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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度行商訴字第61號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國103年10月2日辯論終結 原　　　告　源統食品有限公司 代　表　人　徐國興 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　孫重銘 參　加　人　達千有限公司 代　表　人　徐步榮 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年 3 月24日經訴字第10306102060 號訴願決定，提起行政訴訟，經 本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項定有明文。查原告 起訴時訴之聲明為駁回訴願決定（見本院卷第8 頁），嗣於 民國103 年9 月3 日變更訴之聲明為「訴願決定、原處分均 撤銷。」（見本院卷第125 頁），被告對於上開訴之變更並 無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第133 頁），且其 請求之基礎事實同一，依首揭規定，原告訴之追加，自應准 許。 貳、實體方面： 一、事實概要： 原告前於99年8 月27日以「鼎鱻」商標，指定使用於當時商 標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「魚丸 ；魚鬆；魚酥；魷魚絲；鮑魚；干貝；干貝罐頭；蝦仁；紅 燒鰻；花枝丸；蝦仁丸；小管；鯖魚；蝦米；魚醬；丁香魚 ；花枝；蒲燒鰻；鮭魚片；虱目魚（非活體）」商品，向被 告申請註冊。經被告審查准列為註冊第0000000 號商標（下 稱系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自100 年8 月16日 起至110 年8 月15日止。嗣參加人以系爭商標有違註冊時即 92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行（下稱修正前） 之商標法第23條第1 項第13款及第14款之規定，以附圖2 所 示之商標（下稱據以評定商標），對之申請評定。被告審查 期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法 第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分 之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為 限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之條款業經修正為商標 法第30條第1 項第10款及第12款規定。本件商標評定案經被 告審查，認系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款 及現行商標法第30條第1 項第10款規定，以102 年11月21日 中台評字第1000446 號商標評定書為「系爭商標之註冊應予 撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向 本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處 分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰 依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。 二、本件原告主張： （一）兩商標是否令消費者混淆誤認，係依商標之知名度是否為 消費者所熟識或明白，非僅憑一次廣告或傳播，即為著名 商標，故據以評定商標所示之「鼎鱻」餐廳，尚非構成著 名商標。其次，原告於94年8 月24日設立登記，參加人於 97年7 月25日設立登記，系爭商標之註冊公告日期雖晚於 據以評定商標，惟原告已於98年起在廣告、網路市場銷售 「鼎鱻」海鮮干貝醬，與菊之鱻食品有限公司已合作多年 ，委託其代工製造系爭商標的海鮮拌醬系列商品，由附件 1 （嘉峰印刷品限公司工作傳票、送貨簽認單、收款銷帳 核對單）及附件2 （中國時報99年1 月26日之報導、飛翔 駱駝網站列印資料及網路訂單）、附件13至16之名片、商 品包裝紙盒、商品實物照片可證原告使用系爭商標皆早於 據以評定商標。且一者為商品一者為服務，使用的型態不 同，系爭商標具有自創性，非刻意仿襲據以評定商標。再 者，系爭商標係屬第29類，據以評定商標係屬第43類，兩 商標之商品性質、服務條件及分類組群各不相同，應無致 相關消費者混淆之虞者，不適用商標法第23條第1 項第13 款之規定。且商標名稱相同，指定使用商品及服務分類不 同而准予註冊併存之商標如：「海王子」、「金牛」、「 強強滾」、「金枝」、「金品」、「金記」、「金順」、 「金群」、「金鼎」、「金龍」、「金鶴」、「金饌」、 「太平洋」等，皆不致令相關消費者混淆誤認，故被告之 主張，尚有未洽。 （二）聲明：訴願決定、原處分均撤銷。 三、被告則以： （一）本案相關因素之審酌： １、商標是否近似暨其近似之程度： 系爭商標與據以評定商標相較，兩商標皆由中文「鼎」、 　　　「鱻」組成，兩商標整體予消費者印象、觀念及讀音上皆 　　有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施 　以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相 同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極 高。 ２、商品是否類似及類似程度： 系爭商標指定使用之「魚丸、魚鬆、魚酥、魷魚絲、鮑魚 　　　、干貝、干貝罐頭、蝦仁、紅燒鰻、花枝丸、蝦仁丸、小 　　管、鯖魚、蝦米、魚醬、丁香魚、花枝、蒲燒鰻、鮭魚片 　、虱目魚（非活體）」商品，與據以評定商標指定使用之 第43類冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務，雖非被告「 商品及服務分類相互檢索參考資料」所列相互檢索之商品 及服務，然考量據以評定商標指定使用之「…飲食店…火 鍋店…涮涮鍋店」等餐飲服務，通常皆有提供系爭商標指 定使用之魚丸、干貝、蝦仁、花枝丸、蝦仁丸、花枝等海 鮮類商品，於商品/ 服務提供者及滿足消費者或服務接受 者之需求等因素上，具有共同或關聯之處，如標示相同或 近似之商標，易使具有普通知識經驗之商品消費者/ 服務 接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二 者間應存在相當程度之類似關係。 ３、商標識別性之強弱： 據以評定商標所使用之中文「鼎」，有烹煮食物的器具之 意，而「鱻」字，音同「鮮」，二字固分為消費者熟悉且 各有其意，然二字組合則尚非習見，依被告商標檢索資料 ，以「鼎鱻」作為商標主要識別部分申准註冊者，亦僅據 以評定商標、系爭商標與另案註冊第0000000 號商標，故 據以評定商標具有高度識別性。 ４、相關消費者對各商標之熟悉程度： 據以評定商標已經參加人使用於火鍋店且曾經電視媒體報 導，惟其資料不多，尚難認定相關消費者之熟悉程度。依 附件1 可認定原告於98年間有委託第三人印製系爭商標海 鮮干貝醬等商品之標貼，且委託菊之鱻食品有限公司製造 海鮮拌醬系列商品，惟附件2 其內容僅為「澎湖漁泳菊之 鱻海鮮干貝醬」，未見「鼎鱻」等相關文字，原告於該報 導影本下方所附之「鼎鱻」等文字及商品圖片，尚非報載 內容。且飛翔駱駝網站所販售之商品，亦未見標示系爭商 標之文字。其次，原告開立予邱氏鼎食品股份有限公司之 發票內容與其自行製作之送貨單，二者內容無法相互勾稽 。附件13至16之名片、商品包裝紙盒、商品實物照片、宣 傳單，無日期或製造日期在系爭商標註冊日後，難作為系 爭商標註冊時，已為消費者所熟悉。再者，sing9631 at 無名小站網址內容，原告電子郵件收件者鼎鱻徐先生（ sing9631@ …）相互勾稽，可知該網頁即原告代表人所開 立，其具有管理、修改該網頁之權限，而ihergo合購活動 ，僅能觀出該合購活動係由原告代表人所發起，無從得知 系爭商標商品販售情形。因此，原告經銷之「澎湖菊之鱻 海鮮干貝醬」商品曾經媒體報導，為相關消費者熟悉，尚 難推論系爭商標之「干貝醬」等商品為相關消費者熟悉。 （二）從而，兩商標近似程度極高，指定使用之商品及服務具相 當類似關係，據以評定商標具有高度識別性，而系爭商標 實際使用之「海鮮干貝醬」商品，尚非系爭商標所指定使 用之「魚丸、魚鬆、魚酥、魷魚絲、鮑魚、干貝、干貝罐 頭、蝦仁、紅燒鰻、花枝丸、蝦仁丸、小管、鯖魚、蝦米 、魚醬、丁香魚、花枝、蒲燒鰻、鮭魚片、虱目魚（非活 體）」商品，難謂屬系爭商標之使用事證，況其實際使用 亦尚未達相關消費者熟悉之程度，復無其他判斷混淆誤認 之虞之情事可資參酌，相關消費者有可能會誤認兩商標來 自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而 產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有上開規定之適用 。 （三）原告主張「海王子」、「金牛」、「強強滾」、「金枝」 、「金品」、「金記」、「金順」、「金群」、「金鼎」 、「金龍」、「金鶴」、「金饌」、「太平洋」等多件商 標，皆有併存於各類註冊情形，惟上開商標圖樣與系爭商 標仍屬有別，或指定使用之商品／服務不盡相同，而由於 個案事實及證據樣態差異，相關商標近似、商品／服務類 似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷 因素，於個案中審認結果自有不同，基於商標個案審查拘 束原則，尚不得比附援引，執為本件有利之論據等語，資 為抗辯。 （四）答辯聲明：原告之訴駁回。 四、參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。 五、得心證之理由： （一）原告前於99年8 月27日以系爭商標，指定使用於當時商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「魚丸 ；魚鬆；魚酥；魷魚絲；鮑魚；干貝；干貝罐頭；蝦仁； 紅燒鰻；花枝丸；蝦仁丸；小管；鯖魚；蝦米；魚醬；丁 香魚；花枝；蒲燒鰻；鮭魚片；虱目魚（非活體）」商品 ，向被告申請註冊。經被告審查准列為註冊第0000000 號 商標，權利期間自100 年8 月16日起至110 年8 月15日止 。嗣參加人以系爭商標有違註冊時即修正前商標法第23條 第1 項第13款及第14款之規定，以據以評定商標對之申請 評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施 行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前 ，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後 之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主 張之條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第12款 規定。本件商標評定案經被告審查，認系爭商標有違修正 前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項 第10款規定，以102 年11月21日中台評字第1000446 號商 標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不 服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。 則系爭商標既係於99年8 月27日申請註冊，於100 年8 月 16日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92 年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法為斷。而修 正前商標法第23條第1 項第13款及第14款規定，業經修正 為現行商標法第30條第1 項第10款及第12款，於註冊時及 修正施行後之規定均為違法事由。又被告係以修正前商標 法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款 規定，撤銷系爭商標之註冊。準此，本件之爭點應為系爭 商標是否符合修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商 標法第30條第1 項第10款所規定之情形而不得註冊？ （二）按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者， 不得註冊，為92年5 月28日修正公布之商標法即修正前商 標法第23條第1 項第13款本文及100 年6 月29日修正公布 之商標法第30條第1 項第10款本文所明定。所謂「有致相 關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對 其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言， 亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認 來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩 商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴ 商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶ 商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化 經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各 商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他 混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產 生混淆誤認之虞。 （三）系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度： 將系爭商標與據以評定商標相較，二者皆由中文「鼎鱻」 組成，別無其他圖形或外文，僅字型略有出入，是系爭商 標與據以評定商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，予人 印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時 施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混 淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但 有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度極高。 （四）系爭商標與據以評定商標之指定使用商品/ 服務類似之程 度： 系爭商標指定使用之「魚丸、魚鬆、魚酥、魷魚絲、鮑魚 　　　、干貝、干貝罐頭、蝦仁、紅燒鰻、花枝丸、蝦仁丸、小 　　管、鯖魚、蝦米、魚醬、丁香魚、花枝、蒲燒鰻、鮭魚片 　、虱目魚（非活體）」商品，與據以評定商標指定使用之 第43類冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務，雖非被告「 商品及服務分類相互檢索參考資料」所列相互檢索之商品 及服務，然考量據以評定商標指定使用之「…飲食店…火 鍋店…涮涮鍋店」等餐飲服務，通常皆有提供系爭商標指 定使用之魚丸、干貝、蝦仁、花枝丸、蝦仁丸、花枝等海 鮮類商品，是前者之上開商品可透過後者餐飲服務之管道 進行銷售，後者服務則提供前者之上開商品銷售，二者服 務與商品間具密切關聯性，且可滿足消費者相同或相近之 需求，於性質、功能、購買者及行銷管道等因素上均有共 同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通 念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類 似程度不低之商品或服務，尚非如原告所主張指定使用商 品及服務類別不同，即認非屬類似商品或服務。 （五）商標識別性之強弱： １、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全 像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費 者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不 同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以 習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說 明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強 的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附 ，即可能引起購買人產生混淆誤認。 ２、據以評定商標所使用之中文「鼎」，有烹煮食物的器具之 意，而「鱻」字，音同「鮮」，二字組合尚非常見，且與 據以評定商標指定使用之服務並無關聯性，消費者仍會直 接將其視為指示及區別來源之標識，具有相當識別性，系 爭商標以近似程度極高之商標圖樣申請註冊，自易對其表 彰來源或產製主體產生混淆誤認。 （六）先權利人多角化經營之情形： 參加人並未提出證據資料證明將據以評定商標之經營觸角 涉及眾多商品或服務領域，尚難謂參加人有將據以評定商 標註冊並使用於多種不同之商品或服務而有多角化經營之 情形。 （七）相關消費者對各商標熟悉之程度： 依原告所提出之嘉峰印刷品有限公司工作傳票、送貨簽認 單、收款銷帳核對單、請款明細表、網路合購資料、商品 資料、99年1 月26日中國時報、委託代工出廠證明、名片 、商品包裝紙盒、商品實物照片、宣傳單、統一發票等相 關資料（見本院卷第28至47、79至90頁、評定卷第60至92 、134 至159 頁），固足認原告曾委託嘉峰印刷品有限公 司印製系爭商標海鮮干貝醬等商品之標貼，並委託菊之鱻 食品有限公司製造相關商品，另透過報紙、網路或廣告傳 單行銷系爭商標商品，然其中部分資料並無日期或日期在 系爭商標註冊後，或未標示系爭商標，且數量、金額有限 ，復缺乏實際行銷數量、金額、使用範圍、時間久暫或市 場占有率等相關資料佐證，是依原告所提證據資料，尚難 遽認系爭商標於99年8 月27日註冊前業經原告廣泛行銷使 用於其指定之商品已廣為相關消費者所熟知，且足與據以 評定商標相區辨，而無致使消費者混淆誤認之虞。 （八）原告雖主張系爭商標與據以評定商標不會產生混淆誤認之 虞，且有其他相同名字之商標在不同類別亦獲准註冊情形 等語。惟衡酌系爭商標圖樣與據以評定商標之圖樣近似程 度甚高，且其指定使用商品服務類似，據以評定商標圖樣 具有識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標，依卷內 證據資料復無法證明系爭商標較據以評定商標為我國相關 消費者所知悉。故綜合上開商標圖樣近似程度甚高、指定 使用商品服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別 性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求如先權 利人多角化經營之情形等，足堪認定客觀上系爭商標有使 相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以評定商標之商 品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產 生混淆誤認之虞。且原告所提上開系爭商標使用資料尚難 證明系爭商標業經原告長期大量使用於指定商品服務，為 消費者所熟悉而得與據以評定商標併存於市場，而不致產 生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自有92年5 月28 日修正公布之商標法第23條第1 項第13款及100 年6 月29 日修正公布之商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之 事由。其次，行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有 正當理由，不得為差別待遇。即於平等原則之基礎上所生 行政自我拘束原則，該原則要求行政機關對於事物本質上 相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性 之信賴，惟不同個案間之所有個別情狀，亦非可完全顯現 於商標註冊之登記資料中，依卷內證據資料尚無法證明上 開原告所認與系爭商標情形相同之其他經被告核准註冊之 商標個案，與本案之情形並無差異。況各個文字結合後所 產生之特定意義，或是文字與其他設計圖案所形成之特定 意象，於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似 、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強 弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調 查審認結果，當然有所不同。因此案情有別，係屬另案是 否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引 ，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。 六、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23 條第1 項第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條 第1 項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標註 冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不 合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認 對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　10 　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容正 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　103　 年　　11 　 月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　劉筱淇