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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度行商訴字第50號 　　　　　　　　　　　　　　　 民國102年12月26日辯論終結 原　　　告　坤浚企業有限公司 代　表　人　陳玠明 訴訟代理人　賴安國律師 複代理人　　楊雅竹律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花 訴訟代理人　王德博 參　加　人　乙萱企業有限公司 代　表　人　陳焜瑞 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年 3 月13日經訴字第10206093240 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 被告就註冊第0000000 號「KJ設計圖」商標評定事件，應做成第 0000000 號「KJ設計圖」商標之註冊應予撤銷之處分。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要︰ 參加人前以「KJ設計圖」商標，指定使用於核准時商標法施 行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之商品，向被告 申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下 稱系爭商標）。嗣原告對之申請評定，經被告審查，為評定 不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回， 　　原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願 　決定均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原 處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依 行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本 件被告之訴訟。 二、原告之主張： (一)原告之代表人陳玠明曾投資參加人公司，並受參加人委託， 負責承攬工程及出售工程用避震器等業務。陳玠明後於民國 （下同）94年間成為原告之代表人，並同時以「坤浚」及與 系爭商標相同之「KJ」圖樣作為對外銷售避震器等商品之商 標使用，且於94年9 月間，因參加人考量其業務需求性，而 終止與原告間之合作關係。其後原告持續以「坤浚」及「KJ 」圖樣作為商標對外銷售避震器等商品，亦曾與參加人合作 　　對外報價以及將避震器販售予參加人，並向參加人租用位於 　新北市○○區○○路○○○號之廠房作為營業地。而原告另 於97年3 月1 日委請卡舜股份有限公司（下稱卡舜公司）重 新設計載有「坤浚」、「KJ」商標之簽收單及避震器標籤貼 紙，並於設計完成後，以之作為商標對外販售避震器等產品 。然原告於98年初欲以「坤浚」、「KJ」之圖樣申請商標註 冊時，竟發現參加人早已搶先註冊，並經被告核准在案。綜 上所述，原告早於參加人在97年12月8 日就系爭商標申請註 冊前，即有使用系爭商標於「避震器」等商品之事實，而參 加人對於前述事實亦屬知悉，參加人確係出於仿襲之意圖， 蓄意搶先註冊其基於業務關係而知悉之系爭商標，顯有違反 修正前商標法第23條第1 項第14款及修正後商標法第30條第 1 係第12款之規定，而不應准許其註冊。 (二)原告與參加人合作之方式，係由原告為參加人製作乙萱牌避 震器，非「坤浚」、「KJ」牌避震器，故原告方與參加人約 定「乙萱及英文字部分」商標使用之契約，並約定使用之價 金，亦足證參加人從未以「坤浚」、「KJ」作為商標之使用 ，故參加人所販售者至多為「乙萱」牌避震器，而非「坤浚 」、「KJ」之品牌。且原告雖以參加人名義承接第三人公司 之避震器交易，然公司名稱乃屬交易之主體，與是否做為商 標使用無涉，另不論參加人與原告間為合作關係或其指稱之 代理經銷，參加人與原告間確存有契約、業務往來等關係， 　　參加人應明知「坤浚」、「KJ」商標為原告所有，實不能僅 　因原告與參加人合作，而認原告之「坤浚」及「KJ」商標應 　　歸參加人所有。 (三)參加人雖於原處分階段提出多項證據，欲證明縱以事實上使 用系爭商標之先後以觀，參加人使用系爭商標之時間仍早於 原告，然觀諸參加人前述於原處分階段所提出之多項證據， 如「送貨單、收據正本」、「房屋租賃契約書」、「銷貨及 出廠證明單、乙萱公司印製之目錄正本」及「設計合約書」 　　「請款明細表、統一發票、付款證明單」、開立予璨譽企業 　有限公司（下稱燦譽公司）及高豐通風工程有限公司（下稱 高豐公司）之統一發票號碼GU00000000、統一發票號碼GU00 000000統一發票共2 張、「94年7 月1 日至94年8 月9 日之 出貨單（出貨單號碼：940913、941018、941059、941225） 」以及公司設定登記資料、護照、車輛過戶文件等，或明顯 為偽造及變造之證據，或與參加人是否有先使用之事實無涉 ，皆無法證明參加人事實上使用系爭商標之時間，亦早於原 告事實上使用之時間，再佐以證人羅吉良之證述亦可證「kj 　 坤浚牌」目錄顯為參加人於本件商標評定案所事後製作。另 　　參照張月風、鄭進益及周明賢之證述足證，參加人無先於原 　　告使用系爭商標之可能，以及原告有先於參加人使用系爭商 　標之事實，亦足證於避震器商品實際交易模式中，有無印製 　　避震器目錄並非交易對象所重視，縱無正式之型錄，亦能憑 　　藉對自家產品承重所需，而直接訂購避震器。 (四)為此起訴聲明請求：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.命被告 為評定成立之處分。 三、被告之答辯 (一)系爭商標與原告主張其先使用之「KJ」商標相較，二者皆由 　　排序相同之外文字母「K 」、「J 」所構成，於異時異地隔 　離整體觀察或於實際交易連貫唱呼之際，實不易使相關消費 者區辨，固屬構成近似之商標。 (二)觀諸原告95年1 月20日開立予參加人之統一發票影本，其日 　　期雖早於系爭商標註冊申請日，販售商品為「避震器」，惟 　並未見「KJ」圖樣，尚難遽認原告於系爭商標申請註冊時， 已有將「KJ」圖樣使用於避震器等商品之事實。而卡舜公司 　　所出具之「出廠證明書」雖記載「……本公司於中華民國97 　年3 月12日承製印刷坤浚企業有限公司所設計規劃之簽收單 與標籤貼紙，並附上請款開立之發票……」，惟其屬私文書 ，在無其他具公信力之證據佐證其真實性之情況下，尚難逕 予採認。至所附97年3 月12日開立予原告之統一發票，雖亦 早於系爭商標註冊申請日，惟其品名欄僅載有「送貨單印刷 品」及「貼紙印刷品」字樣，尚無從知悉該等印刷品是否即 為印有「KJ」字樣之印刷品。而所附之簽收單其日期雖早於 系爭商標註冊申請日，所附之標籤貼紙其上則有「KJ」字樣 ，惟簽收單上之貨品型號為「KAA-1-1000」、「KXS-1500」 、「KHR-200 」，與標籤貼紙上所載型號「KHR-」、「KHS- 80」不同，另所附之統一發票其上則無商品型號，自難相互 勾稽而遽以認定原告於系爭商標申請註冊日前已有將「KJ」 圖樣使用於避震器等商品之事實。又關於原告與參加人間投 資模具費及庫存數量結算表、原告與參加人聯名對其他公司 廠商之報價單、請款單、送貨單；參加人代表人簽收之支出 證明單，均未見「KJ」圖樣，自難據以認定原告有先使用據 以評定商標。而觀諸臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第 22813 號不起訴處分書，原告之代表人陳玠明於該案偵查中 自承該「KJ」字樣僅係表達原告之英文名稱縮寫，並非作為 商標之使用，顯見原告主觀上並未以行銷目的而將前揭標籤 貼紙上所載之「KJ」字樣作為商標使用，核與商標法第5 條 第1 項規定之商標使用要件不符。 (三)另關於惠蘭廣告設計工作室之商業登記查詢網頁資料、瑋明 　　印刷之商業登記查詢網頁資料，因商業設立登記與實際是否 　營業係屬二事，縱惠蘭廣告設計工作室或瑋明印刷於92年尚 未辦理商業登記，實際上仍有可能承製印刷業務，原告既未 提出具體事證以證明之，實不足以證明惠蘭廣告設計工作室 並未承製印刷參加人商品型錄。而參加人獲准之註冊商標檢 　　索資料，以及參加人公司之網路搜尋資料，均與原告是否有 　先使用「KJ」圖樣無涉。又詠威公司、高豐公司及燦譽公司 　　出具之聲明書及附件影本。其中高豐公司之聲明書固聲明 　　其於97年3 月27日向原告購買黏貼有「KJ坤浚避震器」標籤 　之避震器，而燦譽公司之聲明書則聲明其於97年9 月16日有 向原告購買「KJ坤浚」避震器，惟前揭諸聲明書皆為私人事 後所出具，其證據力薄弱，所載內容是否屬實，尚須其他具 公信力之證據加以佐證，且燦譽公司聲明書所附之原告送貨 單及統一發票上所載品名為「KBA-300 」，與所附避震器實 物照片上標籤貼紙所載品名「KBA-」並不完全相同，而難以 相互勾稽，況該照片上避震器所黏貼之KJ坤浚避震器標籤貼 紙，係可隨時於事後製作並更換黏貼者，實難據此與前開送 貨單及統一發票相互勾稽，而遽認原告於97年12月8 日申請 系爭商標註冊前已有先使用「KJ」圖樣之事實。又高豐公司 　　所附之工程發包確認單及送貨單，皆為私文書，在無其他證 　　據可資佐證為真正之情形下，尚難遽以採認。 (四)縱認原告主張其所檢附之證據資料足以證明「坤浚」及「KJ 」作為商標對外銷售避震器等商品，得採為商標使用證據， 亦不足以認定參加人於系爭商標申請前已知悉他人商標或標 章存在而意圖仿襲。參照惠蘭廣告設計工作室出具「銷貨及 出廠證明」指稱自92年起承製參加人之各項印刷品；參加人 曾於另案對原告違反著作權法事件提出告訴，並提出委請志 松實業社製版及印刷目錄之發票，可推知負責人張惠蘭自92 年起承製參加人之各項印刷品。且參加人「坤浚KJ防震系列 」商品3 本目錄原本，產品型錄印製日期載有91年7 月B 版 、92年5 月C 版及93年2 月D 版，其上即載有「坤浚FLEX & Vibration Isolator」、「KJ防震系列」、「EA型彈簧式避 震器」等文字，另以參加人94年1 月17日、3 月25日、8 月 11日間開立予詠威公司、燦譽公司、高豐公司之發票，其品 名欄上雖記載「避震器EEA-160 」、「避震器ECA-150 」、 「避震器EBS-200 、EBS-250 、EBA-300 、EBA-500 、EBA- 600 、EI-120」、「避震器EHS-60、EHS-80、EHS-100 、 EHS-150 、EHS- 200、EBS-100 」之商品名稱及型號，然因 可與參加人印製之「坤浚KJ防震系列」商品目錄原本中所列 規格相互勾稽，堪認參加人使用「KJ」商標之時間應早於原 告使用「KJ」商標之97年3 月間，據此，即難謂參加人有知 悉他人商標或標章而意圖仿襲之情事。綜上所述，被告原處 分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。 四、參加人之答辯 (一)卡舜公司代原告設計何式樣商標圖案，實與參加人無關，參 加人亦不知悉。況原告非著名公司，其將參加人與原告在報 　　價單上並列，攀附參加人商譽，以利其業務銷售，且由其與 　參加人聯名、聯合、合作報價，更足認其非著名公司，而需 攀附參加人商譽，且參加人早有商標使用先例，此有相關目 錄可證。而參加人累計至今日申請、核准註冊商標共18件， 原告係選擇性挑剔參加人已註冊商標。參加人係依法申請並 取得系爭商標，並為銷售商品之目的，而印刷目錄、及商標 　直接標示、或貼附在商品上、或標示在商品包裝上使用。又 　　參加人ISO-9001品質認證證書，商標註冊使用之商品及服務 　類別之內容與ISO-9001品質認證範圍內容一致，驗證註冊應 有正當性。而關於ISO 認證問題，為一家公司設計、生產、 業務銷售之品質管制系統，與商標無關，ISO 認證係對應公 司，非對應商標，故縱參加人有上百個商標權，僅需為登錄 　　內容產品，皆可貼上ISO認證圖案。 (二)原告於經濟部商業司所登記項目不外乎批發、零售、人力派 　　遣、及代工安裝，則原告營業性質，應屬「零售服務」，而 　「零售服務」是匯集各種商品供消費者瀏覽與選購之零售、 批發……等服務，而與參加人將商標指定使用於製造、販賣 　　之具體商品，用以表彰該商品來源之性質截然不同。其將參 　　加人與原告在報價單上並列，攀附參加人商譽，以利其業務 　銷售，自足證原告公司性質確屬服務商標之「零售服務」， 與商品無關，參加人未侵犯其營業領域之服務商標之規定， 　　豈可因原告曾使用過參加人商標，作為提起評定之理由。另 　　綜合相關證據可知，不論陳玠明身份係股東、員工、或原告 　之代表人，此項業務既由陳玠明負責，其依業務職權，使用 　　參加人各式商標之事實，而不論其身分為股東、或員工，其 　商標權應歸屬參加人所有。參加人印有多款「乙萱」目錄， 有聯絡地址、與無地址，提供各層次客戶使用，且客戶在意 　　者實係商標，無聯絡地址之目錄，專供參加人客戶，如材料 　商、貿易公司方面使用，此乃過往之業務型態，今日網路發 達，目錄上有無列印聯絡方式，已非重點。 (三)參照證人羅吉良於另案警詢及偵查時證述之內容可知，91年 初，目錄即已印製，與原告之代表人陳玠明自述，其曾投資 參加人公司，既為股東，因執行業務而生之利益，豈能據為 己有，再佐以證人張惠蘭於本案準備程序所證述之內容亦可 知，於91年前目錄已設計完成，並有電子檔、或彩色電子版 、或光碟片存在。而事隔多年，證人張惠蘭之記憶或有模糊 ，某些問題雖未正面肯定，但亦未否定是其所為。再參照證 人羅吉良於本案準備程序之證述可知，參加人係於91年間即 開始銷售避震器產品，而佐以前述避震器ISO-9001品質認證 記錄，可知商標註冊內容與ISO-9001品質認證範圍內容一致 ，應可證目錄已印出，並用以銷售使用。再用以與避震器量 產檢驗記錄、標註供貨廠商注意事項及請款發票相互勾稽， 更足證型錄早已印出。而觀諸訴外人章敬暉於另案刑事案件 偵查程序之證述可知，目錄係91年初製作出來，且避震器之 設計、圖形、文字與目錄編排、製作、印製，皆與原告之代 表人陳玠明無關。 (四)觀諸證人張月風及鄭進益之證述可知，其等平日無避震器品 牌認知，且未注意商標之人，顯專為作證，而刻意注意標籤 ，否則何能知悉標籤何時貼上以及標籤上註明事項。而證人 周明賢之證述，邏輯上亦多有矛盾，且與事實不符。另證人 羅吉良係同行商佑企業股份有限公司之員工，其證述之內容 亦非實情。又原告若非以參加人之名義與商標對外交易，實 難有訂單及案源。再參照原告之代表人陳玠明於另案刑事案 件偵查中之陳述可知，其既未將印有「KJ」圖樣之型錄完整 版提供客戶選購，又如何能使相關消費者認識其將系爭商標 使用於避震器等商品，為此答辯請求駁回原告之訴。 五、本院之判斷 (一)現行商標法第106 條第1 項規定，本法中華民國100 年5 月 31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案 件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施 行前已依法進行之程序，其效力不受影響。查本案係100 年 5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之評定案件 ，而系爭商標所涉係註冊時商標法第23條第1 項第14款本文 ，經修正後為現行商標法第30條第1 項第12款本文，故系爭 商標之註冊，必須依註冊時商標法第23條第1 項第14款本文 及修正施行後之商標法第30條第1 項第12款本文之規定，均 為違法事由，始得依法撤銷，合先敘明。 (二)參加人前於97年12月8 日以「KJ設計圖」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之 「法蘭、機械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械 用閘閥、機械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、 減震器、氣墊避震器、馬達避震器」商品，向被告申請註冊 ，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告以該 商標有違核准時商標法第23條第1 項第14款之規定，對之申 請評定，經被告審查，認依現有資料，尚無從認定參加人於 系爭商標申請前已知悉他人商標或標章而意圖仿襲，自難認 參加人有以不公平競爭之目的而搶先註冊之行為，系爭商標 之註冊，應無核准時商標法第23條第1 項第14款及修正後商 標法第30條第1 係第12款規定之適用，於101 年9 月28日以 中台評字第990159號商標評定書為「評定不成立」之處分。 原告不服，提起訴願，經經濟部以102 年3 月13日經訴字第 10206093240 號決定，以相同理由駁回，原告仍未甘服，遂 向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之註冊有 違核准時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第 1 項第12款規定；被告與參加人則以前開理由答辯，故本件 之主要爭點仍為參加人於系爭商標申請前是否已知悉原告商 標或標章而意圖仿襲，有違核准時商標法第23條第1 項第14 款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，而不應准 予註冊。 (三)按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務 　　之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來 　　或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」 　，不得申請註冊，為商標法第30條第1 項第12款本文所明定 。次按，商標法第30條第1 項第12款本文規定係以「相同或 近似於他人先使用之商標」、「使用於同一或類似商品或服 務」、「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或 其他關係，知悉他人商標存在者」、「申請人有仿襲他人商 標之意圖」為構成要件。又本款之規定旨在避免剽竊他人創 　　用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用 　　商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政 　法院99年度判字第938 、1012號判決參照）。亦即本條款旨 在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如 「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關 係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應 參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定 「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務 往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，故雖 無業務往來但在國內外相關或競爭同業之間因業務經營關係 而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關 係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決參照）。且註 冊時商標法第23條第1 項第14款係商標法於86年修正時所增 訂，其修正理由為：「一、（六）增訂第14款規定，按與他 人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者， 有違商場秩序，應不准其註冊，爰予增訂之。」。而現行商 標法第30條第1 項第12款本文，係於原商標法第23條第1 項 第14款本文內加上「意圖仿襲而申請註冊者」之文字，其修 正理由為：「二、（十二）第12款由現行條文第23條第1 項 第14款移列，並修正如下：1.本法除以保障商標權人及消費 者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。於 本法86年5 月7 日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定 關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊 者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。 2.現行條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實 務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。至於申請人 是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或 其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加 以判斷。3.為統一用語，但書部分酌作文字修正。」，修正 前後條文之意旨，其實並無不同，重點在於系爭商標是否相 同或近似於他人主張其先使用之商標，且使用於同一或類似 之商品或服務，以及是否系爭商標之申請人與先使用人有一 定之業務經營關係，因而知悉系爭商標存在，為搶先註冊而 仿襲之。 (四)經查，系爭商標圖樣係以由左至右之橫書之外文「KJ」2 字 　　所組成；而觀諸原告於原處分階段所提訴願書之附件5 、7 　、8 （見評定卷第363 至364 、367 至369 頁）可知，原告 主張其先做為商標使用之圖樣（下稱先使用圖樣），亦為由 左至右之橫書之外文「KJ」2 字所組成。二者相較，均為由 左至右橫書之外文「KJ」2 字所組成之單純文字商標，且所 　　使用之字體均為常見之印刷體，皆未加入任何商標設計者之 　特殊意匠，而賦予二者於單純文字之意義外，於外觀上產生 足以與字意抗衡之設計意念或欲傳達之觀念，二者除於字型 上有以黑邊勾勒之反白字體及黑色字體與正體及斜體之別， 其餘不論於外觀、讀音及觀念上皆屬相同，則二者應構成近 似，且近似程度極高。次查系爭商標指定使用於「法蘭、機 械用凡而、機械用氣缸閥、機械用調溫閥、機械用閘閥、機 械用壓力調節閥、機械用水位調節閥、避震器、減震器、氣 墊避震器、馬達避震器。」商品，與先使用圖樣實際使用於 「工程用避震器」商品相較，其作用皆為避免或減少各類機 械於實際使用時之震動情形，於原材料、功能、用途、消費 族群、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯 　　之處，依一般社會通念及市場交易情形，係屬高度類似之商 　品或服務。故系爭商標極度近似於原告之商標，且使用於同 一或類似之商品或服務。 (五)依行政訴訟之舉證責任分配理論，主張權利或權限之人，於 　　有疑義時，除法律另有規定外，應就權利或權限發生事實負 　舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對 權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此觀行政 訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條之規定自明（最高 行政法院100 年度判字第844 號判決意旨參照）。故原告倘 欲主張參加人於系爭商標申請前已因業務經營關係知悉原告 之先使用圖樣存在，而意圖仿襲就系爭商標申請註冊，自應 由原告就已於系爭商標申請註冊日前即有就先使用圖樣使用 之事實以及參加人與原告因契約、地緣、業務往來等相類似 關係而知悉原告之先使用圖樣存在之事實負舉證責任。反之 ，被告或參加人若欲證明原告所提出之證據顯不可採或系爭 商標之註冊並未違反核准時商標法第23條第1 項第14款及現 行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，亦應提出相關證 據以證明之。本件原告主張於系爭商標申請註冊日前即有就 先使用圖樣使用之事實部分，聲請傳訊證人周明賢即卡舜公 司之負責人於本院準備程序時證述如下：「（問：原證5 的 出廠證明書是你寫的嗎？）是。」、「（問：所附的送貨單 還有『KJ』牌的貼紙及發票是你附的嗎？）是。」、「只有 印他的貼紙跟三聯式出貨單。」、「（問：你那時候印貼紙 及出貨單？）97年3 月份，3 月12日出貨的。」、「（問： 你跟參加人代表人陳焜瑞先生有不愉快或其他債權債務關係 嗎？）沒有不愉快，之前是很好的朋友關係，我還有幫過他 ，現在因為要做這東西時，是陳焜瑞介紹我認識原告，要我 幫忙做原告的東西，我說好，我記得那是97年1 月份的事情 ，3 月他就來找我做。」（見本院卷二第165 至166 頁）， 參照前開證人周明賢於本院準備程序之證述可知，原告早於 系爭商標註冊申請日即97年12月8 日前，即已委託證人周明 賢之卡舜公司設計製作先使用圖樣貼紙，此亦有原證5 即卡 舜公司出具之出廠證明書暨其附件附卷可稽（見本院卷一第 90至93頁）。而原告聲請傳訊之證人張月風即高豐公司之法 定代理人亦於本院準備程序證述：「（問：原證7 聲明書是 妳寫的嗎？）是。」、「（問：本院尚未提示，妳就知道有 寫了。）是，因為有寫過，所以知道。」、「（問：內容是 什麼？）我當時跟他（坤浚企業有限公司）買東西，我出示 了訂購的訂購單，還有一些出貨單。」、「（問：是什麼時 候？）97年3 月。」、「（問：是所謂的工程發包確認單及 售貨單嗎？）是。」、「（問：聲明書是不是律師打好給妳 簽名的？）聲明書不是我打的，可是提供附件那些東西是我 提供的，陳述的內容是我要說的，一定是我們看過OK後寫的 。」、「（問：出貨後避震器上有貼貼紙嗎？）有，貼了『 KJ』避震器，還有型號。」（見本院卷二第160 至161 頁） 。又原告聲請傳訊之證人鄭進益即璨譽公司法定代理人於本 院準備程序亦證稱以「（問：原證8 聲明書是你寫的嗎？） 是，是我陳述的聲明。」、「（問：附件的送貨單及發票是 你提供的嗎？）這我提供的，因為是我公司的，當初是公司 跟公司訂貨，不可能是個人去訂貨。」、「（經提示證人本 院卷二附件3 問：這裡總共有3 張照片，這照片裡的避震器 商品上有個貼紙，這是不是坤浚企業有限公司賣給你的時候 已經黏貼在上面的？）是，他們的貼紙是跟貨一起來的時候 就貼了。」、「（問：原證8 附件所附的照片是你提供的嗎 ？）這是剛剛附件3 的照片，是我提供的。」、「（問：避 震器是風車機器的一部分，你們是不是會另外標示其他公司 的標籤在上面？）這部分我不太懂，避震器是風車的附件而 已，零件通常不會標示標籤在上面，但本件出貨的時候已經 貼在上面了，其他避震器公司也會貼他們公司的標籤。」、 「（問：原證8 聲明書是律師繕打好給你寫的嗎？）是我陳 述的意見，他打好讓我用的。」、「（問：你剛說零件不會 貼標籤，是什麼意思？）我們風車出廠前會測試，貼我璨譽 企業有限公司的標籤，至於避震器跟誰買就是貼誰的標籤。 」（見本院卷二第163 至164 頁），參照前開證人張月風及 鄭進益於本院準備程序之證述可知，原告除委託證人周明賢 之卡舜公司設計製作先使用圖樣貼紙外，亦實際將前開先使 用圖樣貼紙黏貼於97年3 月31日及97年9 月16日出貨予高豐 公司、璨譽公司之工程用避震器組上，此亦有原證7 即高豐 公司所出具之聲明書及原證8 即璨譽公司之相關收據、送貨 單與照片附卷可稽（見本院卷一第98至102 頁）。綜合上開 證人於本院準備程序之證述及原告所提之原證5 、7 、8 可 知，原告於系爭商標97年12月8 日註冊申請前，已有印製與 系爭商標極度近似圖樣之標籤貼紙，且黏貼使用於原告所生 產販售避震器商品之事實。 (六)另查，觀諸原告於本院所提出之原證1 即投資模具費及庫存 　　數量結算表影本、原證2 即原告開立予參加人之統一發票及 　報價單、原證3 即原告與參加人聯名對其他公司廠商之報價 單、請款單、送貨單影本、原證4 即參加人法定代理人簽收 之支出證明單（見本院卷一第39至88頁），其上或有原告及 參加人之代表人同時簽名於表單上，或為參加人向原告購買 避震器商品之統一發票，或為原告與參加人有聯名對大威工 程股份有限公司、東詠工程股份有限公司等廠商報價之行為 ，其採購單、報價單上除併列原告、參加人公司名稱外，兩 造公司地址亦皆設於新北市○○區○○路○○○ 號，亦共用同 一電話、傳真號碼，電子郵件信箱等，足認於系爭商標申請 註冊前，兩造間確有業務經營關係存在，而系爭商標與原告 先使用之商標極為近似，且「KJ」即係原告坤浚公司英文名 稱之字首簡稱，雖參加人稱其代表人陳焜瑞之英文姓名為「 KUN-JUI 」，簡稱亦為「KJ」，惟查參加人之公司名稱為「 乙萱」，且其亦擁有「乙萱」及其英文「ESHAN 」之商標（ 見本院卷一第195 、196 頁），而原告公司名稱「坤浚」之 識別性即高，詎參加人竟亦於97年12月8 日以原告之公司名 稱「坤浚」申請商標，並獲註冊，足認參加人稱「KJ」係其 英文名字縮寫而申請為商標並不可採，應係知悉原告「坤浚 」、「KJ」商標之存在，而原告與參加人終止業務關係後， 參加人憂心業務流失，而仿襲「KJ」商標並申請商標註冊， 故系爭商標之註冊應有違反核准時商標法第23條第1 項第14 款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，而不應准 予註冊。 (六)被告雖提出相關證據主張參加人使用「KJ」商標之時間應早 　　於原告使用「KJ」商標之97年3 月間，故難謂參加人有知悉 　他人商標或標章而意圖仿襲之情事等語云云。惟查，被告雖 提出早於原告先使用時間之惠蘭廣告設計工作室所出具之「 銷貨及出廠證明」及參加人「坤浚KJ防震系列」商品3 本目 錄原本等為證，然證人羅吉良即前任職於參加人公司之員工 於本院準備程序證述：「（問：請問你是否在乙萱企業有限 公司任職過？）有，在89年至92年任職過。」、「（問：在 這段期間，乙萱企業有限公司是否有銷售避震器？）是。」 、「（問：在這段期間內，乙萱企業有限公司是用什麼樣的 品牌去對外銷售避震器？）應該是乙萱牌吧，就是乙萱企業 有限公司的吧。」、「（提示評定案中證物袋中附件3 後問 ：請問在你工作這段期間內有看過『KJ』坤浚牌的避震器目 錄嗎？）沒有。」、「（問：請問你在乙萱企業有限公司擔 任什麼職務？）什麼都做，從生產、買原料、送貨，除了業 務、會計外什麼都是我幫他弄。」、「（問：你是沒有擔任 過業務，所以沒看過剛提示的那三本型錄嗎？）應該不是， 因為在我任職時候，避震器已開始在生產，那時乙萱企業有 限公司有型錄，是乙萱牌的彩色電子版，到我離職時，都沒 看過真正的型錄。」……，「（問：你那時離開乙萱企業有 限公司的？）92年3 月底左右吧。」，從證人羅吉良之證述 可知，至遲於92年證人羅吉良自參加人公司離職時為止，參 加人皆以「乙萱牌」對外販售避震器產品，且證人羅吉良至 92年3 月離職前為止，均未曾見過參加人所提出之「坤浚KJ 防震系列」商品3 本目錄，則參加人所提出之「坤浚KJ防震 系列」商品3 本目錄，其中91年7 月B 版之部分所製作完成 之時間，是否確如目錄所記載之91年7 月已屬有疑，況證人 張惠蘭即惠蘭廣告設計工作室負責人於本院準備程序證述： 「（問：請問妳何時與參加人有生意往來？）有十幾年了， 正確日期不記得。」、「（經提示證物袋裡所附三份型錄後 問：剛看到的那三本，是不是妳幫忙參加人印製的型錄？） 對。」、「（問：這三本型錄還記得大概是哪時候印的嗎？ ）不記得了。」、「（問：上面有印製日期，印製日期是不 是當時妳印的日期？）這是我印的沒錯，但日期我忘記了， 對方提供給我電子檔案我就怎麼印。」、「（問：電子檔案 的往來紀錄還有嗎？）電腦的東西我不會。」、「（庭提卷 存板橋地方法院檢察署100 年度偵續字第526 號第124 頁的 發票後問：請問這發票是妳開的嗎？）這發票是我的，開立 的日期我忘了，但確實是上面顯示的日期。」、「（問：這 發票是不是為了印型錄所開的？）我忘了，我發票都習慣寫 型錄，沒有特別去標註。」、「（問：型錄的底稿都是參加 人陳先生提供的嗎？）是。」、「（問：妳跟參加人的往來 紀錄有沒有辦法提供？）電腦我不會，都給別人處理，美工 也換了很多人了。」、「（提示證物袋內附件3 的銷貨及出 廠證明書後問：這張聲明書是妳出具的嗎？）時間很久我忘 記了。」、「（問：妳幫參加人乙萱企業有限公司印製型錄 ，妳剛提到印製很多，有無印過乙萱牌的型錄？）全名我沒 記那麼多，因客戶有幾百家。」、「（問：妳是否記得剛法 院提示給妳的附件3 型錄總共印了幾本？）忘記了。」…… ，「（問：妳印東西的時候，是客戶給妳什麼樣的電子檔， 妳就直接印嗎？）美工看過沒問題後就印了。」、「（問： 美工看是看哪些事情？）沒有看內容，只是看有沒有轉外框 ，就是有沒有轉檔。」、「（提示原證12第2 頁型錄影本後 問：這型錄是不是也是妳印製的？）是。」、「（問：上開 三本型錄的大概時間點為何？）我不記得。用完他就會再來 印不同的。」、「（問：剛給妳看的乙萱牌的型錄，有沒有 一年或二年就會重新編排版面或是出具什麼A 版、B 版？） 我不知道。」、「（問：聲明書大概是何時簽的？是在什麼 情況下簽的？）不記得，都是客戶叫我作什麼我就作了。」 （見本院卷二第135 至138 頁），參照前開證人張惠蘭於本 院準備程序之證述，其對於三份目錄印製時間甚至聲明書之 內容均多所迴避，故參加人雖提出記載為91年7 月、92年5 月及93年2 月之三份目錄，因係其自行提出之私文書，其實 質真實性既已遭質疑，所聲請傳訊之證人張惠蘭之證詞，亦 無法佐證三份目錄確實發行之日期，且倘參加人持續以「KJ 」為商標且製作型錄販賣避震器，何以僅能提出91、92、93 之三份型錄，則前開三份目錄之作成時間，是否確係於91年 7 月、92年5 月及93年2 月即已作成，非無可疑，被告及參 加人復未能提出其他證據證明參加人確有早於原告先使用「 KJ」商標圖樣之事實，則關於被告此部分之主張，實不足採 ，併此敘明。 六、綜上所述，原告早於系爭商標申請註冊前，即已先使用「KJ 」圖樣於避震器等商品，參加人亦已於系爭商標申請日前， 即已知悉原告先使用「KJ」圖樣之存在，參加人復未能證明 其有先使用「KJ」圖樣之事實，則其未徵得原告之同意，即 以高度近似之「KJ」圖樣作為系爭商標圖樣，並指定使用於 類似之商品，自有違註冊時商標法第23條第1 項第14款本文 及現行商標法第30條第1 項第12款本文規定。故被告所為評 定不成立之審定，應有違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處 分，及請求命被告為評定成立之處分，為有理由，應予准許 。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不 生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第 1條 、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　1 　　月　　9　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　16　　日 書記官 謝金宏