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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度行商訴字第152號 原　　　告　統一企業股份有限公司 代　表　人　羅智先 訴訟代理人　桂齊恒　律師 複代理人　　林美宏　律師 被　　　告　經濟部 代　表　人　李世光 訴訟代理人　葉育大 參　加　人　富群實業股份有限公司 代　表　人　蔡志強 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年 10月16日經訴字第10406312580 號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、事實概要： 緣參加人前於民國102 年11月6 日以「總舖獅來酷客LionCo ok及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細 則第19條所定商品及服務分類表第30類「饅頭、包子、水煎 包、燒賣、年糕、鍋貼、叉燒包、小籠包、草仔粿、蘿蔔糕 、蔥油餅、粽子、麵速食調理包、麵速食調理餐、肉燥麵、 速食義大利麵、炸醬麵、鍋燒麵、麻醬麵、烏龍麵」商品， 向原處分機關智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧 局審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告以系爭註冊 商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提 起異議。案經原處分機關審查，認系爭商標有商標法第30條 第1 項第10款規定之適用，以104 年3 月31日中台異字第10 30676 號商標異議審定書，作成系爭商標註冊應予撤銷之處 分。參加人不服，提起訴願，被告嗣於104 年10月16日以經 訴字第10406312580 號為原處分撤銷，由原處分機關另為適 法之處分之決定。原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。 因本院認本件判決之結果，倘認原訴願決定應予撤銷，將影 響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參 加本件被告之訴訟（見本院卷第76至77頁）。 貳、原告聲明請求撤銷訴願決定，並主張略以： 一、系爭商標與原告註冊商標構成近似： 　　原告前於85年間即以公司名稱統一結合獨創文字來一客，作 為商標申請註冊於速食麵、速食米粉、速食冬粉等商品，經 原處分機關核准列為註冊第769259號商標，嗣後陸續以來一 客作為商標全部或一部分申准列為註冊第0000000 、000000 0 、0000000 號商標（各為據以異議商標1 、2 、3 ，下均 稱據以異議商標），專用於速食麵、速食米粉、速食冬粉、 麵條等商品，各商標經由原告長期廣告與銷售，已成為台灣 速食麵市場之指標性品牌之一，並為相關消費者及業者所熟 知。而系爭商標雖由圖形及文字組成，惟圖樣中來酷客為可 獨立之部分，其與上揭原告之中文商標來一客相較，起首及 結尾均為來、客，無論在外觀或讀音上均十分接近，已構成 近似之商標。再加上參加人特意以獅子作為設計主題，將來 酷客搭配中文總鋪獅及獅子圖形，獅子臉部圖案由橘色及黃 色構成，圖樣整體之背景則為綠色，各設色與原告統一獅球 隊使用之顏色幾近相同，相關消費者於異時異地隔離觀察之 際，易將系爭註冊商標與統一、來一客系列商標產生聯想， 因而產生混淆，誤認系爭商標所表彰之商品來源與原告或統 一獅球隊相關，圖樣整體予人統一、來一客系列商標之印象 ，其於交易市場上之相關消費者隔離唱呼，或倉卒觀察之際 ，確有誤認兩商標出自同一來源，或誤認兩商標使用人之間 存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之可能 ，構成高度近似性。 二、系爭商標商品與據以異議商標商品同一與類似： 系爭商標指定使用於麵速食調理包、麵速食調理餐、肉燥麵 　 、速食義大利麵、炸醬麵、鍋燒麵、麻醬麵、烏龍麵等商品 ，其與據以異議商標指定使用之速食麵、速食米粉、速食冬 　 粉等商品，不僅均為食品，且功能上均強調快速、方便、立 　　即可食用，兩者原料、用途及性質相近，而銷售對象及銷售 　管道相當，倘標示高度近似之商標，依一般社會通念及市場 交易情形，易使商品相關消費者誤認其為來自相同或雖不相 同但有關聯之來源，顯為同一或高度類似之商品。 三、據以異議商標商品行銷通路較為廣泛： 參加人雖表示系爭商標商品透過網路行銷，惟原告據以異議 商標商品已在多家購物網站銷售，包括PCHome、Yahoo!奇摩 購物中心、Ibon mart 、Ezship、GoHappy 愛買、UDN 聯合 購物網、Golmart 安心買、momo購物網、SHOP .COM 等網站 ，其中在SHOP.COM網站上可同時搜尋到兩商標商品。再者， 據以異議商標商品之實體銷售通路廣泛，其包括：㈠四大超 商：全家、萊爾富、7-11、OK；㈡大型量販店：─家樂福、 愛買、大樂、吉安、台糖等；㈢超市：全聯福利中心、頂好 、美聯社、楓康、喜互惠等；㈣傳統小型雜貨店。準此，足 證據以異議商標商品之銷售通路遍佈相關消費者之日常生活 。 四、據以異議商標為著名商標應受保護程度較高： 原告前於在78年推出來一客杯麵商品後，投入大量心力及鉅 資宣傳，首創以音樂行銷商品，藉由演唱會宣傳「就是現在 ，不要等」等口號，引起諸多相關消費者共鳴，成功拓展銷 售與建立品牌形象。相關消費者可輕易透過便利商店、超市 、量販店、網路商店等銷售管道，購買據以異議商標商品， 此品牌商品每年銷售量於5,000 萬杯，自97年至102 年銷售 金額更累計超過新臺幣（下同）41.74 億，原告除在商品包 裝上顯著標示據以異議商標，使相關消費者清楚辨別商品來 源，每年均花費鉅額宣傳及行銷費用。況原告除在電視媒體 強力播送據以異議商標商品廣告，亦在雜誌、學生參考書、 捷運車站燈箱、高鐵車站燈箱、量販店貨架、自動販賣機、 大樓外牆、賣場或捷運地下街之廣告牆刊登平面廣告，並經 常贊助大專院校，如中華科技大學、臺北教育大學、中國科 技大學、朝陽科技大學、彰化師範大學、靜宜大學、中國醫 藥大學、中央大學、淡江大學等校所舉辦之校園演唱會，暨 職業棒球賽等大型活動，在該等活動會場均可看見據以異議 商標之廣告看板，相關消費者對此品牌已十分熟悉。而以網 路搜尋中文據以異議商標所得之資料超過167 萬筆，均指向 原告，足證據以異議商標經由遍佈之銷售通路及大量廣告、 宣傳，已為相關消費者及業者普遍認識，並建立相當知名度 。反觀參加人於異議及訴願階段，所提出之系爭商標使用資 料均十分有限，顯然據以異議商標較為相關消費者所熟悉， 自應給予較大保護。 五、系爭商標有構成搭便車之情事： 原告所經營之統一獅球隊連續3 年打進台灣大賽，最後以4 勝0 敗之戰績擊敗上半年季冠軍義大犀牛隊，拿下隊史上第 9 座台灣大賽冠軍，締造中華職棒史上最多冠軍之新紀錄， 並獲得代表台灣參與亞洲職棒大賽之資格，當時不僅平日喜 愛棒球之統一獅球迷對奪冠乙事歡欣鼓舞，經由媒體大肆報 導，臺灣大眾對此議題亦十分關注，尤其在統一獅球隊獲得 冠軍後，原告為慶祝球隊封王，特別結合旗下7-11超商、7n et網路商城、無印良品、康是美、星巴克、聖娜多堡、統一 阪急百貨、COLD STONE、Mister Donut等關係企業推出一系 列優惠活動，街頭巷尾均知悉慶祝統一獅球隊奪冠之消息， 。查系爭商標於102 年11月6 日申請註冊，其時間點與原告 統一獅球隊獲得冠軍之時間相當接近，參加人極可能基於攀 附統一獅知名度及商譽之意圖，其於設計系爭商標圖樣時， 以主題、設色與原告形象相近之獅子圖形，而與中文起首及 結尾與據以異議商標相同之來酷客結合使用，除難以排除搭 便車之惡意外，亦可使相關消費者誤認系爭商標所表彰之商 品來源與原告有關，自不應准其繼續存在。 六、訴願決定應予撤銷： 被告雖認系爭商標予人之主要寓目印象，應為中文總舖獅及 以電鍋為背景圖之廚師造型擬人化獅子云云。然此推論顯未 考量獅子與原告形象間之連結，暨其與高度近似於據以異議 商標之來酷客結合使用，極可能使相關消費者混淆，誤認系 爭商標所表彰之商品來源與原告有關。再者，參加人以起首 及結尾相同之中文來酷客結合獅子圖形申請註冊於類似之商 品，其設計主題獅子亦與原告經營之棒球隊統一獅形象相符 ，更易使相關消費者聯想而產生混淆誤認。職是，參加人攀 附原告商譽，有造成相關消費者誤認商品來源可能之明顯惡 意，並有影響交易安全之虞，自不應准其繼續存在，依法應 撤銷原決定。 參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以： 一、系爭商標與據以異議商標不構成近似： (一)相關消費者可分辨兩商標： 系爭商標與據以異議商標相較，固如原告所稱均有中文來酷 客或來一客，惟系爭商標除該字體較小之中文來酷客外，亦 有一較大之廚師造型擬人化獅子圖形及一電鍋背景圖，且於 擬人化獅子圖形下方，並有字體較大之中文總舖獅，另於中 文來酷客下方，並有外文Lion Cook ，是系爭商標整體圖樣 予人寓目印象較為深刻者，應為較大之廚師造型擬人化獅子 圖形、電鍋背景圖形及其下方之總舖獅中文，而中文來酷客 除字體較小，較不引人注意外，亦僅予人其下方外文LionCo ok之音譯中文之印象，其與據以異議商標之中文來一客於觀 念上仍有差異，且因一與酷之讀音差距甚大，相關消費者就 來一客與來酷客於讀音，自可分辨。 (二)異時異地隔離整體觀察應足以辨別兩商標： 系爭商標圖樣雖有一獅子圖形，然獅子圖為一頭戴廚師帽， 身穿廚師袍之廚師造型擬人化獅子圖形，其與統一獅球隊之 獅子圖為一手拿棒球，頭戴棒球帽之棒球員造型擬人化獅子 圖形，兩者設計意匠及所欲表達之主題顯然不同，且系爭商 標之中文來酷客亦僅予人其外文LionCook之音譯中文之印象 ，其與據以異議商標之中文來一客或統一獅球隊標識之外文 UNI LIONS ，其觀念上仍有差異。是系爭商標予人之主要寓 目印象，應為中文總舖獅及以電鍋為背景圖之廚師造型擬人 化獅子圖，予人為文字及圖形結合之圖像化印象。而據以異 議商標予人之印象則為單純中文來一客或享受這一刻、來一 客！，予人為單純文字商標之印象，兩商標整體圖樣之外觀 、觀念及讀音予人之寓目印象，仍有顯著差異，以具有普通 知識經驗之相關消費者，其於異時異地隔離整體觀察或實際 交易唱呼之際，應足以辨別兩商標之異同，非屬構成近似之 商標。 二、系爭商標商品與據以異議商標商品構成同一或類似： 系爭商標指定使用之「饅頭、包子、水煎包、燒賣、年糕、 鍋貼、叉燒包、小籠包、草仔粿、蘿蔔糕、蔥油餅」商品， 與據以異議商標3 指定之饅頭等商品相較，兩者均為以米、 麵粉等原料製作而成供相關消費者普通日常餐飲之主食相關 商品。而系爭商標指定使用之「粽子、麵速食調理包、麵速 食調理餐、肉燥麵、速食義大利麵、炸醬麵、鍋燒麵、麻醬 麵」商品，其與據以異議商標1 、2 指定使用之速食麵、速 食米粉、速食冬粉、速食粿仔條、粥、飯、肉燥麵等商品及 據以異議商標3 指定使用之速食麵，速食米粉，速食冬粉等 商品相較，兩者則均為提供相關消費者日常三餐飲食之麵食 或米食或其速食調理包等相關商品。而系爭商標指定使用之 烏龍麵商品，其與據以異議商標1 、2 指定使用之麵條、水 餃、餛飩、春捲皮等商品及據以異議商標3 指定使用之麵條 等商品相較，兩者均為以麵粉為原料製作而成供相關消費者 普通日常餐飲主食之麵食類相關商品。職是，兩者商品於原 料、功能、用途、產製者、相關消費族群等因素上常有重疊 處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似 商品。 三、據以異議商標較為相關消費者所知悉： 原告檢送之95年品牌故事之網路新聞報導、97年至100 年據 以異議商標電視廣告光碟資料、97年至102 年據以異議商標 之廣告量統計表、100 年至102 年據以異議商標商品新聞報 導、捷運廣告、各大專院校活動贊助照片等證據資料可知， 據以異議商標業經原告長期廣泛行銷使用，是系爭商標103 年7 月1 日註冊時應已為我國相關消費者所熟悉。反觀系爭 商標之使用情形，因系爭商標權人於異議及訴願階段所提出 之證據資料均十分有限，遽難認定系爭商標已為我國相關消 費者所熟悉。準此，參諸現有證據資料綜合以觀，堪認據以 異議商標應較為相關消費者所熟悉。 四、系爭商標不構成搭便車： 原告雖主張除將據以異議商標標示於棒球場計分板及看板外 ，亦經常將據以異議商標與職棒統一獅球隊之標識，共同標 示於統一獅球員穿著之球衣及周邊商品，是相關消費者會對 據以異議商標與統一獅球隊之關聯性，留下深刻印象，相關 消費者於異時異地隔離觀察之際，自極易將系爭商標與據以 異議商標產生聯想，而誤認系爭商標所表彰之商品來源與原 告有關。且參加人極可能基於攀附統一獅知名度及商譽之意 圖，以主題、設色與原告形象相近之獅子圖形，結合中文來 酷客設計系爭商標圖樣，難謂無搭便車之惡意云云。惟我國 商標法第30條第1 項第10款規定適用商標註冊主義，商標權 範圍應以註冊之商標圖樣認定之，故判斷商標之註冊是否違 反商標法第30條第1 項第10款規定，應依兩商標所申請或註 冊之商標圖樣判斷，而不以註冊商標圖樣以外之圖樣，作為 判斷依據。職是，原告所主張與據以異議商標共同標示之統 一獅球隊標識，並非據以異議商標註冊之商標圖樣，自不得 作為判斷兩商標是否近似或是否有致相關消費者混淆誤認之 虞之論據。 肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以： 一、系爭商標與據以異議之商標組成不同： 原告雖刻意將統一獅及來一客作連結，惟原告所指統一獅英 文名Uni Lions 及獅子圖，不論個別字形字義及合併組成之 意象，加上獅子圖型態，均與系爭商標的中文總舖獅來酷客 、英文LionCook以及廚師獅子圖形不同，況系爭商標為前述 中文、英文及圖形之組合。再者，系爭商標圖樣之獅子圖與 統一獅球隊之獅子圖，兩者有相當明顯之設計差異，就文字 而言，來酷客僅予人LionCook之中譯印象；倘進而比較，就 圖面整體觀察後，可得知字體稍大之總舖獅應為系爭商標主 要識別部分之一，亦為相關消費者異時異地隔離觀察之重要 印象文字。職是，原告認為舉凡獅子圖形與來客之組合，均 有造成相關消費者產生混淆近似之虞，純為原告主觀臆測， 不足為憑。 二、據以異議商標與統一獅名稱不生聯結： (一)統一獅之名稱已不存在： 統一獅球隊前於97年間即全面更名為統一7-ELEVEn獅球隊， 以往統一獅球隊已不復見。是原告刻意將統一獅及據以異議 商標作連結，益徵凸顯其主張理由之矛盾，就市場現況而言 ，相關消費者僅有可能對統一及7-ELEVEn超商產生較多聯想 。單就據以異議商標文字不易與Lions 、獅子圖或統一作直 接聯想，更遑論市場上速食麵品牌眾多，如王子麵、科學麵 、滿漢大餐、一度贊、張君雅小妹妹、阿Q 桶麵、味味一品 、拉麵道、康師傅、辛拉麵、荷卡廚坊、手打麵、大補帖、 雙響泡等。 (二)相關消費者不因廣告行銷而對據以異議商標聯想： 原告雖主張相關消費者無論觀賞球賽或報導時，均會對據以 異議商標與統一獅球隊之關聯性留下深刻印象云云。惟球衣 、球場上之贊助廣告標誌繁多，如建大輪胎、全民打棒球、 舒跑、玉山銀行、Mizuno、鈊象電子、萬通人力等商標。廣 告固有效果，然棒球迷之目光焦點不可能刻意在眾多廣告分 辨廣告標誌係出自何企業，亦無可能自動認定球員身上或場 上廣告為何相關企業。 三、系爭商標無攀附或搭便車之意圖： 據以異議商標之速食麵產品於103 年10月間，因食安問題遭 食藥署勒令下架，對於食品業者而言，確保相關消費者食安 無虞為事業之根本，原告認為同時間推出系列優惠活動可促 使相關消費者忽略食安問題產品，反而達到提昇知名度或商 譽之目的，純屬原告單方面臆測。因103 年間陸續爆發之各 項食安問題產品，造成社會大眾極度惶恐，絕非推出優惠活 動或操弄行銷媒體所能忘卻，足認參加人無攀附或搭便車之 意圖。 伍、本院得心證之理由： 一、被告代表人合法承受訴訟： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人 時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權， 以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第 178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告 就系爭商標之異議審定，其於訴願程序所為之訴願決定書， 載明被告之代表人為鄧振中（見本院卷第32頁），被告於10 5 年6 月3 日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之 代表人原為鄧振中於105 年5 月20日離職，代表人變更為李 世光，而由依法有代表之權限之李世光聲明承受訴訟。揆諸 前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任 訴訟代理人，經參與本院105 年4 月22日、105 年6 月3 日 之準備程序及105 年6 月23日之言詞辯論程序。職是，被告 代表人合法承受訴訟，本院已充分保障其於本件審理之程序 參與權。 二、整理當事人爭執與不爭執事項： 按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 ，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日 ，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件 訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第148 至155 頁之105 年4 月22日準備程序筆錄）。 (一)不爭執事項： 參加人前於102 年11月6 日以「總舖獅來酷客LionCook及圖 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務 分類表第30類「饅頭、包子、水煎包、燒賣、年糕、鍋貼、 叉燒包、小籠包、草仔粿、蘿蔔糕、蔥油餅、粽子、麵速食 調理包、麵速食調理餐、肉燥麵、速食義大利麵、炸醬麵、 鍋燒麵、麻醬麵、烏龍麵」商品，向智慧局申請註冊。經智 慧局審查，准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告以系爭商 標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提起 異議。案經原處分機關審查，認系爭商標有商標法第30條第 1 項第10款規定之適用，以104 年3 月31日中台異字第1030 67 6號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。 參加人不服，提起訴願，被告嗣於104 年10月6 日以經訴字 第10406312580 號為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之 處分之決定。原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟。 (二)主要爭執事項： 本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標與據以異議商標是否 近似與兩商標近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定 使用之商品，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強 弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關 消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之 情事？6.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度 為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.參加人申 請系爭商標之註冊是否善意？ 三、系爭商標未違反商標法第30條第1 項第10款本文： 按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊。現行商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂 有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成 近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商 標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可 能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務； 或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表 彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言 （參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判 斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似 、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混 淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及 行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素 等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之 虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事 人主要爭執事項，茲依序探究如後： (一)兩商標不成立近似性： 所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商 標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經 驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之 虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之 整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服 務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普 通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同 一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖 主張兩商標構成近似云云；惟被告與參加人均否認上情。準 此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似及兩商標 之近似程度（參照本院整理當事人爭執事項1）。 1.商標近似應就商標整體觀察： ⑴比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，而 非將構成商標之每一部分分開，而加以比較分析，此為總體 觀察法。查系爭商標圖樣之內容，除有字體較小之中文來酷 客、較大之廚師造型擬人化獅子圖形及一電鍋背景圖外，亦 於擬人化獅子圖形下方，有字體較大之中文總舖獅，並於中 文來酷客下方，有外文LionCook，如附圖1 所示。職是，系 爭商標整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，應為較大之廚師 造型擬人化獅子圖形、電鍋背景圖形及其下方之總舖獅中文 。 ⑵系爭商標圖樣雖有一獅子圖形，然獅子圖為一頭戴廚師帽， 身穿廚師袍之廚師造型擬人化獅子圖形，其與統一獅球隊之 獅子圖為一手拿棒球，頭戴棒球帽之棒球員造型擬人化獅子 圖形，兩者設計意匠及所欲表達之主題不同。參諸系爭商標 之中文來酷客亦僅予人其外文LionCook之音譯中文之印象， 其與據以異議商標之中文來一客或統一獅球隊標識之外文UN I LIONS ，兩者表達觀念有異。 ⑶我國商標法第30條第1 項第10款規定適用商標註冊主義，商 標權範圍應以註冊之商標圖樣為準，判斷商標之註冊是否違 反商標法第30條第1 項第10款規定，應依兩商標所申請或註 冊之商標圖樣判斷，而不以註冊商標圖樣以外之圖樣，作為 判斷依據。查原告所主張與據以異議商標共同標示之統一獅 球隊標識，並非據以異議商標註冊之商標圖樣，自不得據以 判斷兩商標是否近似之比較對象。原告持非商標圖樣作為兩 商標有致相關消費者混淆誤認之虞，以為論據，洵非正當甚 明。 2.異時異地隔離整體觀察可辨別兩商標： ⑴系爭商標予人之主要寓目印象，為中文總舖獅及以電鍋為背 景圖之廚師造型擬人化獅子圖，予人為文字及圖形結合之圖 像化印象。而據以異議商標予人之印象，為單純中文「來一 客」、「享受這一刻、來一客」，予人為單純文字商標之印 象，如附圖2 所示。準此，兩商標整體圖樣之外觀、觀念及 讀音予人之寓目印象，兩者有其差異性，以具有普通知識經 驗之相關消費者，其於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱 呼之際，應足以辨別兩商標之異同，不構成近似性商標。 ⑵衡諸市場交易之進行，相關消費者於實際消費或購買商品時 ，通常不會執商標圖樣逐一比對，係憑藉未必清晰完整之印 象於不同時間與地點消費。職是，系爭商標與據以異議商標 之兩商標圖樣，就外觀、觀念及讀音而言，均有差異性，益 徵相關消費者異時異地隔離觀察時，就兩商標可加區別，不 致有混淆誤認之情事。 (二)兩商標指定使用於同一與類似商品： 所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料 、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或 近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費 者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，本 院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及 其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。 1.系爭商標指定商品範圍： 系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務 分類表第30類「饅頭、包子、水煎包、燒賣、年糕、鍋貼、 叉燒包、小籠包、草仔粿、蘿蔔糕、蔥油餅、粽子、麵速食 調理包、麵速食調理餐、肉燥麵、速食義大利麵、炸醬麵、 鍋燒麵、麻醬麵、烏龍麵」商品，如附圖1 所示（參照本院 整理當事人不爭執事項）。 2.據以異議商標指定商品範圍： 據以異議商標1 、商標2 指定使用於商標法施行細則第19條 所定商品及服務分類表第30類「速食麵，速食米粉，速食冬 粉，速食粿仔條，粥，飯，肉燥麵，麵條，水餃，餛飩，冷 凍麵糰，春捲皮」。據以異議商標3 指定使用於第30類「茶 飲料，奶茶，咖啡飲料，冰淇淋，調味醬，蜜，糖果，穀製 零食，布丁，饅頭，脆麵，火鍋餃，穀粉食品，糯米紙，速 食麵，速食米粉，速食冬粉，麵條，發酵用乳酸菌，家用嫩 肉劑」商品，如附圖2 所示（參照本院整理當事人不爭執事 項）。 3.兩商標指定使用於麵食類相關商品： 本院相較兩商標指定之商品類型，認均屬提供相關消費者普 通日常餐飲主食之麵食類相關商品，在相關消費族群、行銷 管道及販賣場所等因素具有共同或關聯處，依一般社會通念 及市場交易情形，應屬同一或類似商品。而本件當事人就兩 商標指定使用於同一與類似商品，均不爭執（見本院卷第15 2頁）。準此，兩商標指定使用於同一與類似商品。 (三)據以異議商標具有識別性： 識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費 者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相 關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識 別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、 服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造 性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費 者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購 買者產生混淆誤認。職是，本院應審究據以異議商標之識別 性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本 院整理當事人爭執事項3）： 1.據以異議商標為隨意性商標： 所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形 為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與 商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本 身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性 。查據以異議商標為單純中文「來一客」、「享受這一刻、 來一客」，其為一般社會大眾所熟悉之詞彙，並非過去所無 之文字，其為識別性強之隨意性商標。 2.系爭商標未攀附據以異議商標： 系爭商標圖樣之內容，包含來酷客、總舖獅、LionCook等文 字及廚師造型擬人化獅子、電鍋等圖形，其為聯合式商標， 其以間接方式描述其指定商品之性質、功能及用途，其性質 為暗示性商標，具有相當識別性，相關消費者於異時異地隔 離觀察之際，不會將系爭商標與據以異議商標產生聯想，不 致誤認系爭商標所表彰之商品來源與原告有關。準此，參加 人自無攀附據以異議商標之商譽事實 (四)據以異議商標權人無多角化經營之情形： 先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品 或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應 僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納 入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其 他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人 爭執事項4 ）。查據以異議商標權人並無多角化經營之情形 ，當事人均未爭執（見本院卷第153 、205 頁）。職是，保 護據以異議商標之範圍，原告不得任意擴張之。 (五)兩商標無實際混淆誤認之情事： 所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤 認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此， 本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情 事（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查原告就兩商標有 實際混淆誤認之情事，未舉證以實其說，被告與參加人均否 認兩商標有實際混淆誤認。本院參諸卷內資料，亦無從認定 相關消費者誤認系爭案商標之商品源自原告之事實，故無法 認定兩商標有致實際混淆誤認（見本院卷第153頁）。 (六)行銷方式與行銷場所有相當重疊： 就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同， 相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較 高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與 實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院 整理當事人爭執事項6 ）。查兩商標指定商品均有經由網路 通路與超商行銷，均為當事人所不爭執（見本院卷第153 至 154 頁）。職是，兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所有 相當重疊。 (七)相關消費者較熟悉據以異議商標： 相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在 市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同 來源者，即應尊重該併存之事實。故相關消費者對衝突之兩 商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保 護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程 度。而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之 。職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照 本院整理當事人爭執事項7）。 1.據以異議商標業經原告長期廣泛行銷使用： 參諸原告檢送之95年品牌故事之網路新聞報導、97年至100 年據以異議商標電視廣告光碟資料、97年至102 年據以異議 商標之廣告量統計表、100 年至102 年據以異議商標商品新 聞報導、捷運廣告、各大專院校活動贊助照片等證據資料（ 見本院卷第35至62頁）。可知據以異議商標業經原告長期廣 泛行銷使用，是系爭商標103 年7 月1 日註冊公告時，據以 異議商標已為我國相關消費者所熟悉。反觀系爭商標之使用 情形，因系爭商標權人於異議及訴願階段所提出之證據資料 均十分有限，遽難認定系爭商標已為我國相關消費者所熟悉 。準此，參諸現有證據資料綜合以觀，堪認據以異議商標應 較為相關消費者所熟悉，被告亦不爭執相關消費者較熟悉據 以異議商標（見本院卷第154 頁）。 2.據以異議商標公告期間遠逾系爭商標： 據以異議商標1 、2 、3 分別於94年1 月16日、94年1 月16 日、103 年8 月1 日註冊公告，而系爭商標之註冊公告日為 103 年7 月1 日，如附圖1 、2 所示（見異議卷第9 至14頁 ）。比較兩商標之註冊公告日期，據以異議商標1 、2 之使 用與公告期間遠逾系爭商標。衡諸市場交易常情，益徵相關 消費者較熟悉據以異議商標。 (八)系爭商標申請人善意： 商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商 品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商 標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源 ，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商 標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究 系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事 項8 ）。查統一獅球隊標識並非據以異議商標註冊之商標圖 樣，自不得作為判斷兩商標是否近似，或者是否有致相關消 費者混淆誤認之虞之基準，既如前述。況統一獅球隊前於97 年間全面更名為統一7-ELEVEn獅球隊，以往統一獅球隊已不 存在。而僅就據以異議商標文字「來一客」、「享受這一刻 、來一客」，顯不易與Lions 、獅子圖或統一等事項，作相 當或直接聯想。準此，系爭商標與據以異議商標之商標圖樣 ，就外觀、觀念及讀音而言，均有差異性，不構成近似性， 兩商標可相區別，足以發揮商標之識別功能，足認參加人應 為善意申請註冊系爭商標。 四、本判決結論： 綜上所述，兩商標雖指定使用於相同與類似之商品、據以異 議商標具有識別性、行銷方式與行銷場所有相同重疊、相關 消費者較熟悉據以異議商標等因素，然兩商標不成立近似、 系爭商標有相當識別性、兩商標未實際混淆誤認、據以異議 商標權人無多角化經營、參加人善意申請系爭商標等事項， 足認相關消費者對兩商標所表彰之商品來源或產製主體，不 致發生混淆誤認之虞，系爭商標足以發揮商標之識別功能。 。職是，系爭商標未違反商標法第30條第1 項第10款本文規 定。故被告所為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分 之決定，其於法有據，核無不法。原告仍執前詞訴請撤銷訴 願決定，為無理由，應予駁回。 五、本件無庸審酌部分說明： 因本件事證已明，參加人雖於商標異議階段有主張系爭商標 有商標法第30條第1 項第11款不得註冊之事由。然經智慧局 與被告均未認定系爭商標有無商標法第30條第1 項第11款之 適用，當事人於本件行政訴訟亦未就該款爭執。職是，本院 無庸審酌系爭商標是否有商標法第30條第1 項第11款之適用 。暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響 ，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　7　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　7　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡文揚