用。 ㈤系爭商標之註冊應無處分時商標法第23條第1 項第11款、第 12款、第13款及第14款規定之適用，是被告所為之原處分洵 無違誤。並聲明駁回原告之訴。 四、參加人部分：本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出任何書狀供本院佐參。 五、兩造之爭點為：系爭商標是否有處分時商標法第23條第1 項 第11款、第12款、第13款及第14款規定之適用？ 六、得心證之理由： ㈠按商標有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產 地之虞者」、商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有 致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別 性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品 或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆 誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似 商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、 業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊， 分別為處分時商標法第23條第1 項第11款、第12款、第13款 及第14款本文所明定。上開規定所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或 類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖 不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品 或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而 言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱 、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相 互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產 生混淆誤認之虞。 ㈡經查，本件參加人前於99年7 月23日以「NuPlus及圖（彩色 ）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服 務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、動物飼料、狗飼 料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、動物可食用咀嚼 物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白質、狗、貓、活 動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡臥用墊草」商品 ，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標 （下稱系爭商標）。而依本件系爭商標設計意匠，主要係以 文字「NuPlus」為主，其中「Nu」部分為紅色字體，而「Pl us」部分則為黑色字體，另在「P 」字左上方綴以黑色動物 腳趾四指圖形，另於「Plus」字尾右上方再綴以小型紅色十 字，「NuPlus」文字整體外圍則圍以漸層紅色分叉橢圓形圓 圈（參附表附圖1 所示）。而據以異議之第0000000 號商標 與據以異議商標註冊第0000000 號則均係單純以未經設計之 大寫文字「NUPLUS」構成（參附表附圖2 所示）。是以從設 計外觀觀察，兩者引人注意之處均為文字之構成部分，亦即 「NuPlus」或「NUPLUS」部分。按外文中並無「NuPlus」或 「NUPLUS」一字，若依其發音解釋，應係「new plus」之變 體縮寫，意指「新添加」。由於此字非正常文字，本件系爭 商標與據以異議商標兩者均以相同文字之組合構成商標之主 要識別部分，姑不論當中有無用字之抄襲問題，單就文字之 組合而言，兩者應已構成近似，且近似程度不低。 ㈢承前所述，本件系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13 條所定商品及服務分類表第31類之「動物食品、寵物食品、 動物飼料、狗飼料、貓飼料、狗餅乾、非醫用飼料添加劑、 動物可食用咀嚼物、寵物飲料、動物用酵母、動物食用蛋白 質、狗、貓、活動物、觀賞用動物、供動物便溺用貓砂或睡 臥用墊草」商品，而據以異議之第0000000 號商標係指定使 用在「草本營養補充品」商品、據以異議商標註冊第000000 0 、0000000 號則係指定使用在「乾製及罐裝果蔬；乾製水 果」商品、據以異議商標第0000000 、0000000 號則指定使 用在「草本飲料；草本飲料製劑」商品，與系爭商標指定使 用之商品或服務相較，系爭商標所指定使用之商品其訴求對 象乃係寵物，而據以異議商標所訴求之對象則為人類，兩者 雖不相同。惟查，動物並無購物能力，不論係給予寵物使用 之商品抑或給予人類使用之商品，其購買者均為人類，換言 之，兩者訴求之對象均相同。而就產製者而言，生產寵物食 品者，與生產人類食品者，並非絕無重疊可能，即以本件參 加人為例，其所生產之人類食品如肉鬆等於我國素有名氣， 適足以證明寵物用食品及人類食品之產製者有可能為同一。 另就銷售之場所而言，寵物食品及人類食品均有可能出現在 相同賣場，以目前我國國民習於購買日常生活用品之大賣場 為例，大賣場中同時出售寵物用品及人類用品者比比皆是， 是以若謂寵物用食品與人類用食品乃毫不類似之商品，恐非 的論。 ㈣按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服 務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以本法第 19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品 或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類 似商品或服務，例如第9 類之安全頭盔與電話機。而不同一 類的商品或服務也可能是類似商品或服務，例如第5 類之嬰 兒麥粉與第30類之綜合穀物纖維粉。經濟部智慧財產局為便 於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍 ，雖以類似組群之概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索 參考資料」，然該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用 ，並非作為商品或服務是否類似之判斷標準，在個案判斷上 仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各 種相關因素為斟酌。一般而言，類似商品間通常具有相同或 相近之功能，或者具有相同或相近之材質。至於商品或服務 類似之判斷，除了判斷是否類似外，亦得就其類似之程度加 以區別，此在判斷混淆誤認上有其必要性。例如「潤膚乳液 」與「清潔乳液」實務上屬類似商品，同樣「潤膚乳液」與 「除腳臭劑」實務上亦屬類似商品，然而很明顯前後二種類 似程度並不相同。本件系爭商標所指定使用之商品為寵物食 用品，與據以異議商標為人類食用品固然並非相同或全然類 似，然因其常來自相同之產製業者，且均為食品類，差異僅 在食用者為人或寵物，就性質上而言，自仍有相當程度之類 似性。被告認為兩者乃截然不類似之商品，對於其產製者來 源極有可能相同、且均屬食品類等情棄置不論，顯然違反其 所制定之混淆誤認之審查基準第5.3.7 點之規範，自非可採 。 ㈤本院審酌系爭商標與據以異議商標主要識別文字既屬相同， 屬高度近似商標，而指定使用之商品雖略有差異，然依社會 通念仍可歸屬食品類（非以分類表為區別標準），且其產製 來源常屬相同，自即有可能致使同一或類似商品或服務之相 關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同 一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之 系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係，審酌兩者相互影響關 係等各項因素後，認為系爭商標確已達有致相關消費者產生 混淆誤認之虞，依首揭說明，非無違反處分時商標法第23條 第1 項第11款、第12款、第13款及第14款規定情事。 七、綜上所述，被告依首揭規定，為商標異議不成立之處分，顯 有未洽。訴願決定予以駁回，亦有違誤。本件原告訴請撤銷 原處分及訴願決定，即有理由，均應予以撤銷。惟本件被告 係以系爭商標與據以異議商標兩者所指定使用之商品不類似 為由，為舉發不成立之處分，並未就二商標所指定使用之商 品倘構成類似後，有無致相關消費者混淆誤認之虞為審酌， 是本院既已認為系爭商標與據以異議商標二者構成類似，則 二商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應由被告依本院 見解再為審酌，是原告請求本院命被告對於第0000000 號「 NuPlus及圖（彩色）」商標異議案應作成異議成立之行政處 分，尚有未洽，不能准許。 八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依智慧 財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79 條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　12　　月　　20 　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　蔡惠如 法 官　汪漢卿 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法 第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任 律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　邱于婷