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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度行商訴字第48號 　　　　　　　　　　　　　　　　 民國102年8月1日辯論終結 原　　　告　晨暉生物科技股份有限公司 代　表　人　曾騰賢 訴訟代理人　林言丞律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長）住同上 訴訟代理人　許淑真 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年 3 月5 日經訴字第10206093540 號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告於民國100 年1 月7 日以「益淨麴」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之 「中藥材、草藥、藥草、醫藥用酵素、醫藥用膠囊、減肥用 醫療製劑、營養補充品、醫療用食療品、醫療用食療飲品、 醫療用食療食品、醫療用營養食品、營養補充品，即營養補 充膠囊、動物用營養補充品、嬰兒奶粉、嬰兒豆奶粉、嬰兒 營養補充品、嬰兒麥粉、嬰兒食品。」商品及第30類之「麵 包、土司、米、人食用去殼穀物、麥粉、大麥粉、食用麵粉 、小麥麵粉、穀類調製品、麵條、麵糰、酵母、酒麴、發酵 粉、釀麴、種麴、紅麴、甜酒釀、酒糟、紅糟。」商品，向 被告申請註冊。案經被告審查。嗣原告於101 年4 月13日聲 明商標圖樣中之「麴」不在專用之列，同時申請將該商標分 割為2 件商標，其中第000000000 號「益淨麴」商標（下稱 系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於前揭商品及服務分 類表第5 類之商品，經被告審查，認系爭商標與據以核駁之 註冊第0000000 號「益淨清」商標（下稱據以核駁商標，如 附圖2 所示）相較，兩者皆有相同之中文「益淨」2 字，僅 「麴」與「清」之些微差異，應屬構成近似之商標，復均指 定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞， 應不准註冊，以101 年9 月27日商標核駁第0000000 號審定 書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以102 年3 月5 日經訴字第10206093540 號決定駁回，原告仍不服 ，遂向本院提起行政訴訟。 二、原告聲明：㈠原處分及原決定均廢棄。㈡原告申請註冊之第 000000000 號「益淨麴」商標應予准許。並主張： ㈠系爭商標與據以核駁商標並不近似，兩者間並無混淆誤認之 虞： ⒈系爭商標自民國97年1 月1 日開賣至今並未有任何因商標所 產生混淆誤認之買賣糾紛，同時也未接獲據以核駁商標所有 人之通知，顯見消費大眾自能判斷兩者確有不同。又據以核 駁商標並未曾於實體商店販賣，僅於網路商店銷售，且從網 路上之產品包裝盒上，亦未見「益淨清」之據以核駁商標， 顯見兩者各有各自之消費群眾，並無混淆誤認之虞。且自97 年1 月1 日迄今，系爭商標之產品銷售量呈現穩定成長，各 種包裝之銷售都有穩定出貨與成長。顯見判斷系爭商標與據 以核駁商標有無致相關消費者產生混淆誤認之虞等判斷因素 上，被告之原處分略顯粗糙，因相關認定因素於實際銷售上 並未發生混淆誤認之情事。 ⒉據以核駁商標與系爭商標確實有足以彰顯各自之特徵、構圖 及意匠，且實際銷售紀錄，印證經異時異地隔離觀察，相關 消費者確實可自二者之中文「麴」與「清」部分，清楚區辨 兩者商標之差異處，兩商標給予消費者之整體印象，其混淆 誤認之可能性甚低。 ⒊被告復謂系爭商標與據以核駁商標均為橫書標楷體所構成。 惟兩商標是否構成近似，以一般消費者而言，會構成混淆誤 認最大原因乃在於商標之外形及讀音，亦即鮮少會有消費者 會因為商標之字體或橫書直書而有所誤認，是被告以上開因 素為駁回申請理由亦有不當。 ㈡商標識別性之強弱： ⒈又依實際的使用態樣，系爭商標「益淨麴」產品外包裝設計 主要是以白色為底，紅色顯著裝飾邊色，於包裝盒正面中間 部份印有相當明顯，莫占總面積13% 之「益淨麴」的正體字 樣，而在字樣上方印製已註冊的商標圖形，「HCW0」（註冊 號00000000），此為圖形為原告主要識別性商標，並在「益 淨麴」字樣下方印製已公告核准之商標「ANKASCIN」，除此 之外，搭配主要產品功效示意圖。即原告之產品包裝上除了 系爭商標「益淨麴」外至少還含括另外兩件已註冊之商標， 來做為產品來源之標示。 ⒉據以核駁商標實際的使用態樣，產品外包裝設計是以黃色為 底色，於包裝盒前面中間部份印有「竹炭微粒醣」的字樣以 及微小「食の炭」字樣，但其產品包裝上並無印製明顯「益 淨清」字樣，以具有普通知識經驗之消費者，應以為「竹炭 微粒醣」、「食の炭」才為該產品商標。 ⒊一般消費者於購買時施以普通之注意，確實可從商品外觀標 示來區辨二者之不同處。如產地、公司及原料標示，系爭商 標可明顯與據以核駁商標區隔出來，並無混淆誤認之虞。且 本院99年度刑智上訴字第51號刑事判決得到印證，即「愛喝 水」、「e 喝水」等商標並不近似於「多喝水」，更無致相 關消費者混淆誤認之虞。 ⒋原告在廣告行銷有相當之投入，3 年下來所花費在行銷與廣 告之金額將近新臺幣（下同）1 千1 百餘萬元，今由其明細 中可了解除了平面媒體如台視文化、蘋果日報、壹週刊、長 春月刊、健康雜誌、媽媽寶寶……等重要之平面廣告；亦在 電視上有相當投入如由張雅琴等人所主持之57健康同學會； 及於網路上有著力，如雅虎關鍵字、UDN 新聞、中時、FACE BOOK……等重要且瀏覽率高之網路平台。由此可知，原告確 實投入相當之財力來彰顯系爭商標之顯著性。 ㈢兩商標雖指定使用於近似之商品，惟仍應考量其他混淆誤認 等相關判斷因素，始得認定消費者是否有產生混淆誤認之虞 ，然原處分僅以兩商標圖樣中之圖形外觀構圖意匠相仿，且 指定使用之商品類似，而未就兩商標圖樣之整體外觀、觀念 、構圖意匠之近似程度高低暨其他混淆誤認相關因素如識別 性之強弱加以考量，即認定兩商標有致相關消費者產生混淆 誤認之虞，即有不當。 ㈣判斷商標近似，應以商標整體為觀察，而非割裂為各部分： 原決定與原處分拆解原告系爭商標為「益淨」及不在專用之 「麴」為二種外觀商標論述，而認定系爭商標與據以核駁商 標中「益淨」二者應屬構成近似之商標云云，而未將「麴」 與「清」做整體之比對與論述，除不符實際外，亦有切割原 告系爭商標整體性之不當性。 三、被告聲明：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠本案存在之相關因素之審酌： ⒈系爭商標與據以核駁商標近似：系爭商標中之「麴」，係有 指把麥子或白米蒸過，使它發酵後再晒乾之意，相關食品業 界常用來添加於食物，以增加其營養價值，指定使用於所指 定之商品，通常為所指定商品所含成分之說明，雖經原告於 101 年4 月13日來文聲明不專用，惟該部分並無致商標權範 圍產生疑義之虞，應無須聲明不專用，而「益淨」2 字之所 以為其吸引相關消費者注意者，係因「麴」位於語詞句尾， 且為說明文字，而「益淨」為起始文字，與據以核駁商標相 較，二者皆係由單純之橫書標楷體所構成，僅「麴」與「清 」之些微差異，二商標整體圖樣予相關消費者所關注或事後 留存在其印象中深刻的，皆有相同且作為區辨商品產製來源 之主要部分「益淨」2 字，是以具有普通知識經驗之消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來 源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其 近似程度高。 ⒉商品類似：系爭商標指定使用之「中藥材、草藥、藥草、醫 藥用酵素、醫藥用膠囊、減肥用醫療製劑、營養補充品、醫 療用食療品、醫療用食療飲品、醫療用食療食品、醫療用營 養食品、營養補充品，即營養補充膠囊、動物用營養補充品 、嬰兒奶粉、嬰兒豆奶粉、嬰兒營養補充品、嬰兒麥粉、嬰 兒食品」商品，與據以核駁商標所指定之「中藥、西藥、營 養補充品、乳酸菌膠囊、乳酸菌營養補充品、乳酸菌錠、營 養滋補劑、營養補充膠囊、含蛋白質之營養添加劑、動物用 藥品、動物用維他命、嬰兒食品」商品相較，二者皆有相同 之嬰兒用食品及提供人體、動物營養素，具有保健功效之營 養補助食品及用以治療人體、動物疾病之藥品，二者之原料 、用途、功能大致相當，依一般社會通念及市場交易情形， 易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯 之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。 ⒊商標識別性之強弱：據以核駁商標係任意性商標，其識別性 強，系爭商標以「益淨麴」申請註冊，自易對其表彰來源或 產製主體產生混淆誤認。 ⒋綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性 等因素，系爭商標與所引據核駁之商標近似程度高，及指定 商品類似程度高，且據以核駁商標識別性強，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源， 應有致相關消費者混淆誤認之虞。 ㈡原告所檢送之系爭商標銷貨明細表（見訴願卷第26頁至第97 頁）及推廣廣告費用之資料影本，並陳明系爭商標三年來於 平面媒體之廣告所花費在行銷與廣告之金額將近1 千1 百餘 萬元（見訴願卷第98頁至第124 頁），系爭商標與據以核駁 商標於實際銷售上並未發生混淆誤認，惟該等證據資料，僅 係原告內部之私文書，由推廣廣告費資料觀之，並無系爭商 標之任何記載，難認系爭商標業經原告長期大量使用，而得 與據以核駁商標相區辨，而無致相關消費者產生混淆誤認之 虞。 ㈢又因商標個案案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上有可 能不同。就本件所適用核駁審定時商標法第30條第1 項第10 款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似 」及「商品或服務類似」。至於識別性之強弱及相關消費者 對於兩商標熟悉之程度等，僅係判斷混淆誤認之虞之各項輔 助因素，並非本件所涉條款之必要因素。因此若兩商標構成 近似，且指定使用之商品或服務構成類似，後商標之註冊導 致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。 ㈣又有關「愛喝水」、「e 喝水」商標與「多喝水」商標並不 構成近似，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞等情，核其 案情與本件不同，且屬另案及其是否妥適問題，基於商標個 案審查拘束原則，尚不得執為本件亦應核准之論據。 四、兩造不爭執事實及本件爭點： ㈠兩造不爭執事實（見本院卷第51頁）： ⒈原告於100 年1 月7 日以「益淨麴」商標（即系爭商標）， 指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類 表第5 類之「中藥材、草藥、藥草、醫藥用酵素、醫藥用膠 囊、減肥用醫療製劑、營養補充品、醫療用食療品、醫療用 食療飲品、醫療用食療食品、醫療用營養食品、營養補充品 ，即營養補充膠囊、動物用營養補充品、嬰兒奶粉、嬰兒豆 奶粉、嬰兒營養補充品、嬰兒麥粉、嬰兒食品。」商品及第 30類之「麵包、土司、米、人食用去殼穀物、麥粉、大麥粉 、食用麵粉、小麥麵粉、穀類調製品、麵條、麵糰、酵母、 酒麴、發酵粉、釀麴、種麴、紅麴、甜酒釀、酒糟、紅糟。 」商品，向被告申請註冊，經其列為第000000000 號商標審 查。 ⒉原告於101 年4 月13日聲明商標圖樣中之「麴」不在專用之 列，同時申請將該商標分割為2 件商標，其中本件第000000 000 號「益淨麴」商標（即系爭商標），指定使用於前揭商 品及服務分類表第5 類之商品，經被告審查。 ㈡本件爭點（見本院卷第52頁）： 系爭商標是否有商標法第30條第1 項第10款（相當於修正前 92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款）規定 之適用？ 五、本院得心證之理由： ㈠查系爭商標係於100 年1 月7 日申請註冊，經被告審查後於 101 年9 月27日為「不得註冊，應予核駁」之審定，原告起 訴除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求命被告為准予系 爭商標註冊之處分，核其性質係屬課予義務之訴訟。關於課 予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求 權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，作成法律上判 斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀 態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更 ，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量（最 高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予 義務訴訟之判斷基準時，應以事實審法院言詞辯論程序終結 前之事實及法律狀態為準。查本件於102 年8 月1 日辯論終 結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以100 年6 月29日 修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法為斷（下稱現行商 標法）。本件原告申請商標註冊，被告以系爭商標有現行商 標法第30條第1 項第10款情形而為不得註冊之審定，是本件 爭點即為：系爭商標是否有現行商標法第30條第1 項第10款 所定不得註冊之情事？ ㈡按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為現行商標法第30條第1 項第10款本文所規定。 。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因 相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不 致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／ 服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言 。又判斷商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之 強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否 類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實 際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7. 系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜 合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。 又按二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象 （即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通 體觀察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年 度判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特 別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可 就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純 將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144 號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈現，然而 商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是 其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主 要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影 響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。茲參考相關因 素認定如下： ⒈系爭商標與據以核駁商標近似： 按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判 斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭商標係由單 純墨色橫書中文標楷體「益淨麴」所構成，而據以核駁商標 則係由單純墨色橫書中文標楷體「益淨清」所構成。兩商標 圖樣相較，二者均有相同中文之「益淨」二字為其商標主要 識別部分，其讀音、觀念完全相同，雖系爭商標係結合「麴 」字，惟「麴」字業經原告聲明不專用，且該字係一代名詞 ，意指把麥子或白米蒸過，使它發酵後再晒乾，稱為「麴」 ，相關食品業界常用來添加於食物，以增加其營養價值，指 定使用於所指定之商品，通常為所指定商品所含成分之說明 ，非識別商品來源之標識，據以核駁商標係結合「清」字， 為乾淨之意，亦非識別商品來源之標識，兩商標僅中文「麴 」與「清」之些微差異，惟予消費者寓目印象並未改變二商 標主要識別部分均有相同之中文「益淨」重點之所在，異時 異地隔離觀察或巿場交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品 / 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成 近似之商標，且其近似程度高。 ⒉商品類似： 系爭商標指定使用「中藥材、草藥、藥草、醫藥用酵素、醫 藥用膠囊、減肥用醫療製劑、營養補充品、醫療用食療品、 醫療用食療飲品、醫療用食療食品、醫療用營養食品、營養 補充品，即營養補充膠囊、動物用營養補充品、嬰兒奶粉、 嬰兒豆奶粉、嬰兒營養補充品、嬰兒麥粉、嬰兒食品」商品 ，與據以核駁商標所指定之「中藥、西藥、營養補充品、乳 酸菌膠囊、乳酸菌營養補充品、乳酸菌錠、營養滋補劑、營 養補充膠囊、含蛋白質之營養添加劑、動物用藥品、動物用 維他命、嬰兒食品」商品相較，二者皆有相同之嬰兒用食品 及提供人體、動物營養素，具有保健功效之營養補助食品及 用以治療人體、動物疾病之藥品，其原料、用途、功能大致 相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。是以，兩商標 所指定使用之商品應屬同一或高度之類似。 ⒊商標識別性之強弱： 按原按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內 容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示 性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服 務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人 產生誤認。經查本件申請在先之據以核駁商標使用於其指定 類別之商品，為一任意性商標，並未傳達與其使用商品或服 務本身或與其內容之相關資訊，仍具相當識別性，且系爭商 標與據以核駁商標均有「益淨」二字，而足以形成消費者對 其商標整體核心印象之主要部分，又兩商標均指定使用於嬰 兒用食品及提供人體、動物營養素，具有保健功效之營養補 助食品及用以治療人體、動物疾病之藥品類別，此為日常普 遍之消費，相關消費者於消費時所施以之注意程度自屬不高 ，對兩商標間之上開差異辨識力較弱，則系爭商標以「益淨 麴」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認，因 我國商標採註冊主義，自應予以申請在先且具相當識別性之 據以核駁商標較大之保護。 ⒋兩商標有無致相關消費者混淆誤認之虞： 原告固主張系爭商標與據以核駁諸商標不會產生混淆誤認之 虞；惟衡酌系爭商標圖樣與據以核駁諸商標之圖樣近似程度 高，且其指定使用商品相同或高度類似，且據以核駁諸商標 之申請、獲准註冊均早於系爭商標，及據以核駁商標識別性 非低，故綜合上開商標圖樣近似程度、指定使用商品服務類 似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而 降低對其他因素之要求，足堪認定客觀上系爭商標有使相關 消費者誤認系爭商標之商品服務與據以核駁諸商標之商品服 務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤 認之虞。且原告復未提出系爭商標使用資料，尚難謂系爭商 標業經原告長期大量使用於所申請指定之商品服務，為消費 者所熟悉而得與據以核駁諸商標併存於市場，而不致產生混 淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自有現行商標法第30條 第1 項第10款所定不得註冊之事由。 ㈢至原告雖主張兩商標實際使用態樣不同，且系爭商標經其大 量行銷並經媒體報導，已為相關消費者所熟知，應無致相關 消費者混淆誤認之虞云云，並檢送商品銷售網頁、商品銷售 及廣告明細表、電視節目DVD 、平面媒體廣告等證據資料為 證。惟查原告所檢送之系爭商標銷貨明細表及推廣廣告費用 之資料影本（見訴願卷第26頁至第117 頁），僅係原告內部 之私文書，再由其所附之推廣廣告費資料觀之，並無系爭商 標之任何記載，尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用， 已得與據以核駁商標相區辨，而無致相關消費者產生混淆誤 認之虞。次查原告所檢送關於系爭商標於台視文化、蘋果日 報、壹週刊、長春月刊、健康雜誌、媽媽寶寶、57健康同學 會等平面媒體之廣告部分（見訴願卷第118 頁至124 頁）， 除康健雜誌（訴願卷第118 頁）及蘋果日報（訴願卷第124 頁）各有一張系爭商標產品照片外，其餘均未有顯示系爭商 標使用於指定使用商品之態樣，無法與原告所檢附之系爭商 標銷貨明細表及推廣廣告費用之資料影本相互勾稽而證明原 告就系爭商標實際使用之範圍或數量，故系爭商標是否經原 告行銷於指定使用商品，其商標圖樣是否與系爭商標近似亦 有不明，故難以證明系爭商標業經原告使用而得與據以核駁 商標相區別，而無致相關消費者混淆誤認之虞。又原告主張 據以核駁商標產品包裝上並無印製「益淨清」字樣，故系爭 商標與據以核駁商標於實際銷售上並未發生混淆誤認云云， 惟按審究商標有無現行商標法第30條第1 項第10款所定不得 註冊之事由，應以兩商標向原處分機關申請註冊之商標圖樣 判斷之，至其實際使用態樣因可能有多種，尚難執為判斷之 依據，據以核駁商標有無使用「益淨清」字樣，應為商標廢 止與否之範疇，該商標之商標權現仍有效存在，並具有排除 近似商標於類似商品註冊之效力，尚難執此證據認為無致消 費者混淆誤認之虞。 ㈣至原告雖主張本院99年度刑智上訴字第51號刑事判決，有關 「愛喝水」「e 喝水」商標與「多喝水」商標並不構成近似 在系爭商標之註冊上，卻以「益淨」之中文使用於與據以核 駁商標相同而核駁系爭商標，原處分及訴願機關違反平等原 則云云。按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行 政程序法第6 條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕 對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處 理，非有正當理由，不得為差別待遇而言。倘事物性質不盡 相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照最高行政法 院95年度判字第446 號判決）。查原告所提另案「愛喝水」 「e 喝水」商標與「多喝水」商標之審酌，其中「喝水」之 商標圖樣為暗示性商標，其識別性不高，其與各個文字組合 後所產生之特定意義，或文字與設計圖樣結合後所形成之特 定意涵，各商標中之「愛」「e 」「多」等部分，易引起一 般人注意，各構成商標之主要部分，則以上各商標圖樣之整 體外觀與識別性即均有差異性存在而不構成近似，核其案情 與本件有別，被告審查申請商標註冊案，其基於個案之本質 上之不同，而為合理之不同之處分，自與平等原則無違，原 告以前開註冊之商標並不近似之案例質疑本件據以核駁商標 不應予以註冊云云，其所指係屬另案是否妥適問題，尚難比 附援引執以作為本件應准註冊之論據。 ㈤另原告於101 年4 月13日之申復意見書業依當時商標法第19 條規定，就其中之中文「麴」聲明不專用，嗣商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第29條第3 項規定，商 標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義 之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲 明者，不得註冊。本案被告於作成處分前固未就原告於申請 階段所提聲明不專用之事項先予審究，並於處分書中論明， 惟依被告102 年2 月19日（102 ）智商40185 字第10280061 940 號補充答辯函所稱，系爭商標圖樣上之中文「麴」字， 係指把麥子或白米蒸過，使它發酵後再曬乾之意，相關食品 業界常用來添加於食物，以增加其營養價值，指定使用於所 指定之商品，通常為所指定商品所含成分之說明，該部分並 無致商標權範圍產生疑義之虞，應無須聲明不專用等語，則 該部分聲明既屬無須聲明不專用之事項，且因系爭商標仍有 違反商標法第30條第1 項第10款規定而應予核駁，理由已如 前述，則被告漏未就原告之聲明不專用事項予以論明，對於 本件處分尚無影響，併予指明。 六、綜上所述，系爭商標有現行商標法第30條第1 項第10款所定 不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁 之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴 請撤銷，並命被告應為准許系爭商標註冊之處分，為無理由 ，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　8　　 月　　22　　日 智慧財產法院第一庭 審判長法 官　李得灶 法 官　歐陽漢菁 法 官　林靜雯 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102 　年　　8 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳彥君