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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度行專訴字第106號 原　　　告　三叔公食品股份有限公司 代　表　人　陳美姚（董事長） 訴訟代理人　黃秀珠律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　王美花（局長） 訴訟代理人　簡正芳 參　加　人　家會香食品股份有限公司 代　表　人　黃志明（董事長） 訴訟代理人　張慶忠律師 　　　　　　謝尚修律師 複代理人　　吳建寰律師 上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國 103 年10月3 日經訴字第10306109390 號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告起訴聲明第2 項原為：「被告就第M303629 號新型專利 舉發事件（舉發案號：000000000NO1）應為舉發成立撤銷專 利權之審定。」（本院卷第8 頁），嗣於104 年5 月20日當 庭更正為：「被告就第M303629 號新型專利應為『請求項1 舉發成立撤銷專利』之審定，經被告同意（本院卷第94頁） ，依行政訴訟法第111 條第1 項規定，自應允許。 貳、事實概要：緣參加人前於民國（下同）95年7 月18日以「多 層次麻糬」向被告申請新型專利，其申請專利範圍共5 項， 經被告編為第00000000號審查准予專利，發給新型第M30362 9 號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以該專利違反核准 時專利法第94條第1 項（第1 款）或第4 項規定，不符新型 專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於103 年5 月21 日以（103 ）智專三（四）0102 7字第10320687910 號專利 舉發審定書為「請求項2 至5 舉發成立應予撤銷。請求項1 舉發不成立。」之處分。原告不服原處分關於「請求項1 舉 發不成立」之部分，提起訴願，經經濟部103 年10月3 日經 訴字第10306109390 號為「訴願駁回」之決定，原告不服， 遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴 願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受 損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項、第3 項規定，依職權 裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。 叁、原告主張： 一、系爭專利請求項1不具新穎性，違反申請時專利法第94條第1 項之規定： ㈠系爭專利同樣具有麻糬層11（麻糬本體1 ）、第一餡料層12 （餡料3 ）及凝固食材層15（巧克力層2 ），該等食材層層 疊置包覆亦為相同。系爭專利於麻糬層11內包覆有一鬆軟類 餡料之第一餡料層12，與證據2 在麻糬本體1 內包餡料3相 同。系爭專利於麻糬層11外周緣覆設有一熱溶冷凝類之凝固 食材層15，與系爭專利於麻糬本體1 外披覆有至少一層之巧 克力2 相同。 ㈡雖系爭專利外周緣所包覆的，係為熱溶冷凝類之凝固食材層 15，而證據2 為巧克力層2 ，但由系爭專利說明書第7 頁可 知，請求項1 所請之凝固食材層可選自巧克力、冰糖漿等熱 溶冷凝類食材，以增進其外觀的定形性之功效，是該技術特 徵應屬相同，不具新穎性。 ㈢系爭專利第二餡料層13，為證據2 所無，然該特徵僅屬申請 前習用技術之附加，不具新穎性。故系爭專利違反申請時專 利法第94條第1項「申請前已見於刊物或公開使用者，不得 為新型」之規定。 二、退步言之，縱認系爭專利利請求項1具新穎性，然仍不具進 步性，亦有違反專利法第94條第4項之規定： ㈠原告之舉發理由書第3頁第六點載明：「六、被舉發案申請 人或可辯稱，該被舉發案之第二餡料層13未見於證據2，惟 該第二餡料層13係被麻糬層11、第一餡料層12及凝固食材層 15所包覆，亦即，僅於前述之各層材料再加添一餡料層，就 新型專利之要件而論，所加添之材料並無功效之增進，難謂 具有進步性。違反被舉發案申請當時專利法第94條第4項『 所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕 易完成時，仍不得申請取得新型利』之規定」，被告漏未審 究，顯有違誤。 ㈡系爭專利請求項1果醬類餡料之第二餡料層13，與鬆軟類餡 料第一餡料層12並無差異，該第二餡料層13僅為數量之增加 ，以及材料之簡易變化（僅將鬆軟類餡料轉換為果醬類餡料 ），且於簡易變化後，並未具有功效之增進，不符新型專利 之要件。 ㈢況被告於審定書亦肯認系爭專利附屬請求項2至5不具進步性 ，且肯認系爭專利第二餡料層13就該技術領域具通常知識者 而言，僅為習用技術的轉用，故系爭專利請求項1不具進步 性甚明。 ㈣綜上所陳，雖系爭專利於麻糬層內包覆有一鬆軟類餡料之第 一餡料層，又第一餡料層內包覆有一果醬類餡料之第二餡料 層之結構，就新型專利之要件而論，其為習用技術之轉用、 且所加添之材料並無功效之增進，亦可輕易思及之技術，不 具有進步性，違反申請時專利法第94條第4項之規定。 四、原告雖於舉發理由書第一頁第肆點就系爭專利範圍請求項1 僅列舉主張法條違反核准時專利法第94條第1項，然原告另 於舉發理由書第伍大點詳細理由共有六點，其中第一點至第 五點乃分別依次就系爭專利請求項1至5陳述主張舉發理由。 而於第六點之舉發理由則未特別侷限是針對專利請求項哪一 項目，應係對於前述第一點至第五點即專利請求項1至5之綜 合補充主張舉發理由，是綜觀原告所提呈之舉發理由書全部 意旨，可知原告於舉發時應有主張系爭專利請求項1至5均不 具進步性，被告認為原告就系爭專利請求項1僅主張不具新 穎性，未主張不具進步性，且漏未審酌進步性之理由，顯有 違誤。 五、並聲明：原處分作成「請求項1 舉發不成立」之處分及訴願 決定均撤銷，被告就第M303629 號新型專利應為「請求項1 舉發成立撤銷專利」之審定。 肆、被告答辯： 一、系爭專利請求項1 係申請一種多層次麻糬，其係由一較厚之 麻糬層所構成，且麻糬層內包覆有一鬆軟類餡料之第一餡料 層，又第一餡料層內包覆有一果醬類餡料之第二餡料層，再 者麻糬層外周緣覆設有一熱溶冷凝類之凝固食材層；另說明 書記載該凝固食材層可選自巧克力、冰糖漿等。證據2 則揭 露一種巧克力麻糬，其在麻糬表面上包覆一層巧克力，麻糬 內可包有餡料，該餡料包含了葷、素等食材。經比對，請求 項1 與證據2 皆具有麻糬本體、餡料層及一包覆外層，而請 求項1 所請熱溶冷凝類之凝固食材層與證據2 之巧克力層在 文字上雖然有差異，但由系爭專利說明書可知，請求項1 所 請之凝固食材層可選自巧克力、冰糖漿等熱溶冷凝類食材， 以增進其外觀的定形性，故證據2 之巧克力層實屬請求項1 熱溶冷凝類之凝固食材層的一種，亦具有提升麻糬層的外觀 定形性之功效。證據2 並未明確揭示或實質隱含如請求項1 所請於第一餡料層內再包覆有一果醬類餡料之第二餡料層的 結構特徵，故被告以證據2 不足以證明請求項1 所請發明不 具新穎性，所為處分並無不當。 二、原告雖主張系爭專利請求項1所請第二餡料層13僅屬申請前 習用技術之附加云云。惟按，請求項中所載之發明未構成先 前技術的一部份時，該發明即具新穎性。證據2所請巧克力 麻糬為三層結構（在麻糬表面上包覆一層巧克力，麻糬內包 有餡料），此與請求項1所請多層次麻糬相較，證據2並未揭 示如請求項1所請於第一餡料層內再包覆有一果醬類餡料之 第二餡料層的結構特徵，證據2自不足以證明請求項1不具新 穎性。 三、原告謂被告所為舉發審定書漏未審究，顯有違誤一事： ㈠原告102 年8 月16日所提舉發理由書，在肆、舉發請求項、 法條及證據及伍、詳細理由等皆明確主張請求項1 不具新穎 性，被告依原告所提舉發聲明及舉發理由進行審查，並無不 當。 ㈡舉發案之審查因涉及立場對立之舉發人與專利權人，故其審 查過程尤須注意雙方當事人程序利益之保障及衡平。舉發理 由書第3 頁第六點所記載的內容「被舉發案之第二餡料層13 係被麻糬層11、第一餡料層12及凝固食材層所包覆，亦即， 僅於前述之各層材料再加添一餡料層，就新型專利之要件而 論，所加添之材料並無功效之增進，難謂具有進步性。」僅 為一般性的論述，並未明確主張並說明證據2 可證明請求項 1 不具進步性的理由，從而被告依舉發理由書所提舉發聲明 及理由進行審查，於法並無違誤。 四、並聲明：原告之訴駁回。 伍、參加人陳述： 一、系爭專利請求項1 ，原告於本件舉發及訴願過程中係主張不 具「新穎性」而非不具「進步性」，原告於本件審理期間始 提出不具「進步性」等主張，與智慧財產案件審理法第33條 第1 項規定不符，無庸予以審酌： 就系爭專利請求項1 ，原告於專利舉發理由書第一頁明確記 載係以「違反專利法第94條第1 項」（即欠缺新穎性）為由 提出舉發，其餘系爭專利請求項2 至5 項，始以「違反專利 法第94條第4 項」（即欠缺進步性）為由提出舉發。復以， 原告於訴願理由書第4 頁、第5 頁再次主張系爭專利請求項 1 不具新穎性，有違專利法第94條第1 項之規定，足證原告 就系爭專利項提出舉發、訴願之真意，均僅在指摘系爭專利 請求項1 欠缺「新穎性」，而無涉是否欠缺「進步性」。原 告遲至本院審理期間，突主張系爭專利不具「進步性」等節 ，即非智慧財產案件審理法第33條第1項 「同一理由」所得 含括，當無庸予以審酌。 二、系爭專利之主要特徵在於具備「複數餡料層」，與證據2之 巧克力麻糬乃「單一餡料層」有所不同，確實具有新穎性： 系爭專利係申請一種「多層次麻糬」，麻糬層內包覆一鬆軟 類餡料作為「第一餡料層」，復於第一層餡料層內再包覆一 果醬類餡料為「第二層餡料層」，藉此「多層次餡料」之搭 配，豐富麻糬與其他餡料結合之可能性，提升整體多元口感 ，與傳統單一口味（即單一餡料層）之麻糬顯屬有別，足以 刺激消費慾望。證據2 僅為揭露一種巧克力麻糬，在麻糬表 面包覆一層巧克力，麻糬內則包有餡料（即僅有「單一餡料 層」），與系爭專利強調「多層次」即「複數層餡料」之特 徵並不相符，是證據2 並未明確揭示或實質隱含系爭專利請 求項於第一餡料層內再包覆有一果醬類餡料之第二餡料層之 結構特徵，被告以該證據2 不足以證明系爭專利請求項1所 請發明不具新穎性，駁回舉發及駁回訴願，所為處分容無違 誤。 三、並聲明：原告之訴駁回。 陸、得心證之理由： 一、本件應適用之專利法： 查系爭專利之申請日為95年7月18日，核准公告日為95年11 月16日，故本件關於系爭專利是否具有應撤銷之事由，應依 核准審定時有效之92年2月6日公布，93年7月1日施行之專利 法為斷（下稱92年專利法）。 二、本院不得審酌原告主張系爭專利請求項1 不具進步性之事由： ㈠按原處分作成時之專利審查基準第五篇「舉發審查」（103 年1 月16日修正發布，自同年月1 日生效）關於闡明權行使 及職權審查相關規定如下： ⒈4.2.2 「闡明權之行使」：「在舉發聲明範圍內，如舉發 人所提舉發理由及證據導致爭點不明確者，例如舉發理由 中所記載之法條、具體事實及各具體事實與證據間之關係 不明確、不充分或不適當致不能充分瞭解該爭點；舉發證 據之組合關係不明、不恰當，致無法確定爭點；或舉發聲 明範圍內，舉發理由未有明確主張者，得通知舉發人闡明 ，以確定爭點。」（第2 段）；「就不明確、不充分之內 容為適當之闡明或除去不適當主張之闡明，均屬合理程度 之闡明。例如，已陳述舉發理由但未主張法條或主張之事 由與法條不一致，均得行使闡明權，通知舉發人確認之。 」（第3 段第1 至3 行）（第5-1-19頁）。 ⒉4.4「職權審查」，明定現行舉發審查為職權主義，已非 當事人進行主義，並規定：「專利權，係專利專責機關依 權責所授予，本質上屬於私權的一種，基於公眾審查制度 之設計，任何人認其有違本法之規定者，應主動提起舉發 ，經兩造當事人攻擊防禦，專利專責機關始本於中立之立 場為專利有效性之審查，是故本法修正前得由專利專責機 關單方提起之『依職權撤銷』制度，爰予刪除。惟專利權 之有效與否涉及第三人利益，並非單純解決各人私益之爭 執，舉發案一經提起，為求紛爭一次解決並避免權利不安 定或影響公益，專利專責機關有必要依職權介入，於適當 範圍內探知或調查專利之有效性，審酌舉發人所未提出之 理由或證據，不受舉發人主張之拘束。因此舉發審查時， 審查人員明顯知悉有相關之證據或理由時，得於舉發聲明 範圍內發動職權審查」（第5-1-33頁至5-1-34頁）。 ⒊4.4.2 「職權審查之態樣」之舉例⑴載明：「因舉發聲明 範圍內之請求項間之依附關係或審查順序上之邏輯關係， 不發動職權審查會導致審查結果矛盾者。」。〔例1〕 舉 發理由主張證據1 足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性 ，及證據1 、2 之組合足以證明請求項2 （依附於請求項 1 ）不具進步性。經審查，證據1 雖不足以證明請求項1 不具新穎性，惟證據1 、2 之組合足以證明請求項2 不具 進步性，若依舉發人之主張，其審查結果將造成請求項2 （依附於請求項1 ）舉發成立，而請求項1 舉發不成立之 矛盾現象，故請求項1 不具進步性係屬明顯知悉之事項， 得發動職權審查。（第5-1-34頁） ㈡次按於專利行政訴訟，每一獨立之引證案或引證案之組合， 即構成一獨立之爭點，係採取爭點主義（最高行政法院94年 度判字第927 、977 號、97年度判字第841 號判決參照）， 審理專利行政訴訟之法院僅審酌當事人原於舉發審查階段所 提出之撤銷理由及證據，除有智慧財產案件審理法第33條所 定「就同一撤銷理由提出之新證據」情形外，於行政訴訟程 序中始提出之新撤銷事由、以及非就同一撤銷理由提出之獨 立證據（即以其本身獨立作為證明系爭專利具有撤銷理由之 證據），即非法院所應審酌之對象。而提起課予義務訴訟必 須先經訴願程序，亦即行政訴訟法第5 條第1 項所稱「經依 訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或 應為特定內容之行政處分之訴訟」。 ㈢原告主張，其提出之舉發理由書第六項主張系爭專利不具進 步性，未特別侷限是針對系爭專利何一請求項，應係對於系 爭專利請求項1 至5 之綜合補充主張舉發理由，是原告於舉 發時已有主張系爭專利請求項1 至5 均不具進步性，被告漏 未審酌系爭專利請求項1 不具進步性之理由云云。經查，原 告於專利舉發理由書第肆項「舉發之請求項違反之專利法條 文證據列表」，其中請求項1 主張之法條為「專利法第94 條第1 項」，即欠缺新穎性，其餘請求項2 至5 項，主張之 法條為「違反專利法第94條第4 項」，即欠缺進步性（見舉 發卷第35頁）。第伍項「詳細理由」之第一至五項，乃就請 求項1 至5 不具新穎性或進步性，分別論述其理由，惟第六 項有關「被舉發案之第二餡料層....僅於前述各層材料再加 添一餡料層，就新型專利之要件而論，所加添之材料並無功 之增進，難謂具有進步性。違反被舉發案申請當時專利法第 94條第4 項『所屬技術領域中具有通常知識者依申請之先前 技術顯能輕易完成時，仍不得申取得析專利』之規定」（見 舉發卷第33頁），則未敘明係針對何項請求項，惟該段論述 涉及請求項1 之技術內容，因此，原告就系爭專利請求項1 是否有主張不具進步性之爭點，即有不明確之情形。 ㈣比對原告舉發理由書第肆項「舉發之請求項違反之專利法條 文證據列表」與第伍項「詳細理由」之論述，就系爭專利請 求項1 是否主張不具進步性，其爭點並不明確，且經被告審 查結果，係認為請求項1 具新穎性，請求項2 至5 不具進步 性（參原處分書第11頁），將造成請求項2 至5 （依附於請 求項1 ）舉發成立，而請求項1 舉發不成立之矛盾情形，依 上開審查基準之規定，即有行使闡明權及發動職權審查之必 要，被告卻未為之，自有未洽。惟觀之原告所具之訴願理由 書，僅提及證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具新穎性， 系爭專利請求項1 違反系爭專利申請時專利法第94條第1項 規定（見訴願卷第21至25頁），完全未提及「系爭專利請求 項1 不具進步性」之爭點，且原告於本院審理時亦明確陳稱 ：「原告提起訴願當時，是認為本件從新穎性來講就可以獲 得請求項1 舉發成立的結果，因此沒有主張請求項1 不具進 步性」等語（本院卷第96頁），因原告於訴願時既未爭執「 系爭專利請求項1 不具進步性」之爭點，則該爭點未經提起 訴願，原訴願決定亦僅審認「系爭專利請求項1 不具新穎性 」（見訴願決定書第4 至5 頁第五項），原告自不得於本件 行政訴訟程序，再就此部分提出爭執，不能再以之作為行政 訴訟之標的（改制前行政法院62年判字第96號判例意旨參照 ）。故原告主張提起行政訴訟的理由不受限於訴願的理由云 云（本院卷第96頁），自屬無據。 ㈤按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當 事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證 據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產案件審理法第33條 第1 項定有明文。依上開規定之反面解釋，當事人在行政訴 訟程序，如就不同之撤銷或廢止理由提出之新證據，本院即 不應審酌。本件原告於訴願階段，僅主張系爭專利請求項1 不具新穎性，並未主張不具進步性，原訴願決定亦僅審認「 系爭專利請求項1 不具新穎性」，已於前述，則原告於本件 行政訴訟始提出證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具進步 性之主張，與系爭專利請求項1 不具新穎性，非屬同一撤銷 理由，本院自不得審究，僅就系爭專利請求項1 是否不具新 穎性予以審理，合先敘明。 三、系爭專利技術分析： ㈠系爭專利技術內容： 系爭專利係有關一種多層次麻糬，尤指一種包含有多種口味 之多層次麻糬，其具有一麻糬層，該麻糬層內包覆有一第一 餡料層，第一餡料層內包覆有一第二餡料層，再者麻糬層外 覆設有一凝固食材層，透過上述的設計，使麻糬具有較佳之 定形效果，同時其可讓食用者每食用一口均能感受到多種不 同的食材口味，而能增加其麻糬的獨特性，可有效增進麻糬 的附加價值，進一步提升產品的競爭力與經濟效益（參見系 爭專利摘要）。 ㈡系爭專利主要圖式如附圖一。 ㈢系爭專利申請專利範圍分析： 系爭專利申請專利範圍共計5 項，其中請求項1 為獨立項， 請求項2 至5 為請求項1 之附屬項，本件所爭執之請求項1 內容如下： ⒈一種多層次麻糬，其係由一較厚之麻糬層所構成，且麻糬 層內包覆有一鬆軟類餡料之第一餡料層，又第一餡料層內 包覆有一果醬類餡料之第二餡料層，再者麻糬層外周緣覆 設有一熱溶冷凝類之凝固食材層，其可提升麻糬層的外觀 定形性；藉此，組構成一口感多樣化、並外觀定形性佳的 多層次麻糬結構者。 三、舉發證據之技術分析： ㈠證據2 為94年9 月1 日公告之第00000000號「巧克力麻糬」 新型專利，其公告日在系爭專利申請日（95年7 月18日）之 前，足為系爭專利之先前技術。 ㈡證據2之技術內容： ⒈證據2 揭示一種麻糬，其主要具有一麻糬本體(1) ，以及 在麻糬本體外披覆有至少一層巧克力層(2) 者。另說明書 第6 頁第5 至9 行揭示「其除了包含麻糬本體1 ，及在麻 糬本體1 外包覆至少一層巧克力層2 外，在該麻糬本體1 內更包有餡料3 。餡料3 則包含了葷、素等食材，以增加 麻糬不同風味。如前所述，本案進一步包含在麻糬原料中 加入香料、色料、食材或其組合物，令麻糬更具有選擇性 。」。 ⒉證據2主要圖式如附圖二。 四、技術爭點分析： 本件兩造間之爭點為：證據2 是否足以證明系爭專利請求項 1 不具新穎性？ ㈠按審查新穎性時，應以引證文件中所公開之內容為準，包含 形式上明確記載的內容及形式上雖然未記載但實質上隱含的 內容，而引證文件揭露之程度必須足使該發明所屬技術領域 中具有通常知識者能製造或使用申請專利之發明。實質上隱 含的內容，指該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引 證文件公開時的通常知識，能直接且無歧異得知的內容（審 查進步性時則須參酌申請時的通常知識，參照本章3.2.4 「 引證文件」）（智慧財產局93年版專利審查基準第二篇第三 章「2.2 新穎性之概念」第2-3-5 頁第6 至12行可資參照） 。又依前開審查基準「2.3 新穎性之審查原則」可知，新穎 性之審查應以每一請求項中所載之發明為對象，就界定該發 明之技術特徵與引證文件中所揭露先前技術之事項逐一進行 判斷。倘請求項中所載之發明與引證文件中所載之先前技術 非屬下列情事之一，應認具有新穎性：(1) 完全相同，即申 請專利之發明與先前技術在形式上及實質上均無任何差異。 (2)差異僅在於文字的記載形式或能直接且無歧異得知之技 術特徵，即申請專利之發明與先前技術之差異僅在於文字的 記載形式，但實質上並無差異者；或差異僅在於部分相對應 的技術特徵，而該發明所屬技術領域中具有通常知識者基於 先前技術形式上明確記載的技術內容，即能直接且無歧異得 知其實質上單獨隱含或整體隱含申請專利之發明中相對應的 技術特徵。(3) 差異僅在於相對應之技術特徵的上、下位概 念。(4) 差異僅在於參酌引證文件即能直接置換的技術特徵 ，即申請專利之發明與先前技術的差異僅在於部分技術特徵 ，而該部分技術特徵為該發明所屬技術領域中具有通常知識 者參酌引證文件即能直接置換者。 ㈡證據2 揭示一種麻糬，主要具有一麻糬本體，及在麻糬本體 外包覆至少一層巧克力層，並在該麻糬本體內更包有餡料。 系爭專利請求項1 所請多層次麻糬，則係由一較厚之麻糬層 所構成，且麻糬層內包覆有一鬆軟類餡料之第一餡料層，又 第一餡料層內包覆有一果醬類餡料之第二餡料層，再者麻糬 層外周緣覆設有一熱溶冷凝類之凝固食材層，該熱溶冷凝類 之凝固食材層可為巧克力層（參系爭專利說明書第7 頁第8 至9 行及請求項5 ）。 ㈢依上開新穎性判斷原則，將證據2 與系爭專利請求項1 比較 ，證據2 之麻糬結構，由外而內，包括巧克力層、麻糬本體 及餡料；系爭專利請求項1 之麻糬結構，由外而內，包括凝 固食材層（巧克力層）、麻糬本體、第一餡料層及第二餡料 層。兩者皆為麻糬產品，惟查證據2 僅揭示餡料層包含葷、 素等食材混合，未具體揭示或實質隱含餡料層為層狀包覆形 式，單就結構而言，即有單層與雙層之差異；又查系爭專利 請求項1 之雙層餡料結構，第一餡料層及第二餡料層為具分 明層次，即使參酌證據2 混合葷、素等食材之餡料層，亦難 認此部分之差異為該發明所屬技術領域中具有通常知識者參 酌引證文件即能直接置換者。準上，證據2 未揭示系爭專利 請求項1之全部技術特徵，自不足以證明其不具新穎性。 ㈣原告雖主張果醬類餡料之第二餡料層13與鬆軟類餡料之第一 餡料層並無差異，第二餡料層為數量之增加，以及材料之簡 易變化云云（起訴理由狀第5 頁理由五、(二) ）。惟原告 已自承第二餡料層13為證據2 所無（起訴理由狀第4 頁理由 四、( 四) ），就麻糬產品結構而言，技術特徵即有所差異 。又查系爭專利之第一餡料層可選自綿花糖或龍鬚糖（參系 爭專利請求項3 ），第二餡料層可選自草莓醬、焦糖醬、紅 豆泥、芋頭泥或冰淇淋等（參系爭專利請求項4 ），第一及 第二餡料層之材質顯有不同且分層設置，並無混合在一起致 無法分層之情形，原告主張系爭專利之第一餡料層與第二餡 料層並無差異或僅為餡料數量之增加或材料之簡易替換變化 云云，不足採信。 五、本判決結論： 綜上所述，原告提出之證據2 不足證明系爭專利請求項1 不 具新穎性，系爭專利請求項1 並無違反92年專利法第94條第 1 項之規定，原告提起舉發，為無理由，原處分為請求項1 舉發不成立之審定，訴願機關為駁回訴願之決定，均無違誤 。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭專利請 求項1 為舉發成立撤銷專利之處分，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，核與本院判 決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范智達 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　郭宇修