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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度行商訴字第13號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年5月1日辯論終結 原　　　告　台北商旅股份有限公司 代　表　人　劉季強 訴訟代理人　楊祺雄律師（送達代收人） 　　　　　　劉法正律師 複代理人　　李維峻律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長）住同上 訴訟代理人　出素瑕 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年 12月18日經訴字第10106115560 號訴願決定，提起行政訴訟。本 院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告前於民國100 年6 月28日以「東西及圖」商標，指定使 用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43 類之「餐廳、旅館、火鍋店、咖啡廳、飯店、提供餐飲服務 、汽車旅館、供膳宿旅館、觀光客住所、民宿、提供膳宿處 」服務（下稱系爭商標，如附圖一所示），向被告原處分機 關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經被告審查 ，認系爭商標圖樣與據以核駁之申請在先註冊第0000000 號 「東西小棧Weast 及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖 二所示）皆有中文「東西」二字，在觀念、讀音上高度近似 ；且均指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳等同一或類似之服 務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以101 年 8 月3 日商標核駁第340618號審定書為核駁之處分。原告不 服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提 起行政訴訟。 二、原告主張： ㈠系爭商標與據以核駁商標近似程度甚低，無致相關消費者混 淆誤認之虞： 1.系爭商標與據以核駁商標雖均有中文「東西」，但其為暗示 性商標，其識別性較低，排他範圍自應受限。此外，於餐飲 類服務、其他食品類商品、家具零售、室內裝設品零售服務 、紙卡紙盒等商品，均有諸多「東西」商標併存註冊之事實 ，足見「東西」商標已呈弱勢商標。 2.系爭商標圓形外框嵌以東方文化特有的八卦粗框，內置「東 西」古典渾實之設計字，外圓框內嵌入八卦粗框後劃出了特 別的12邊形夾層，使得系爭商標帶有濃厚的東方古典韻味。 據以核駁商標圖樣，則係由嵌置於墨色T 形圖之鵝黃設色中 文「東西小棧」、外文「Weast 」及分置兩側之紅色牛頭圖 形、篆刻字體之「東西」所構成，其牛頭圖案之設計及篆刻 之「東西」部分予人印象極為鮮明，亦有其獨樹一幟之構圖 意匠。因此兩者圖樣雖均有「東西」二字，然整體外觀與識 別性均有差異性，況據以核駁商標中文除了「東西」之外， 又加上「小棧」二字，併同牛頭圖形突顯其所表彰之餐飲服 務的特色，是兩商標無論在表彰之意念、設色或構圖手法上 均有相當大的差異性存在，在外觀上實各自有顯著可資區別 之特徵，相關消費者自得以清晰區辨無混淆誤認之虞，非屬 近似商標。 ㈡原處分與訴願決定均屬違法之處分： 1.原處分及訴願決定單以二商標均有中文「東西」二字，即認 為足使消費者產生混淆誤認之虞，對於系爭商標中之圖案造 型外框，以及據以核駁商標所組合之文字、圖形與整體構圖 、設色等，均視而不見，顯已違反整體觀察原則。 2.原處分與訴願決定違反行政法上之平等原則： ⑴中文「東西」業經註冊第0000000 號「藏‧東西」商標、 註冊第0000000 號「吃東西及圖」商標、註冊第0000000 號「鬥茶東西飲」商標、註冊第0000000 號「鬥東西茶飲 」商標、註冊第0000000 號「東西軍」商標、註冊第00000 00號「料理東西軍」商標、註冊第0000000 號「東西茶品 」商標（圖樣上之「茶品」不在專用之列）、註冊第18603 0 號「東西正點」商標、註冊第189242號「東西燒及圖」 商標、註冊第0000000 號「小東西及圖」商標指定使用於 餐廳、飲食店、小吃店…等餐飲服務，且上開商標之註冊 申請日均早於據以核駁商標。 ⑵尤其，觀諸前述第三人之註冊第0000000 號「東西茶品」 商標，為單純之中文「東西茶品」所構成，並未佐以其他 圖形或記號設計，且其圖樣上之「茶品」，更已聲明不在 專用之列，顯見其主要識別部分係在於「東西」二字，則 嗣後提出申請之據以核駁商標，理當不得獲准註冊，始符 合審查一致性原則。原處分與訴願決定既以本案兩造商標 主要識別部分皆有「東西」二字而構成近似之商標，則據 以核駁商標與註冊第0000000 號「東西茶品」商標相較， 主要識別部分明顯亦皆有「東西」二字，何以其卻得併存 不悖？原處分與訴願決定對此並未敘明其所不採之理由， 僅稱商標個案審查原則云云，實有違行政法上之平等原則 ，應予以撤銷。 ㈢並聲明：⑴原處分與訴願決定均撤銷。⑵被告就申請第0000 00000 號「東西及圖」商標應為核准註冊之處分。⑶訴訟費 用由被告負擔。 三、被告抗辯： ㈠本件存在是否有混淆誤認之虞相關因素之審酌： 1.商標是否近似暨其近似之程度： 系爭商標與據以核駁商標相較，除據以核駁商標之「小棧」 為說明性文字，非識別服務來源之標識外，二者商標主要識 別部分皆有相同之中文「東西」二字，在觀念、讀音上高度 近似，應構成近似之商標，且其近似程度高。 2.商品／服務是否類似暨其類似之程度： 本件原告申請註冊商標指定使用之服務與據以核駁商標所指 定之服務相較，二者皆為提供消費者現場點叫餐點及食用或 從事現場調理餐飲之服務，其性質、內容、提供者等因素上 具有共同或關聯之處，應屬存在高度之類似關係。 3.商標識別性之強弱： 智慧局商標資料庫不乏以「東西」結合其他文字註冊者，本 件據以核駁商標之「東西小棧」，以「東西」及說明性文字 組合，雖非屬獨創性之商標，其識別性較弱，惟系爭商標以 近似程度高之中文「東西」做為商標圖樣之一部分申請註冊 ，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。 4.以上綜合判斷，系爭商標與所引據核駁之商標近似程度高， 及指定服務類似程度高，雖據以核駁商標識別性較弱，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可 能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關 聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有商標法第 30條第1 項第10款規定之適用。 ㈡又依本案證據資料觀之，尚無法證明原告所指其他以「東西 」作為商標圖樣或圖樣一部分而核准註冊之商標個案，與本 案之情形並無差異，基於商標審查個案拘束原則，要難比附 援引，執為系爭商標應得准予註冊之論據。 ㈢並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。 四、本院得心證之理由： ㈠查系爭商標係於100 年6 月28日申請註冊，經被告審查後於 101 年8 月3 日為「不得註冊，應予核駁」之審定，原告起 訴除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求命原處分機關為 准予系爭商標註冊之處分，核其性質係屬課予義務之訴訟。 關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告 之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，作成法 　 律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及 法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態 的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考 量（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此 ，課予義務訴訟之判斷基準時，應以事實審法院言詞辯論程 序終結前之事實及法律狀態為準。查本件於102 年5 月1 日 辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法為斷（下稱 現行商標法）。本件原告申請商標註冊，被告以系爭商標有 現行商標法第30條第1 項第10款情形而為不得註冊之審定， 是本件爭點厥為：系爭商標有無違反現行商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情事？ ㈡按現行商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形 之一者，不得註冊：十相同或近似於他人同一或類似商品或 服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申 請者，且非顯屬不當者，不在此限。」。而所謂「有致相關 消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似， 致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同 一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之 系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷商標有無 混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否 近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程 度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事 ；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人 是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有 致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。又按二商標是否近 似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外觀、讀音或 觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意 將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度判字第1559號判 決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此 部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較 觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比 較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決意旨參照） ，亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費 者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部 分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體 觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／ 服務之消費者的整體印象。茲參考相關因素認定如下： 1.系爭商標係由多邊形雙框內置中文「東西」所組成，據以核 駁商標係由墨底之圖形上方以橫書黃色中文「東西小棧」、 中間為黃色外文「Weast 」，下方左右兩側為白底之紅色牛 頭圖形與篆刻字體之「東西」印章所組成，而「棧」指旅店 、供人休息處所之意，一般餐廳或旅館亦常以某某小棧稱之 ，故「小棧」僅為說明性文字，非識別服務來源之標識，一 般消費者見據以核駁商標，仍會以「東西」為其主要印象， 準此，兩商標主要識別部分均有相同之中文「東西」二字， 其讀音、觀念完全相同。雖系爭商標圖樣將「東西」二字置 於多邊形雙框內，然許多商標圖樣亦係將商標文字置於外框 內，系爭商標之外框設計既無特別不同之處，則該外框設計 自無法予消費者深刻印象，一般消費者仍以其內之「東西」 二字識別商品服務來源；據以核駁商標雖於墨底圖形之上方 置「東西小棧」、下方置「Weast 」、下方左右兩側置牛頭 圖形與「東西」印章，然據以核駁商標「小棧」二字無法使 消費者識別其來源，下方之牛頭圖形與篆刻「東西」印章位 於商標圖樣下方難謂特別顯著。準此，兩商標仍均以「東西 」二字特別突出，而足以形成消費者對其標誌整體核心印象 之主要部分，又兩商標均指定使用於餐飲服務類別，此為日 常普遍之消費，相關消費者於消費時所施以之注意程度自屬 不高，對兩商標間之上開差異辨識力較弱，是具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能會有所混 淆或誤認二服務來源同一或有關聯，此與整體觀察原則並無 相違。準此，應認兩商標構成近似之商標，且其近似程度不 低。 2.據以核駁商標係以「東西」及說明性文字組合，「東西」二 字為現有詞彙，其指定使用於餐廳，牛排館，小吃店，速食 店，早餐店，漢堡店，咖啡廳，咖啡館，啤酒屋，酒吧，飯 店，自助餐廳，火鍋店，涮涮鍋店，素食餐廳，居酒屋，牛 肉麵店，日本料理店，拉麵店，顯係以隱含譬喻方式暗示商 品或服務品質、用途或其他特點，應屬暗示性商標，其識別 性非若獨創性商標、任意性商標強。 3.系爭商標申請使用於「餐廳、旅館、火鍋店、咖啡廳、飯店 、提供餐飲服務、汽車旅館、供膳宿旅館、觀光客住所、民 宿、提供膳宿處」等服務，與據以核駁商標所指定之服務相 較，兩者均有提供消費者點叫餐飲食用或現場調理餐飲之服 務，依其性質、內容、提供者等因素觀之，均有共同或相關 聯之處，是兩者所指定提供之服務間類似度極高。 4.綜上以觀，據以核駁商標識別性雖非強，然兩商標近似程度 不低，且兩者所指定提供之服務間類似度極高，仍足使相關 消費者誤認為兩者來源同一、或兩造存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者混淆誤認 之虞，而有現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。 ㈢至原告雖主張在商標註冊實務上，以「東西」之中文使用於 與據以核駁商標相同或類似服務之情形所在多有，原處分及 訴願機關違反平等原則云云。按行政行為，非有正當理由， 不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文。行政法上之 平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事 物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而 言。倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不 許（參照最高行政法院95年度判字第446 號判決）。查原告 所提註冊第0000000 號「藏‧東西」商標、註冊第0000000 號「吃東西及圖」商標、註冊第0000000 號「鬥茶東西飲」 商標、註冊第0000000 號「鬥東西茶飲」商標、註冊第0000 000 號「東西軍」商標、註冊第0000000 號「料理東西軍」 商標、註冊第0000000 號「東西茶品」商標（圖樣上之「茶 品」不在專用之列）、註冊第186030號「東西正點」商標、 註冊第189242號「東西燒及圖」商標、註冊第0000000 號「 小東西及圖」商標（見核駁卷第27至28頁背面），其各個文 字組合後所產生之特定意義，或文字與設計圖樣結合後所形 成之特定意涵，均與本件系爭商標文字於外框中置「東西」 二字不同，亦與本件案情有別，被告審查申請商標註冊案， 其基於個案之本質上之不同，而為合理之不同之處分，自與 平等原則無違，原告以前開核准註冊之商標案例質疑本件據 以核駁商標不應予以註冊云云，其所指係屬另案是否妥適問 題，尚難比附援引執以作為本件應准註冊之論據。 五、綜上所述，被告以系爭申請註冊商標有違現行商標法第30條 第1 項第10款規定，依同法第31條規定所為核駁之處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願 決定及原處分，並命被告應作成系爭商標准予註冊之處分， 均無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不 生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　15　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　林秀圓 法 官　蔡如琪 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　15　　日 書記官 王英傑