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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度行商訴字第64號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國102年8月29日辯論終結 原　　　告　宇德生技有限公司 代　表　人　陳建宇 訴訟代理人　楊祺雄律師（兼送達代收人） 　　　　　　劉法正律師 複代理人　　潘玟欣律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長）住同上 訴訟代理人　王德博 參　加　人　弘安藥粧生活館有限公司 代　表　人　陳俊男 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102年4 月8 日經訴字第10206094650 號訴願決定，提起行政訴訟，本院 依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣原告前於民國100 年7 月22日以「倍顧康」商 標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務 分類表第5 類之「中藥、西藥、醫藥用膠囊、抗癌劑、營養 補充品、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白質營 養補充品、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品、含 蛋白質之營養粉、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營 養補充品、醫療用減肥茶、減肥用醫療製劑、醫療用營養食 品、卵磷脂營養補充品、酵素營養補充品、嬰兒奶粉、嬰兒 食品」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准為註冊第 0000000 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）， 權利期間自101 年4 月1 日起至111 年3 月31日止。嗣參加 人以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款 規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法 修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修 正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原 異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款 規定。而本件商標異議案經被告審查，核認系爭商標有違註 冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項 第10款規定，以101 年12月28日中台異字第1010417 號商標 異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服， 提起訴願，經經濟部102 年4 月8 日經訴字第10206094650 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結 果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利 或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴 訟。 二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。並主張： ㈠本件兩造商標圖樣上雖均有中文「倍」、「康」，惟在藥品 、營養補充品等商品領域中，以該等文字之組合作為商標圖 樣一部分者，即有：註冊第0000000 號「松詠佳護倍康」商 標、註冊第0000000 號「可倍康COBEST」商標、註冊第0000 000 號「倍能康」商標、註冊第0000000 號「康倍力HEALTH Y STRENGTH」商標、註冊第0000000 號「康力倍」商標、註 冊第0000000 號「攝康倍」商標、註冊第0000000 號「倍必 康平」商標、註冊第0000000 號「倍得康及圖」商標、註冊 第0000000 號「倍康利Betamin 」商標及註冊第0000000 號 「倍麗康」商標，因「倍、康」或「康、倍」予人產生有「 加倍健康」或「健康加倍」之聯想，具有隱含譬喻產品功能 、用途之意味，其識別性相對較弱，單純之「倍康」、「康 倍」顯然已無法指示單一產製來源，與「創意性／創造性標 識」之高度識別性大相逕庭，其排他範圍自應受限。參加人 雖以「倍康」2 字作為圖樣之一部分，申請註冊一系列商標 （如本判決附圖二至附圖八所示，下稱據以異議商標），惟 商標權利之靜態取得與實際使用情形有別，無法等同視之， 觀諸參加人於異議程序中並未提出據以異議商標之使用事證 ，實無法認定「倍康」2 字指定使用於中西藥品、營養補充 品等，已具有得以排除他人以「倍」、「康」2 字之組合作 為商標圖樣一部分之相當識別性。 ㈡系爭商標所表彰之β- 葡聚醣商品係透過多項專利技術萃取 自天然酵母的高純度多醣體，濃度高達75% 以上，遠高於靈 芝、牛樟芝、冬蟲夏草等蕈類，純度甚至是靈芝的7 倍，在 美國路易斯維爾大學癌症中心腫瘤免疫生物計畫研究中，更 與靈芝、香菇、擔子菌等作比較，證實「倍顧康」商品的功 效確實凌駕於其他多醣類之上，產品更獲得多項檢驗。原告 目前之主力商品即是前述以專利技術萃取之高濃度β- 葡聚 醣產品，並以「β-glucan 」之諧音「倍顧康」作為商標名 稱申請註冊系爭商標，即便消費者在客觀上無法窺知系爭商 標之命名緣由，惟在實際接觸系爭商標後，依一般人之生活 經驗，當會將系爭商標與所表彰之商品作一聯想，而可輕易 理解到系爭商標所隱含之意義，對於辨識商品來源應毫無困 難，而不與他人之商標產生混淆誤認之虞慮。故原告以「倍 顧康」作為系爭商標有獨特之創設緣由，申請註冊純粹出於 善意，並無抄襲、攀附他人商標之意圖。 ㈢在中西藥品、營養補充品領域中，「倍」、「康」2 字組合 之識別性甚低，於判斷此類型商標是否構成近似時，自應結 合其他文字、記號或圖形綜合論斷之。系爭商標圖樣係由單 純未經設計之中文「倍顧康」所構成，反觀據以異議商標則 係分別由上下排列之中文「倍康」搭配外文「BestCom 」、 「BESTCOM 」所共同組成，其中、外文彼此間皆互為對應之 音譯，依據商標整體觀察原則，自無單獨將據以異議商標之 中文割裂觀察而與其他商標論究近似之可能。就兩造商標之 整體外觀而言，不僅整體構圖繁簡有別，且據以異議之註冊 第0000000 、0000000 、0000000 號商標圖樣上之外文部分 特別顯目，應係停留在消費者印象中最主要部分，此與字體 大小平均之系爭商標在設計意匠上有迥然之異；在讀音部分 ，因據以異議商標上結合有外文，在交易連貫唱呼之際，應 會將中、外文同時唱讀，此與單純中文構成之系爭商標相較 之下，即有迥然之分；在觀念部分，系爭商標是取「β-glu can 」（葡聚醣）之諧音而來，而據原告至參加人之網頁查 詢得知，據以異議商標圖樣上之中文「倍康」確為「加倍健 康」之意，由此可知兩造商標圖樣上之中文所表彰之觀念相 去甚遠。是以兩造商標不論在整體外觀、讀音或觀念上均顯 然可分，自無致相關消費者混淆誤認之近似。 ㈣在兩造商標指定使用之中西藥品及營養補充食品領域中，以 相同之中文單字組合作為商標一部分而併存不悖者，實屬普 通常見，例如⒈註冊第0000000 號「倍佳BEST PROCANNY 」 商標與註冊第0000000 號「倍體佳NutriAdd」商標。⒉註冊 第0000000 號「倍健Vita Gerin」商標與註冊第0000000 號 「倍速健」商標、註冊第0000000 號「倍力健」商標。⒊註 冊第0000000 號「倍特Better」商標與註冊第0000000 號「 倍視特」商標。⒋註冊第937553號「倍樂」商標與註冊第97 5394號「倍舒樂Bexolo」商標。系爭商標與據以異議商標近 似程度甚低，自有併存註冊之空間。另外，以相同之中文單 字組合作為商標，卻得以併存不悖之暗示性商標亦所在多有 ，此有原告102 年2 月20日訴願理由書附件8 及本件原證6 商標檢索資料可供審酌。觀諸上述商標之組成型態，可發現 其彼此間均包含相同之中文，然我國消費者係以中文為母語 ，深受漢語文化之薰陶，並以中文作為人際溝通之工具，對 中文之熟悉程度甚高，縱使上述商標以相同之中文作為組成 元素，惟互與其他文字結合後，消費者自可依其生活及學習 經驗，在各商標間找出足以區辨的識別依據，用以辨識商品 之產製來源。其次，現時養生、保健之風氣漸長，而醫藥、 保健品之服用又關乎人體之健康安全，我國消費者對此些產 品之關注程度當然亦隨之提高，於接觸、選購此類商品時， 自會提升其注意力，將商標圖樣上之其他文字、記號或圖形 作綜合觀察，絕無可能僅以商標彼此間包含相同之文字元素 ，即產生混淆誤認之情事。而原告前舉案例之案情與本件極 為相似，其近似程度甚低，自有併存註冊之空間。 ㈤原告已在消費市場中廣泛使用系爭商標，而為相關消費者所 熟知，實無致產生混淆誤認之情事： ⒈原告為一立足南台灣之生技業者，長年致力於開發對人體有 益之健康產品，尤其以專利技術提煉之高純度β-1,3、β-1 ,6葡聚醣產品在生技產品中脫穎而出，對於抗癌、舒緩慢性 疾病及提高免疫力等均有卓著之功效，因產品深受市場歡迎 ，故得以在500 多間競爭廠商中受主辦單位之青睞，參與10 1 年度所舉辦亞洲規模最大之生物科技大展，且被選為最有 代表性及發展性的其中15間廠商之一，參與展前記者會，並 獲記者踴躍報導，冀以大型展覽活動使更多消費者能接觸系 爭商標所表彰之商品。而原告平日固定於周日傍晚5 點至6 點，在高雄快樂電台（FM97.5）有討論尖端醫學之節目--「 探索基因密碼，打開生命總開關」，且在雜誌報刊發表專欄 以宣導治療癌症之新思維，並推銷系爭商標所表彰之商品。 此外，因系爭商標所表彰之商品在市場上廣受歡迎，原告之 創辦人郭建廷醫師因此獲邀接受東森電視台「真心愛臺灣」 此節目之專訪，於「大高雄電子商圈」之網頁上更陸續刊登 系爭商標所表彰之商品之相關訊息，顯見消費者已經可以從 多元的管道接觸到系爭商標，且已對系爭商標有相當之熟悉 度。 ⒉以「虛擬」之行銷管道而言，原告至YAHOO 奇摩知識+ 查詢 即發現已有許多消費者互相推薦系爭商標所表彰之產品，且 消費者之評價極高。原告於異議程序中所提出之資料雖稍晚 於系爭商標之註冊公告日，然其知名度係長久堆疊而來，自 可間接推論系爭商標在其註冊日前，已在消費市場中累積相 當之知名度。系爭商標申請註冊時商標法第23條第1 項第13 款暨現行商標法第30條第1 項第10款之立法意旨，係在防止 消費者對商品之「來源」產生混淆誤認之情事，今原告至GO OGLE搜尋引擎中以「倍顧康」作為關鍵字搜尋，所得之結果 均指向「原告」，反之，若以「倍康」作為關鍵字搜尋，所 得之結果則十分紊亂，分別指向不同處，且第1 頁之搜尋結 果無任何一筆指向參加人，由此顯示出系爭商標所表彰之商 品產製來源十分清晰，相關消費者於購買時實毫無與據以異 議商標所表彰之來源產生混淆誤認之可能。 ㈥原處分及訴願決定均屬違法不當，應予以撤銷： ⒈原處分及訴願決定於判斷商標近似時，所持之理由顯有悖於 整體觀察原則： 系爭商標與據以異議商標均包含相同之中文「倍」、「康」 ，惟以此2 字之組合作為商標者所在多有，在兩造商標所指 定使用之藥品、保健食品領域中已呈弱勢，此亦為原處分所 肯認。姑且不論據以異議商標圖樣上除中文外，尚包含有外 文「BestCom 」或「BESTCOM 」，即便單就兩造商標圖樣上 之中文「倍顧康」及「倍康」作觀察，系爭商標圖樣於「倍 」、「康」2 字中間尚有一「顧」字，相關消費者自無可能 將二者誤認為「同一商標」，而業者通常將系列商標以「相 同之組成型態」呈現，而非單純以相同之文字組合命名，從 而「倍顧康」與「倍康」之組成型態並不相當，以消費者之 角度觀察，自無將二者認為係系列商標之可能。 ⒉原處分與訴願決定違反行政法上之平等原則： 在中、西藥品及營養補充品中，現存有效且與系爭商標同型 態之「倍○康」商標，即有註冊第0000000 號「倍能康」商 標、註冊第0000000 號「倍得康及圖」商標及註冊第000000 0 號「倍麗康BETTERCOME」商標，觀諸前述第三人之「倍○ 康」商標雖有佐以圖形或外文設計，然其中文顯然是主要識 別部分。原處分與訴願決定既以本件兩造商標均有引人寓目 印象深刻之中文「倍」、「康」2 字，在讀音、外觀均相彷 彿為由，認定其屬構成近似之商標，則據以異議諸商標與前 述「倍○康」商標相較，主要識別部分明顯亦皆有「倍」、 「康」2 字，何以其卻得併存不悖。原處分與訴願決定對此 並未敘明其所不採之理由，僅以所謂商標個案審查原則一語 帶過，自不能使原告信服，實有違行政法上之平等原則，應 予以撤銷。 三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱： ㈠商標是否近似暨其近似之程度： 　系爭商標係由橫書正楷中文「倍顧康」所組成，而參加人據 以異議註冊第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、 第0000000 號「倍康BESTCOM 」4 件商標則為橫書中文「倍 康」下置大寫外文「BESTCOM 」所組成，另據以異議註冊第 0000000 號、第0000000 號及第0000000 號「倍康及BESTCO M 設計圖」3 件商標則由首字母「B 」、「C 」大寫之外文 「BestCom 」（中文「倍康」之諧音）及其右上角較小之中 文「倍康」所組成，其中，「s 」之尾筆綴有深色小點，而 字母「o 」之右上則飾以較深色之一撇。原告雖主張系爭商 標係源自於主力產品「β- 葡聚醣」之外文「B-glucan」諧 音，然商標主觀上創意來源及其設計理念如何並非消費者一 望即知，是兩商標之外觀或觀念近似與否仍屬消費者作為判 斷之客觀依據，據以異議諸商標圖樣雖均由中外文所共同組 成，然其中「倍康」為國人最熟悉之中文文字，應為國內消 費者於實際交易唱呼之際之主要識別部分之一。故兩商標相 較，雖前者中文多一「顧」字之差異，然整體以觀，均有引 人寓目印象深刻之中文「倍、康」2 字，二者無論在讀音、 外觀均相彷彿，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之 際，易予人與據以異議商標相聯想之虞，應屬構成近似之商 標，且近似之程度不低。 ㈡商品是否類似暨其類似之程度： 系爭商標所指定使用之「中藥、西藥、醫藥用膠囊、抗癌劑 、營養補充品、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋 白質營養補充品、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充 品、含蛋白質之營養粉、含維他命及礦物質營養補充品、甲 殼質營養補充品、醫療用減肥茶、減肥用醫療製劑、醫療用 營養食品、卵磷脂營養補充品、酵素營養補充品、嬰兒奶粉 、嬰兒食品」商品，與據以異議商標所指定使用之「嬰兒奶 　　粉、嬰兒乳粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭」、「乳粉、奶粉」 　、「嬰兒食用葡萄糖、蜂王蜜」、「麥粉」、「中藥、西藥 、礦物質營養補充品、嬰兒米粉」、「羊奶粉」商品，均係 供人體保健、營養補充或嬰兒食品之用，常來自相同之產製 業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，於用途 、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯 之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品， 且類似程度極高。 ㈢商標識別性之強弱： 　本件兩商標爭議之中文「倍康」2 字，縱如原告主張蘊含有 「加倍健康」之意，以之指定使用於營養補充品等類似商品 有併存註冊第898344、0000000 、0000000 、0000000 、00 00000 、0000000 、0000000 號等件商標，堪認「倍、康」 2 字識別性不高，惟參加人早自93年起即陸續以「倍康」作 為商標主要部分，獲准註冊多件商標，足見據以異議商標使 用於所指定之商品上，縱其識別性較弱，然因其使用之期間 、有多件商標註冊之情形，而具相當之識別性。至於原告所 舉多件併存註冊「舒康」、「舒～康」、「愛～康」等案例 ，除其商標圖樣或所指定使用之商品，與本件未盡相同案情 有別，且前揭案例未經商標爭議及行政救濟，屬另案問題， 均難比附援引外，且其中註冊第0000000 號「紅倍康及圖」 、第0000000 號「倍麗康BESTCOME」商標、第0000000 號「 倍適康」及第0000000 號「倍益康」商標均經參加人提起異 議，並據原處分機關撤銷其註冊在案。是以，所舉案例應屬 另案及其妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，要難 執以作為本件有利之論據。 ㈣相關消費者對各商標熟悉之程度： 　原告雖提出「多醣體」相關研究報告、快樂電台節目時段外 製合約書與廣告光碟片、β- 葡聚醣等產品相關資料、原告 參加展覽相關報導與照片、節目訪問資料、雜誌與網路介紹 報導及「YAHOO 奇摩知識+ 」網頁等相關證據資料，主張該 公司亦透過參加展覽、電台廣播及網路行銷等方式行銷系爭 商標商品，消費者可由多元管道接觸系爭商標，而對之具有 相當之熟悉度云云。惟觀諸原告所檢附之前揭證據資料，其 中「多醣體」相關研究報告內容並未述及系爭商標，與系爭 商標之使用無涉，產品相關資料、電台廣告、參展相關報導 與照片、雜誌與網路介紹報導及「YAHOO 奇摩知識+ 」討論 網頁等其餘資料，或可見標示或述及系爭「倍顧康」商標之 β- 葡聚醣相關產品，惟除其數量仍屬有限外，該等資料或 無日期之記載，或其廣告、參展、報導介紹或網頁日期晚於 系爭商標註冊之101 年4 月1 日，亦均難執以作為系爭商標 於註冊前業經實際行銷使用之論據。是本件依現有證據資料 綜合以觀，實難認系爭商標於註冊前即經原告行銷使用於其 指定之商品上，已為我國相關消費者所知悉，而無將兩造商 標混淆誤認之可能。 四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張： 　㈠系爭商標與據以異議之商標圖樣除頭尾均有相同之中文「倍 、康」2 字，中文雖有相異之「顧」字，仍易予消費者為同 一廠商系列商品之可能性極高，又一般消費者於購買時，僅 為反覆唱名或僅憑印象購買，故兩商標圖樣上之「倍康BEST COM」與「倍顧康」，讀音及所欲傳達之觀念極相彷彿，故 明顯有產生混淆誤認之虞。 ㈡系爭商標指定使用商品與參加人據以異議商標指定使用商品 相較，二者均屬人體保健食用營養補充品，故商品性質及用 途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，雖原告提出系爭 商標已實際使用於市場且具知名度，但據原告所提出之資料 多數皆非屬系爭商標行銷使用事證，或該商標使用證明皆為 系爭商標註冊日後，皆無法顯示系爭商標已具有識別性及廣 為大眾所熟知，亦無明顯可與據以異議商標區隔之證據。 ㈢參加人自93年起陸續以據以異議商標作為商標主要部分申請 多件商標，足見據以異議商標使用於所指定之商品上，雖其 識別性較弱，但因其使用期間長，且有多件商標註冊行為， 而具有相當之識別性。原告所列舉之另案諸商標，其中多件 商標權早已消滅或已經被異議成立，或為指定之商品服務與 本件差異甚大，其案情與本件不同，不得比附援引。 ㈣參加人已針對多件類似案情提出評定及異議，且均審定評定 或異議成立，有中台異字第G00000000 號「倍益康」異議審 定書、中台評字第H00000000 號「倍適康BEST VISION 」評 定審定書、中台評字第H00000000 號「倍得康及圖」評定審 定書中、中台評字第H00000000 號「倍爾康」評定審定書可 稽。又中台異字第G00000000 號「安倍康」異議審定書、中 台異字第G00000000 號「紅倍康及圖」異議審定書、中台異 字第G00000000 號「倍麗康BETTERCOME」異議審定書，亦均 為商標圖樣中含有「倍康」2字之爭議案件，並皆經被告認 定近似並撤銷在案，故表示據以異議商標已形成一強勢商標 。 五、本院之判斷： ㈠按「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受 理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行 後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊…。但修正施行 前已依法進行之程序，其效力不受影響」，商標法第106 條 第1 項定有明文。本件係商標法修正施行前，已受理而尚未 處分之異議案件，參加人即異議人於提起異議時主張之註冊 時商標法第第23條第1 項第13款，業經修正為商標法第30條 第1 項第10款，上揭於註冊時及本法修正施行後之法條規定 均為違法事由，合先敘明。 ㈡次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」 ，不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款 及現行商標法第30條第1 項第10款本文所規定。所謂「致相 關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所 表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即兩 商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標， 或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之 商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之 使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⒈商標識 別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服 務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形 ；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程 度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素 等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素 時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦 可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應 依案情之需要而為參酌。 ㈢經查： ⒈商標是否近似暨其近似之程度： 　 系爭商標之圖樣係由單純橫書之中文「倍顧康」所構成，據 以異議之註冊第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號 及第0000000 號商標之圖樣則由單純橫書之中外文「倍康」 及「BESTCOM 」上下併列組合而成，另據以異議之註冊第00 00000 號、第0000000 號及第0000000 號商標之圖樣則係由 較大字體之外文「BestCom 」及其右上方較小字體之中文「 倍康」，其中，「s 」之尾筆綴有深色小點，而字母「o 」 之右上則飾以較深色之一撇所組成。原告雖主張系爭商標係 源自於主力產品「β- 葡聚醣」之外文「B-glucan」諧音， 然商標主觀上創意來源及其設計理念如何並非消費者一望即 知，是兩商標之外觀或觀念近似與否仍屬消費者作為判斷之 客觀依據，據以異議諸商標圖樣雖均由中外文所共同組成， 然其中「倍康」為國人最熟悉之中文文字，應為國內消費者 於實際交易唱呼之際之主要識別部分之一。故兩造商標相較 ，雖前者中文多一「顧」字之差異，然整體以觀，其引人注 意之中文「倍顧康」及「倍康」，均有引人寓目印象深刻之 中文「倍、康」2 字，二者無論在讀音、外觀均相彷彿，於 異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易 使消費者有同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標， 且近似之程度不低。 　⒉商品是否類似暨其類似之程度： 　　系爭商標指定使用之「中藥、西藥、醫藥用膠囊、抗癌劑、 　 營養補充品、礦物質營養補充品、礦物質食物補充品、蛋白 質營養補充品、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品 、含蛋白質之營養粉、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼 質營養補充品、醫療用減肥茶、減肥用醫療製劑、醫療用營 養食品、卵磷脂營養補充品、酵素營養補充品、嬰兒奶粉、 嬰兒食品」商品，與前揭據以異議商標所指定使用之「中藥 、西藥、醫用卵磷脂、藥用茶、礦物質營養補充品、蛋白質 營養補充品、抗氧化營養補充劑、綜合礦物質營養補充品、 營養補充劑、纖維減肥粉、嬰兒奶粉、嬰兒食品罐頭、嬰兒 麥粉、嬰兒米粉」、「嬰兒乳粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭」 、「牛奶、牛乳、羊奶、羊乳」、「嬰兒食用細糖、糖漿、 嬰兒食用葡萄糖、蜂王乳、蜂膠」商品相較，二者均為人體 保健、營養補充或嬰兒食品之相關商品，常來自相同之產製 業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，於用途 、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關 聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，復屬同一或類似 之商品，且類似程度高。 ⒊商標識別性之強弱： 　原告雖主張本件兩商標所爭議之中文「倍」、「康」2 字， 蘊含有「加倍健康」之意，以之作為商標，指定使用於中西 藥、營養補充品等商品併存註冊者眾，其識別性較弱，且於 中西藥及營養補充品相關商品領域，以相近之中文組合作為 商標圖樣之一部分者所在多有，消費者並不會因兩造商標均 有「倍」、「康」2 字而有所混淆云云。但查，「倍康」2 字並非既有之詞彙，且非營養補充品相關業者於指定使用商 品必須使用之說明文字，消費者仍會將之視為指示商品來源 之識別標識，因此保護參加人的系爭商標並不會影響競爭秩 序。再者，參加人早自93年起即陸續以「倍康」作為商標之 主要部分，獲准註冊多件商標，此亦有商標檢索資料附卷可 稽（見原處分卷第32至38頁），足見據以異議商標使用於所 指定之商品上，縱其識別性較弱，然因其使用之期間、有多 件商標註冊之情形，仍具一定之識別性。 　⒋相關消費者對兩商標熟悉之程度： 原告雖主張其透過參加展覽、電台廣播及網路行銷方式行銷 系爭商標商品，消費者可由多元管道接觸系爭商標，而對之 具有相當之熟悉度云云，並提出「多醣體」相關研究報告（ 原處分卷第74至120 頁）、快樂電台節目時段外製合約書（ 原處分卷第121 至123 頁）與廣告光碟片（原處分卷第127 頁）、β- 葡聚醣等產品相關資料（原處分卷第144 頁）、 原告參加展覽相關報導（原處分卷第146 頁）與照片（原處 分卷第147 至148 頁）、節目訪問資料（原處分卷第145 頁 ）、雜誌（原處分卷第246 頁）與網路介紹報導（原處分卷 第252 至254 頁）及「YAHOO 奇摩知識+ 」網頁（原處分卷 第255 至261 頁）為證。惟查，觀諸原告所提出之前揭證據 資料，其中「多醣體」相關研究報告內容並未述及系爭商標 ，與系爭商標之使用無涉，而產品相關資料、電台廣告、參 展相關報導與照片、雜誌與網路介紹報導及「YAHOO 奇摩知 識+ 」討論網頁資料，或可見標示或述及系爭商標之β- 葡 聚醣相關產品，惟除其數量仍屬有限外，且該等資料或無日 期之記載，或其廣告、參展、報導介紹或網頁日期晚於系爭 商標註冊之101 年4 月1 日，亦均難執以作為系爭商標於註 冊前業經實際行銷使用之論據。是本件依現有證據資料綜合 判斷，實難認系爭商標於註冊前即經原告行銷使用於其指定 之商品上，已為我國相關消費者所知悉，而無將兩商標混淆 誤認之可能。 ⒌又原告主張系爭商標指定之藥品、營養補充品商品之消費者 之注意力較高，應無將兩商標混淆誤認之可能，且原告並無 仿襲據以異議諸商標之意圖等語。經查，藥品、營養補充品 及嬰兒食品商品之相關消費者並不以醫師、藥劑師等專業人 士為限，一般消費者亦可能於藥局或賣場自行購得，是該等 商品如標上近似商標，仍有導致相關消費者混淆誤認之可能 。且查，原告是否有仿襲據以異議商標之意圖，僅為判斷「 混淆誤認之虞」之輔助因素之一，系爭商標之註冊是否有致 相關消費者混淆之虞，仍應綜合各項因素判斷之，縱認原告 並無仿襲據以異議商標之意圖，亦不得僅以此而將先註冊之 據以異議商標之權利棄之不顧，況原處分與訴願決定撤銷系 爭商標之註冊並未違反行政法上之平等原則，詳如後述。 ⒍原處分與訴願決定未違反行政法上之平等原則： 按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法 第6 條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械 之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有 正當理由，不得為差別待遇而言。倘事物性質不盡相同而為 合理之各別處理，自非法所不許；反之，事物性質相同者， 則不得為歧異之處分或結果。原告雖主張在中、西藥品及營 養補充品中，現存有效且與系爭商標同型態之「倍○康」商 標，即有註冊第0000000 號「倍能康」商標、註冊第000000 0 號「倍得康及圖」商標及註冊第0000000 號「倍麗康BETT E RCOME 」商標，觀諸前述第三人之「倍○康」商標雖有佐 以圖形或外文設計，然其中文顯然是主要識別部分。原處分 與訴願決定既以本件兩造商標均有引人寓目印象深刻之中文 「倍」、「康」2 字，在讀音、外觀均相彷彿為由，認定其 屬構成近似之商標，則據以異議諸商標與前述「倍○康」商 標相較，主要識別部分明顯亦皆有「倍」、「康」2 字，何 以其卻得併存不悖。原處分與訴願決定對此並未敘明其所不 採之理由，僅以所謂商標個案審查原則一語帶過，自不能使 原告信服，實有違行政法上之平等原則云云。惟查： ⑴被告作成商標核准審定部分： 按商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審 究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事 實與適用法律，不受他案之拘束。查公司或個人以「倍」 、「康」2 字作為商標一部分向被告申請商標者即有：註 冊第0000000 號「松詠佳護倍康」商標、註冊第0000000 號「可倍康COBEST」商標、註冊第0000000 號「倍能康」 商標、註冊第0000000 號「康倍力HEALTHY STRENGTH」商 標、註冊第0000000 號「康力倍」商標、註冊第0000000 號「攝康倍」商標、註冊第0000000 號「倍必康平」商標 、註冊第0000000 號「倍得康及圖」商標、註冊第000000 0 號「倍康利Betamin 」商標及註冊第0000000 號「倍麗 康」商標等（原證4 號，見本院卷第40至41頁）、註冊第 0000000 號「倍佳BESTPROCANNY」商標、註冊第0000000 號「倍體佳NutriAdd」商標、註冊第0000000 號「倍健Vi ta Gerin」商標、註冊第0000000 號「倍速健」商標、註 冊第0000000 號「倍力健」商標、註冊第0000000 號「倍 特Better」商標、註冊第000000 0號「倍視特」商標、註 冊第937553號「倍樂」商標、註冊第975394號「倍舒樂Be xolo」商標（原證5 號，見本院卷第42至43頁），是以， 原告以「倍顧康」為系爭商標圖樣申請商標註冊，其申請 商標註冊內容，大致與前揭商標核准案類似，故基於行政 自我拘束原則，被告自不得為歧異之處分，足認對於系爭 商標申請註冊，被告並未違反平等原則。 　⑵被告作成商標異議處分部分： ①我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查 與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序 ，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註 冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查 結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申 請案之審查嚴格。申言之，商標評定、異議制度係為彌 補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查 適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非 絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被 告於異議審定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重 行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束 。 ②參加人除對於系爭商標提起異議外，亦曾就多件以「倍 」、「康」2 字作為商標一部分向被告申請商標獲准者 提起異議、評定，經撤銷註冊確定在案。例如：註冊第 000000 0號「倍益康」商標指定使用於第5 類「人體用 藥品、營養補充品」商品，經被告以中台異字第G00000 000 號異議審定書撤銷其註冊；註冊第00000000 號 「 倍適康BEST VISION 」商標指定使用於第5 類「營養補 充品」商品，經被告以中台評字第H00000000 號評定審 定書撤銷其註冊；註冊第0000000 號「倍得康及圖」商 標指定使用於第3類 「皮膚保養品」商品、第5 類「營 養補充品」商品，經被告以中台評字第H00000000 號評 定審定書撤銷其第5 類全類商品之註冊；註冊第000000 0 號「倍爾康」商標指定使用於第5 類「營養補充品」 商品，經被告以中台評字第H00000000 號評定審定書撤 銷其註冊；註冊第0000000 號「安倍康」商標指定使用 於第5 類「營養補充品」商品，經被告以中台異字第G0 0000000 號異議審定書撤銷其註冊；註冊第0000000 號 「紅倍康及圖」商標指定使用於第5 類「營養補充品」 商品，經被告以中台異字第G00000000 號異議審定書撤 銷其註冊；註冊第0000000 號「倍麗康BETTERCOME」商 標指定使用於第5 類「營養補充品」商品，經被告以中 台異字第G00000000 號異議審定書撤銷其註冊，有商標 註冊簿6 紙、商標權資料1 紙附卷可稽（見本院卷第10 5 至111 頁），足認被告就與本件異議相同性質之另案 異議、評定審定程序中均係依法就商標權人與異議、評 定人之陳述事證重行審究，其處分並無歧異。是以，原 告指稱本件原處分及訴願決定違反平等原則，並非可採 。 ⒎至於原告所舉多件併存註冊之案例，除其商標圖樣或所指定 使用之商品，與本件未盡相同，案情有別，屬另案問題，均 難比附援引外，且其中註冊第0000000 號「紅倍康及圖」、 第0000000 號「倍麗康BESTCOME」商標、第0000000 號「倍 適康」及第0000000 號（訴願書誤載為第0000000 號）「倍 益康」商標均經參加人提起異議，並據原處分機關撤銷其註 冊在案，已如前述。是以，原告所舉案例應屬另案及其妥適 與否問題，基於商標審查個案拘束原則，要難執以作為本件 有利之論據。 ⒏承上，本件衡酌兩商標近似程度不低，復均指定使用於同一 或高度類似之藥品、營養補充品及嬰兒食品等商品，並考量 據以異議諸商標之識別性、系爭商標之使用情形及系爭商標 之註冊是否為善意等因素綜合判斷，相關消費者仍有可能誤 認兩商標商品為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混 淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款 及現行商標法第30條第1 項第10款規定，系爭商標自不得註 冊。 六、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及 現行商標法第30條第1 項第10款所定不准註冊之情形。從而 ，被告就系爭商標異議案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定 ，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執 前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　18　　日 書記官 王月伶