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智慧財產法院行政判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度行商訴字第142號 原　　　告　畢卡索國際開發有限公司 代　表　人　許綵佳（董事） 訴訟代理人　王尊民律師 被　　　告　經濟部智慧財產局 代　表　人　洪淑敏（局長） 訴訟代理人　盧耀民 　　　　　　彭清波 參　加　人　許淑珍 訴訟代理人　潘昭仙律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10 5 年9 月5 日經訴字第10506309430 號訴願決定，提起行政訴訟 ，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告於民國（以下除註明為「西元」者外均同）94年3 月29 日以「PICASSO 及夢女人圖」商標，指定使用於當時商標法 施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「美髮水、 護髮霜、泡沫髮膠、面霜、香水、潤膚乳液、防晒乳液、口 紅、粉底霜、美白霜、指甲油、爽身粉、眉筆、化粧棉、化 粧品、嬰兒乳液、妊娠霜、卸妝液、減肥霜、日霜、晚霜、 美白面膜、護膚保養品、保濕液、燙髮劑（液）、染髮劑（ 液）、香皂、洗面乳、沐浴乳、洗髮精、潤髮乳、人體用清 潔劑。洗衣粉、洗碗精、地板地毯清潔劑、洗衣物用漂白劑 、冷洗精、濃縮洗衣粉、浴廁廚房用清潔劑、非人體用清潔 劑、地板蠟、傢俱亮光劑、汽車及器具用亮光臘、汽車雨刷 精。香精油、按摩精油。茶浴包、植物根莖葉綜合製成之浴 包。磁碟片清潔液。牙膏、漱口水。皮革油、鞋油、皮革清 潔劑、皮革亮光劑。檀香。乾燥劑、除濕劑。動物用洗滌劑 。噴霧式口腔清香劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查 ，准列為註冊第0000000 號商標（下稱：「系爭商標」）。 嗣參加人於104 年7 月30日以系爭商標有違商標法第63條第 1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查 ，以105 年3 月31日中臺廢字第L00000000 號商標廢止處分 書為系爭商標註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願， 經經濟部105 年9 月5 日經訴字第10506309490 號決定書為 「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴 訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應 予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命 參加人獨立參加本件被告之訴訟。 二、原告主張要旨： （一）依原告於廢止答辯及訴願階段提出使用證據資料足資認定 ：原告與被授權人○○○於100 年5 月28日簽訂「商標授 權使用契約書」（下稱：「系爭授權契約」）約定將系爭 商標授權予被授權人○○○於系爭商標指定使用商品之設 計開發、生產製造、銷售及廣告推廣等權限，授權期限為 100 年6 月8 日至105 年10月10日止，堪認原告與被授權 人○○○商標授權關係存在無訛；被授權人○○○委託浩 得股份有限公司（下稱：「浩得公司」）代工製造並販售 標示系爭商標的商品，而浩得公司另委託翊騰印刷企業有 限公司（下稱：「翊騰公司」）印製黏貼於瓶蓋的貼紙及 向昶融企業有限公司（下稱：「昶融公司」）購買容器， 有浩得公司出貨單、印刷廠商送貨單、供應商報價單等商 業文書及付款憑證附卷可稽；被授權人○○○為推廣宣傳 行銷系爭商標商品，並委託卡樂卡實業有限公司（下稱： 「卡樂卡公司」）設計製作系爭商標商品的型錄、產品照 片及面膜包裝盒，有商品型錄、標示有系爭商標商品於市 場上實際交易販售的成品、外包裝及提袋照片可參；被授 權人○○○亦有自行販售系爭商標商品實績，有其以自己 名義於102 年、103 年間出具收據可參；甚者，系爭商標 商品更經被授權人○○○委其友人有於購物網站「ihergo 愛合購」對外公開銷售事實，有網頁資料及銷售紀錄上記 載到貨日期為102 年5 月21日、103 年4 月12日，從而， 系爭商標商品經被授權人○○○依系爭授權契約約定權限 範圍內，委託浩得公司代工製造、委託卡樂卡公司設計製 作商品型錄廣告文宣資料及照片、有於市場上實際交易販 售系爭商標商品實品及提袋照片、被授權人自行銷售系爭 商標商品的收據並委人在知名購物網站銷售的網頁資料， 符合商標法第5 條之商標使用規定。 （二）原處分及訴願決定稱系爭商標商品外觀標示之代理商為「 美斯生物科技股份有限公司」（下稱：「美斯公司」）， 其對外使用主體為美斯公司，並非被授權人○○○，無從 採為被授權人使用證據云云： 　１、原處分及訴願決定稱系爭商標商品標示未記載被授權人○ ○○的姓名，無從認定為被授權人○○○使用證據云云， 增加法律所無之限制，其適用商標法第5 條規定已有違誤 。況系爭商標指定使用商品包括化妝品類商品，依「化粧 品衛生管理條例」第6 條授權訂定「化粧品之標籤仿單包 裝之標示規定」，化粧品應依前項法律及中央衛生主管機 關規定分別刊載廠名、地址、品名、成分、用途、用法、 重量或容量、出廠日期、保存方法及保存期限等法定應記 載事項，系爭商標商品於外包裝標籤標示有「總代理：美 斯生物科技股份有限公司」作為代理販售業者的廠商廠名 ，其商品標示為「美斯生物科技股份有限公司」之法律依 據。為前項化粧品衛生管理條例及授權命令，其用意僅是 表彰該化粧品商品製造或經銷代理廠商業者之主體名稱， 並非謂該商品標示之廠商名稱即為商標權人或被授權人， 從而，化粧品商品標示之法定事項，與商標法規定商標使 用標識，二者法律依據、構成要件及法律效果並不相同， 原處分及訴願決定混淆誤認二者之不同，竟將化粧品標示 廠商主體名稱，誤認為系爭商標之被授權人，有適用法律 違誤之瑕疵。 ２、且查，美斯公司在訴願程序於105 年5 月10日出具證明書 陳稱：「茲證明本公司自民國99年起至今，確實同意○○ ○使用本公司之公司名稱對外銷售『胎盤素』、『六胜肽 滋養霜』、『保濕卸粧油』、『玻尿酸保濕乳液』、『玻 尿酸保濕化妝水』、『面膜』、『粉底霜』等商品。」等 語，益徵被授權人○○○係以美斯公司為代理販售系爭商 標商品之營業主體名稱，美斯公司並非被授權人○○○再 為授權之系爭商標使用人，被授權人○○○及美斯公司間 並不存在系爭商標授權、再授權或轉讓商標使用權之法律 關係，原訴願決定竟稱該商品外觀標示之代理商為美斯公 司，而非被授權人○○○，及依系爭授權契約第4 條被授 權人○○○不得再將系爭商標轉授權他人使用之限制，無 從認定為被授權人○○○使用證據云云，惟依美斯公司出 具證明書，被授權人○○○僅是以美斯公司作為商品標示 上表彰代理經銷業者之營業主體名稱，並不成立系爭商標 再授權使用之法律關係，並未違反系爭授權契約第4 條第 2 項禁止再授權之限制，原訴願決定有認定事實不依前項 證據，違反證據法則之違法；甚者，系爭商標商品之標示 上，係將美斯公司記載為「總代理」廠商名稱，惟總代理 之法律性質，依最高法院73年臺上字第2538號判例意旨， 美斯公司係居於委任關係之受任人或代辦商法律性質，為 被授權人○○○為一定事務之處理，從而，美斯公司為被 授權人○○○依系爭授權契約第4 條第1 項於銷售、廣告 推廣權限範圍內所委託處理事務之人，並未違反系爭授權 契約之約定，且美斯公司與被授權人○○○之間並未成立 系爭商標再授權法律關係，原處分及訴願決定將總代理美 斯公司認定為被授權人○○○之再授權使用人，與總代理 之法律性質不符，其法律見解有誤。 ３、末查，依本院98年度行商訴字第165 號判決意旨：「參加 人琮○公司代表人與鈺○公司代表人為夫妻關係，是以參 加人辯稱其委由鈺○公司銷售系爭商標商品，應屬常情， 尚難謂與商業交易習慣相違背」，從而，被授權人○○○ 曾經以該公司名義實際處理系爭商標商品委託代工設計製 作等情，此觀之被授權人○○○與代工廠商競爭力公司設 計製作系爭商標商品有關「隔離霜瓶子」設計稿、「手提 袋」設計稿及「led 唇蜜彩盒」上使用「夢女人圖」系爭 商標圖樣之電子郵件往來討論，及競爭力公司檢附之「報 價單」、「請款單」客戶名稱記載為：「美斯生物科技股 份有限公司被授權人○○○小姐」等語可參；況美斯公司 為被授權人○○○之兄長○○○負責營運管理，被授權人 ○○○委託美斯公司為系爭商標商品之總代理商，受託處 理販售及廣告行銷相關事務，與一般經驗法則交易常情並 無不合，依本院前揭判決意旨，被授權人○○○委託美斯 公司為總代理，受託人美斯公司代理銷售系爭商標商品應 得認定為被授權人○○○有使用系爭商標之事實。 ４、退萬步言，縱認被授權人○○○與美斯公司成立系爭商標 再授權使用法律關係，惟美斯公司於前項商品有使用系爭 商標之事實客觀上存在，經原處分及訴願決定認定無訛， 被授權人○○○將系爭商標再授權美斯公司，縱有違反系 爭授權契約第4 條第2 項禁止再授權限制，僅是使被授權 人○○○對原告擔負違反該條約定之債務不履行損害賠償 責任而已，並無法推翻美斯公司有使用系爭商標於指定商 品的商標使用事實；況查，原告與被授權人○○○並非專 屬授權，原告得另外授權他人使用系爭商標，且商標權人 之授權行為，不以書面合意及依商標法第39條為授權登記 始為成立生效，商標權人為授權之意思表示，亦不以明示 同意為限，其以默示之意思表示法律效果，並無不同，從 而，美斯公司長期使用系爭商標於指定商品，並對外販售 ，及原告負責人許綵佳身兼美斯公司之監察人，並持有美 斯公司高達四成股權，為大股東，有經濟部公司基本資料 查詢可參，而美斯公司負責人○○○為其配偶，堪認原告 負責人許綵佳對於美斯公司長期使用系爭商標事實，應有 商標授權之默示同意，美斯公司亦為系爭商標之被授權人 ，應符合商標法第63條第1 項第2 款但書規定，原處分及 訴願決定漏未審酌有利於原告之前項事實，逕為廢止處分 尚嫌率斷。 （三）原處分及訴願決定稱與系爭商標商品有關之商業文書，並 無系爭商標及無日期可稽云云： 原處分及訴願決定稱被授權人○○○委託代工廠商浩得公 司於102 年至103 年間之出貨單、浩得公司向翊騰公司訂 購貼紙之送貨單及向昶融公司購買容器之報價單；被授權 人○○○與浩得公司負責人○○○往來之電子郵件及證明 書，其中該電子郵件附件檔之設計圖僅有外文「PICASSO 」與系爭商標不同，且該證明書為私文書性質，並無其他 公信力之關聯證據無法作為使用證據云云，惟查，認定商 標使用事實之證據並不以直接證據為限，綜合各種間接證 據，本於推理作用，作為認定商標使用事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，應為法之所許，從而，前項出貨單、 送貨單、報價單及簽收單等商業文書，縱未直接記載或標 示系爭商標，惟依被授權人○○○與浩得公司負責人○○ ○於西元2013年7 月25日電子郵件及附件檔「PICASSO 」 商標印刷稿，及浩得公司105 年4 月28日證明書重申：「 茲證明本公司於102 年4 月10、15、16日、8 月30日、9 月7 日、10月4 日、11月13日…出貨（單號005340、0053 41、005360、005364、005709、005730、005783…），係 由○○○委託代工生產之『胎盤素』、『六胜肽滋養霜』 、『保濕卸粧油』、『玻尿酸保濕乳液』、『玻尿酸保濕 化妝水』…等，其產品及包裝上確實為如下所附使用系爭 商標」之意旨，足以認定被授權人○○○有委託浩得公司 代工製造銷售系爭商標商品，原訴願決定竟稱該證明書所 附照片並無日期可稽、該證明書為私文書並無其他具公信 力關聯證據無法作為使用證據云云，惟依行政訴訟法第17 6 條準用民事訴訟法第352 條、第358 條規定，浩得公司 已提出證明書經其簽名蓋章之私文書原本，依法應有證據 能力，且與前項商業文書及電子郵件互相勾稽比對，並無 不合，且卷內並無任何事證足以推翻該證明書應證事實存 在，原訴願決定有違背證據法則之違法。 （四）原訴願決定稱被授權人○○○與競爭力公司、卡樂卡公司 委託設計製作系爭商標商品型錄及外包裝盒的電子郵件往 來資料，僅屬內部討論資料而非對外實際使用證據，其內 容係討論商品外觀設計，僅能呈現雙方確認面膜包裝盒之 設計及報價過程，並非在市場交易上實際使用系爭商標之 事證云云。惟查，依最高行政法院103 年度判字第712 號 判決意旨：「對於商標法施行細則第30條規定之『廣為相 關事業或消費者所普遍認知而言』，解釋『所稱之相關事 業或消費者，係以商標所指定使用商品或服務範圍為準， 包括下列三種情形，但不以此為限：1 、商標所使用商品 或服務之實際或可能消費者。2 、涉及商標所使用商品或 服務經銷管道之人。3 、經營商標所使用商品或服務相關 業者。』係就事業及消費者一併定義，故所列三款情形均 可解釋消費者或事業，不應區分消費者或事業，且不以三 款情形為限，則其範圍甚廣，應採廣義解釋，與本判決上 開解釋並不衝突，自不因上開基準僅第1 款提及消費者， 而其他兩款未提及消費者有異」，從而，依前揭最高行政 法院判決意旨對商標法消費者定義之法律見解，應包括著 名商標審查基準所列3 種情形定義之消費者。經查，被授 權人○○○委託競爭力公司、卡樂卡公司代工製造銷售系 爭商標商品，相較於被授權人○○○而言，於該交易流通 過程中，交易相對人為競爭力公司及卡樂卡公司；況依經 濟部前揭著名商標保護審查基準所稱涉及商標所使用商品 或服務經銷管道之人及經營商品或服務相關業者，縱認競 爭力公司、卡樂卡公司並非最終之消費者，惟仍為商標法 定義之消費者涵攝範圍之列，而該等公司與被授權人○○ ○交易流通過程中，得以認識其代工製造銷售商品之商標 名稱及以該商標作為表彰商品來源使用，依前揭最高行政 法院判決意旨，應已符合商標法第5 條所稱商標使用要件 ，原處分及訴願決定稱被授權人○○○與競爭力公司、卡 樂卡公司間往來電子郵件或報價單相關商業文書，僅為內 部討論資料並非在市場交易上實際使用系爭商標證據云云 ，忽略於該等交易過程中，交易對象競爭力公司及卡樂卡 公司為商標法定義之消費者，且被授權人○○○與該等公 司間往來文件及報價單相關商業文書，為符合商標法第5 條商標使用要件之證據資料，原處分及訴願決定不察，竟 誤認為僅為內部資料並非對外實際使用系爭商標證據云云 ，於法不合。 （五）被授權人○○○有自己持有、販售系爭商標商品的商標使 用事實，原處分及訴願決定有重要證據漏未審酌之違誤： 　１、被授權人○○○行銷販售系爭商標商品的經銷代理管道， 除競爭力公司及浩得公司等委託代工製造業者，亦自行銷 售販賣，有被授權人○○○委人在知名團購購物網站上販 售標示有系爭商標的商品「畢卡索煥顏緊緻保濕胎盤素」 、「畢卡索煥采緊緻保濕防曬粉底霜」等商品，有「iher go愛合購」購物網站網頁資料及網路銷售紀錄可參，從而 ，被授權人○○○有持有、販賣及於網路上推廣行銷系爭 商標商品的事實存在，符合商標法第5 條第1 項及第2 項 規定之商標使用態樣，原處分及訴願決定稱該網頁列印日 期為西元2015年11月5 日而晚於申請廢止日，且該網站之 商品仍標示代理商為美斯公司，無法採為被授權人使用證 據云云，惟查，該網頁列印日期為西元2015年11月5 日， 該日期並非網頁刊載日期，有「網路銷售紀錄」記載訂購 系爭商標商品之訂購人，其「到貨日期0000-00-00」、「 到貨日期0000-00-00」，可知該網頁銷售資料於列印日期 西元2015年11月5 日以前，已經刊登並經消費者訂購成功 出貨，原訴願決定以該網頁列印日期晚於申請廢止日，竟 稱並非廢止申請前三年內使用證據云云，應有違誤，且針 對上開有利於原告系爭商標使用重要事證，竟漏未審酌， 亦有未洽。 ２、原訴願決定稱訴願附件7 及附件8 之商品型錄及照片，系 爭商標商品記載製造日期非於申請廢止日前3 年內云云， 惟查，依訴願附件8 補呈「粉底霜（即隔離霜）」實品照 片記載有效期限為西元2010年9 月24日至2013年9 月23日 ，該商品製造日期雖早於2010年9 月24日，並非在申請廢 止日前3 年內，惟該商品於有效期限內，均得於市場上交 易行銷販賣，此觀之網路網頁販售的系爭商標商品於「商 品說明」記載「保存期限:00000000 」等語，可知為同一 日期製造的商品，原訴願決定以該批商品製造日期非在申 請廢止日前3 年內，不得作為使用證據云云，惟該批商品 於有效期限內並非不得販售，而該批商品實際上有於網路 販售之事實，原訴願決定漏未斟酌該批商品於製造日期以 後仍然有在網路實際銷售之事實，已有違誤；況縱如原訴 願決定稱商品製造日期應在申請廢止日前3 年內云云，惟 依訴願附件7 照片系爭商標商品「遠紅外線面膜」等實品 之製造日期為「2014.07.28」，係於申請廢止日前3 年內 ，應得作為商標使用之證據資料，原訴願決定竟以總代理 商為美斯公司並非被授權人而不採，應有未洽。 （六）綜上所述，原告所提商標使用證據資料，應足以證明被授 權人○○○於申請廢止日前3 年內，有符合商標法第5 條 商標使用之事實，並無違反商標法第63條第1 項第2 款。 原處分及原訴願決定均有違誤。 （七）補正系爭商標核准註冊公告日95年10月16日起3 年內至98 年10月15日使用證據部分： 　１、系爭商標係於95年10月16日經核准註冊公告，惟怠至104 年7 月30日始遭參加人申請廢止，商標權人提出使用證據 以證明系爭商標於申請廢止日104 年7 月30日之前三年內 有使用於指定商品之事實即為符合法律之規定，況被告及 訴願機關在系爭商標廢止審查階段及訴願階段，亦未命原 告提出系爭商標核准註冊公告日期95年10月16日起3 年內 之使用證據。 ２、退萬步言，縱認商標權人無法舉證證明系爭商標經核准註 冊公告日後3 年內曾經使用之事實，惟在參加人申請廢止 日回溯前3 年內已有使用之事實，其先前未使用之狀態亦 應已為補正，亦不合商標法第63條第1 項第2 款廢止要件 ，本院98年度行商訴字第233 號判決意旨參照。 （八）系爭商標之被授權人為被授權人○○○個人抑或代理商美 斯公司，均無法推翻系爭商標於申請廢止日前3 年內有合 法使用之事實：縱如原處分稱系爭商標商品表彰對外使用 主體為美斯公司並非被授權人○○○云云，惟美斯公司有 實際銷售販賣系爭商標商品的客觀事實，已經原處分及訴 願決定認定無訛，況查，美斯公司負責人○○○，與原告 負責人許綵佳為配偶關係，而許綵佳亦身兼美斯公司的監 察人職務。至CHC 公司為被授權人○○○夫婿○○○擔任 負責人之建祥公司英文名稱，亦同為姻親關係之家族企業 ，原告長期默認美斯公司及CHC 公司使用系爭商標並對外 行銷販售，且從不為反對意思表示，堪認原告亦默示同意 美斯公司及CHC 公司使用系爭商標，為系爭商標經商標權 人同意使用之人，應符合商標法第63條第2 項但書規定， 得阻卻系爭商標3 年未使用廢止要件成立，姑不論系爭商 標之被授權人○○○個人抑或美斯公司、CHC 公司，均為 原告同意使用之人，亦無法推翻系爭商標合法使用的事實 。 （九）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告抗辯要旨： （一）就原告於廢止答辯、訴願及行政訴訟階段所檢送之證據資 料觀之： 　１、訴願附件1 為系爭授權契約，其上記載原告自100 年6 月 8 日起至105 年10月10日止授權○○○使用系爭商標及註 冊第892925號商標，合約書第4 點亦載明授權使用商品為 前揭商標註冊之所有商品之設計開發、生產製造、銷售、 廣告推廣及授權乙方（按即被授權人○○○）前揭商標使 用權限，乙方不得再轉授權他人使用。惟系爭商標究有無 依法使用，仍須參酌實際使用事證以為認定。 ２、訴願附件2 為被授權人○○○與競爭力公司來往之電子郵 件，其日期均為西元2010年7 月至10月間，非在參加人申 請廢止日前3 年內，且其內容係討論商品外觀之設計，並 非在市場交易上實際使用系爭商標之事證。 ３、訴願附件3 為浩得公司於102 至103 年間出具予被授權人 ○○○之出貨單、浩得公司向翊騰公司及昶融公司訂購商 品容器、貼紙之報價單及送貨簽收單，雖有記載胎盤素、 六胜肽滋養霜、保濕卸妝油等商品，惟未見系爭商標，無 法認定為系爭商標之使用事證。 ４、訴願附件4 為浩得公司代表人○○○與○○○來往之電子 郵件及證明書，其中該電子郵件附件檔之設計圖僅見外文 「PICASSO 」，與系爭商標不同；而證明書雖記載該公司 曾於102 年間經被授權人○○○委託生產胎盤素、六胜肽 滋養霜等商品等語，並附有標示系爭商標之六胜肽滋養霜 等商品照片，惟該照片無日期可稽，且該證明書性質上為 私文書，在無其他具公信力之關聯證據佐證情形下，自無 法作為系爭商標之使用證據。又其電子郵件之日期為102 年7 月25日，證明書內容卻為「102 年4 月10、15、16日 、8 月30日、…」包含該郵件日期前之出貨，明顯亦有二 者不相符之情形。 ５、訴願附件5 為卡樂卡公司出具之報價單，其上僅記載「畢 卡索保養品型錄設計」等字樣，仍未見系爭商標，亦無法 作為系爭商標之使用證據。訴願附件6 為前述卡樂卡公司 經辦人彭君與被授權人○○○來往之電子郵件，僅能呈現 雙方確認面膜包裝盒之設計及報價過程，非屬在市場交易 上實際使用系爭商標之事證。 ６、訴願附件7 及8 之商品型錄及照片，雖商品上可見系爭商 標，惟商品型錄及部分照片或無日期可稽，或製造日期非 於申請廢止日前3 年內，而部分商品之製造日期103 年11 月19日或103 年7 月28日（如訴願附件7 第3 頁之「極致 煥顏胎盤精華素」及第12頁之「遠紅外線面膜」），雖於 申請廢止日前3 年內，惟該產品外盒標示之總代理為「CH C 有限公司」或「美斯生物科技股份有限公司」，並非被 授權人○○○，自非屬被授權人○○○使用系爭商標之證 據。 ７、訴願附件9 係102 、103 年間被授權人○○○販售胎盤素 、六胜肽滋養霜等商品之收據，未見系爭商標，且該收據 為被授權人○○○單方出具之私文書，在無其他具公信力 之關聯證據佐證的情形下，仍無法作為系爭商標之使用證 據。 ８、訴願附件10、13（同原證十三）及廢止答辯附件6 為iher go愛合購網頁資料，其上所示畢卡索煥顏緊緻保濕胎盤素 商品的瓶身雖標示系爭商標，惟該網頁列印日期為西元20 15年11月5 日，晚於申請廢止日，且該網站之商品仍標示 代理商為美斯公司，自無法採為原告使用系爭商標之事證 。 ９、原告固主張訴願附件3 、5 至7 或3 、4 、9 可相互勾稽 作為系爭商標之使用證據等語。惟查，訴願附件3 、5 至 7 ，或無系爭商標，或屬內部討論資料而非對外實際使用 之證據，或非被授權人○○○所使用之證據；訴願附件3 、4 、9 ，或無系爭商標，或無日期可稽，均如前述，自 無法相互勾稽而採為系爭商標之使用證據，所訴核無足採 。 １０、原告復舉訴願附件12美斯公司出具之證明書，主張該公司 同意被授權人○○○以該公司名義銷售胎盤素等商品，前 揭標示美斯公司之商品資料可作為系爭商標被依法使用之 證據云云。惟查，商標之使用，應依使用證據客觀所呈現 之態樣而認定，縱然美斯公司以前揭證明書表示同意被授 權人○○○使用其公司名稱對外銷售胎盤素等商品，惟前 揭訴願附件7 、8 之商品外觀所標示之代理商既為美斯公 司之名稱，其對外所呈現之使用主體即為美斯公司，而非 ○○○；又依系爭授權契約第4 點所載，可知被授權人○ ○○亦不得再將系爭商標轉授權他人使用。是尚難僅憑前 述美斯公司出具之證明書，即將前揭美斯公司代理之商品 採為被授權人○○○使用或授權使用系爭商標之證據，所 述洵非可採。另原告雖又主張美斯公司係居於委任關係之 受任人或代辦商法律性質云云，惟依該證明書內容為「確 實同意被授權人○○○使用本公司之公司名稱對外銷售… 」，並未見有何委任或代理之情事，明顯有主張前後矛盾 之情形。 （二）綜上所述，本件依原告所附現有事證，尚不足認定其於本 件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於所指定使用商品 之事實，自有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。 （三）聲明：駁回原告之訴。 四、參加人主張要旨： （一）原告與被授權人○○○所簽訂之系爭授權契約，是否具有 商標授權關係，對參加人之正當利益具有重大影響，依商 標法第39條、被告102 年3 月4 日(102) 智商00348 字第 10280084020 號函釋，系爭授權契約既未經被告登記，自 不得對抗參加人。 （二）縱認系爭授權契約已生商標授權效果，原告提出之證據仍 無法證明被授權人○○○確有使用系爭商標： 　１、原證2 中的4 張支票雖經提示兌現，但仍無法證明發票人 （或被授權人○○○）與提示人間的法律關係： 原告舉證被授權人○○○使用已被廢止之仕椿公司之3 張 支票及其配偶擔任負責人的建祥傳動工業股份有限公司（ 下稱：「建祥公司」）之支票付款一節，雖經第一商業銀 行西壢分行函覆稱：發票人為建祥公司之支票（支票號碼 FA0000000 ）業經提示兌現等語，而第一商業銀行頭前分 行亦函覆本院稱：發票人為已被廢止的仕椿公司之3 張支 票（支票號碼AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 ）業 經○○○提示兌現等語。然而，該等支票之兌現，僅能證 明發票人（或如原告主張係被授權人○○○）與提示人間 具有款項支付關係，並無法證明付款原因事實為何。再者 ，如果被授權人○○○與浩得公司確實存有委託代工關係 ，該等支票理應由浩得公司提示兌現，何以均是由○○○ 個人提示兌現？ ２、原告以原證3 、4 為據，主張被授權人○○○委託浩得公 司代工製造並販售標示系爭商標商品，而浩得公司另委託 翊騰公司印製黏貼於瓶蓋的貼紙及向昶融公司購買容器云 云，不可採信： ⑴浩得公司所營事業與化粧品有關者，僅有「化粧品批發業 」及「化粧品零售業」，並無「化粧品製造業」，且浩得 公司並無工廠登記，焉有代工製造化粧品之資格與能力？ ⑵縱被授權人○○○確有委託浩得公司代工製造化粧品之情 ，何以原告從未提出被授權人○○○與浩得公司間之委託 代工製造合約及浩得公司收受代工費用的統一發票？故其 主張被授權人○○○委託浩得公司代工製造化粧品之詞， 顯然虛偽。 ⑶原證三包括若干「HD采顏館」的出貨單（其下方載有浩得 公司字樣）及蓋有浩得公司橢圓形印章（並非統一發票章 ）的估價單。惟，該等出貨單及估價單上之客戶名稱記載 為「玉珠姊」或「玉珠」，依一般商業常規，係指被授權 人○○○向HD采顏館或浩得公司採購商品，再由HD采顏館 或浩得公司出貨給被授權人○○○。亦即，被授權人○○ ○與HD采顏館或浩得公司存有買賣關係，而被授權人○○ ○為買受人，但該種買賣關係與原告主張被授權人○○○ 委託浩得公司販售化粧品之情，顯然矛盾。蓋以，被授權 人○○○既委託浩得公司販售化粧品，又怎麼會再向浩得 公司購買該等化粧品？ ⑷承上，原告主張被授權人○○○與浩得公司間存有委託代 工製造並販售標示系爭商標的化粧品一節，全屬虛構，實 不可採信。既然被授權人○○○與浩得公司（及其負責人 ○○○）間之委託代工製造及販售化粧品的法律關係並非 屬實，則原證3 之資料即無法證明被授權人○○○確有使 用系爭商標。 ⑸甚者，原證3 中完全沒有通常交易行為所使用的統一發票 ，僅是送貨單、估價單及送貨單等私文書，且未見系爭商 標，故無法證明被授權人○○○有使用系爭商標之情事。 原告雖於起訴狀第7 頁補述原證4 之被授權人○○○與浩 得公司負責人○○○間102 年7 月25日電子郵件及浩得公 司105 年4 月28日證明書，認足以證明被授權人○○○與 浩得公司間存有委託代工製造並販售標示系爭商標商品， 並據以指稱原處分及原訴願決定有違背證據法則之違法云 云。惟，原告主張被授權人○○○與浩得公司間存有委託 代工製造並販售標示系爭商標商品之情，純屬虛構，已如 上述，故原證3 、4 均無法證明被授權人○○○確有使用 系爭商標。 ３、原告復以原證5 至8 為據，主張被授權人○○○為推廣宣 傳行銷系爭商標商品，並委託卡樂卡公司設計製作系爭商 標商品的型錄、產品照片及面膜包裝盒云云，亦不可採信 ： ⑴原證5包括卡樂卡公司開立給「客戶名稱：畢卡索」的3份 報價單、2 張由彭勝星簽收之仕椿公司支票及一份被授權 人○○○匯款給彭勝星之付款資料。查，該3 份報價單上 的客戶名稱為「畢卡索」，並非被授權人○○○，如何證 明被授權人○○○有委託卡樂卡公司設計製作型錄、產品 照片及面膜包裝盒之行為？況且，卡樂卡公司所營事業包 括「電池批發業；汽、機車零件配備批發業；車胎批發業 ；漆料、塗料批發業」，與化粧品型錄、照片及面膜包裝 盒之設計製作，可謂是南轅北轍，豈不令人起疑？甚者， 仕椿公司早於94年4 月7 日即遭廢止，焉有可能於102 年 10月5 日及同年月8 日間開立支票而為卡樂卡公司所接受 ？又，既然被授權人○○○的交易對象是卡樂卡公司，為 何被授權人○○○匯款給彭勝星個人，而非卡樂卡公司？ 更未見原告提出卡樂卡公司就該三筆交易開立的統一發票 ，以實其說。由是可見，原告主張被授權人○○○委託卡 樂卡公司設計製作系爭商標商品的型錄、產品照片及面膜 包裝盒一節，亦屬虛構，而不可採信。 ⑵既然被授權人○○○委託卡樂卡公司設計製作型錄、產品 照片及面膜包裝盒之情，純為虛構，則原證6 之電子郵件 亦屬彭勝星與被授權人○○○通謀勾串所為的虛假證據， 不足為信。 ⑶原證7 、8 之商品型錄、照片及包裝盒上顯示「代理商： 美斯公司」或「總代理：CHC 有限公司」字樣，依一般商 業交易習慣之客觀標準，絕無可能推演出該等商品係來自 於被授權人○○○之結果。 ⑷以原證8之商品包裝盒上載有工廠登記字號「00-000000- 00」及「代理商：美斯公司」為例，工廠登記字號「00-0 00000-00」表示製造商為競爭力公司，而代理商為美斯公 司。姑不論美斯公司與競爭力公司是否具代理關係，消費 者依商品外包裝所認知之商品來源即是競爭力公司或美斯 公司。原告援引化粧品衛生管理條例之規定，主張其與商 標法規定商標使用之構成要件及法律效果並不相同，進而 推論出原處分及訴願決定增加法律所無之限制，故有適用 法律違誤之瑕疵云云，實屬無稽。 ⑸原證7 照片中的「極致煥顏胎盤精華素（護膚保養品）」 、「粉底霜近拍」及「舒壓放鬆按摩精油及紙盒」分別載 有工廠登記字號「00-000000-00」、「00-000000-00」及 「0000000000」，而原證8 之商品包裝盒上亦載有工廠登 記字號「00-000000-00」。分別為光宇生物科技有限公司 （下稱：「光宇公司」）、競爭力公司、盈利股份有限公 司（下稱：「盈利公司」）所登記。其中之光宇公司及競 爭力公司均從事代工生產業務，何以原告從未主張被授權 人○○○委託該二公司代工製造標示系爭商標的商品？原 告捨具有代工生產資格之光宇公司及競爭力公司，卻主張 被授權人○○○委託沒有化粧品製造資格的浩得公司代工 製造，豈不怪哉？而盈利公司於79年12月21日即已歇業， 怎可能再受託代工製造標示系爭商標的商品？但，原告提 出的化粧品包裝盒上卻有盈利公司的工廠登記字號，實有 待原告進一步說明。 ⑹原證7 、8 外觀上所顯示之代理商為「美斯公司」或「CH C 有限公司」，其對外所呈現之使用主體即為「美斯公司 」或「CHC 有限公司」，並非被授權人○○○。況依系爭 授權書第4 條第(2) 項規定，被授權人○○○不得再將系 爭商標轉授權他人使用。因此，原告雖提出原證12之證明 書，仍無法將原證7 、8 之型錄、商品照片及包裝盒視為 被授權人○○○使用系爭商標之證據。原告依最高法院73 年臺上字第2538號判例及本院98年度行商訴字第165 號判 決意旨，主張被授權人○○○委託美斯公司為總代理，並 為其處理事務云云。然原告前依據原證12主張「美斯公司 同意被授權人○○○使用其公司名稱對外銷售商品」，即 表示「被授權人○○○對外可以使用美斯公司之名稱」， 則為何「○○○卻又需要委託美斯公司為其處理事務」？ 原告說詞左支右絀、前後矛盾，益見其主張不實。 ⑺原告另以原證2 被授權人○○○與代工廠商競爭力公司間 之電子郵件、報價單及請款單，作為被授權人○○○曾經 以美斯公司之名義實際處理系爭商標商品委託代工設計製 作之證明。然競爭力公司於該等電子郵件、報價單及請款 單的聯絡對象均是「美斯公司被授權人○○○小姐」，證 之原證8 商品包裝盒上工廠登記字號「00-000000-00」（ 表示製造商為競爭力公司）及「代理商：美斯公司」，顯 見原證二所涉交易存於美斯公司與競爭力公司之間，並非 被授權人○○○以美斯公司名義對外處理事務。原告對於 被授權人○○○與美斯公司間之法律關係無法自圓其說， 竟又主張原告與美斯公司間有「商標授權之默示同意」， 顯係臨訟辯駁之詞，不足為信。 ⑻針對原證7 倒數第3 頁的舒壓放鬆按摩精油及紙盒，參加 人訴訟代理人詢問證人被授權人○○○：為何瓶身及紙盒 上均有「HEYLTEX CORPORATION FRANCE」之名稱？證人被 授權人○○○答稱：「我就是用畢卡索的品牌，有時候進 貨要貼標，廠商會提供給我，我也不清楚，反正廠商提供 什麼給我，我就貼上去，我所稱的廠商就是浩得股份有限 公司」，係搪塞之詞。蓋以，在一般的委託代工製造模式 下，委託人（即被授權人○○○）絕對會要求代工廠（即 浩得公司）遵照其要求製造產品，且外包裝的設計也是委 託人所提供（或至少需要委託人的確認），絕無可能是代 工廠提供什麼標貼，委託人就接受什麼。再者，該「舒壓 放鬆按摩精油」紙盒上的文字是直接打印其上，並非貼標 的形式，更可見被授權人○○○證言之不實。 ⑼關於原證7面膜商品上面記載的0800電話： 證人被授權人○○○先證稱這個電話是伊申請的，給消費 者諮詢用的，是伊自己接聽、自己回覆等語（參106 年8 月1 日準備程序筆錄第6 頁），惟聽聞訴訟代理人聲請調 閱原證7 所示0000000000門號之申請日期、地址，及99年 1 月1 日迄今之異動等資料時，旋即改口稱這支電話是其 在使用，也是其申請，但非用其名義申請，應該是用公司 的名義申請等語（參106 年8 月1 日準備程序筆錄第11頁 ）。可見證人被授權人○○○得知將調閱該0800電話相關 資料後，驚覺其先前證言之不實，才為異於先前證言之說 詞。查該門號電話係由「上暙工業有限公司」於99年12月 3 日申請裝設於「桃園縣○○市○○路○○○ 號」，後於10 1 年2 月17日退租，再於102 年4 月19日申請復話。且查 計有2 家公司於「桃園縣○○市○○路○○○ 號」營業，其 一為「建祥傳動工業股份有限公司」，另一為「上暙工業 有限公司」，該二家公司的負責人均為被授權人○○○之 配偶○○○。由上可知，該0000000000門號係為「建祥傳 動工業股份有限公司」或「上暙工業有限公司」之營業需 要而使用，並非被授權人○○○為經營系爭商標授權商品 所使用。 ４、原告再以原證9 之出貨單為據，主張被授權人○○○有自 行銷售系爭商標商品之實。惟，該等出貨單上僅有商品名 稱，並無系爭商標，且無具有公信力之付款證明予以佐證 ，又原告從未提出被授權人○○○銷售販賣系爭商標之授 權商品予消費者之繳稅證明，且從原證9 客觀上所呈現之 態樣，亦無法判斷該等商品之商標為何。故原證9 不得作 為系爭商標之使用證據。 ５、原告另以原證10為據，主張被授權人○○○委託其友人於 購物網站「ihergo愛合購」對外銷售系爭商標商品云云。 惟查，該網頁列印日期為西元2015年11月5 日，晚於參加 人之申請廢止日，且該網站之商品仍標示代理商為美斯公 司，故不得作為被授權人○○○使用系爭商標之證據。雖 然原告再提出原證13，辯稱該網頁上記載「保存期限：00 000000」表示該批商品製造日期係在申請廢止日前3 年內 ，但時至今日該網頁上仍記載「保存期限：00000000」， 顯然有違銷售常情，故可推測原證10、13均是參加人申請 廢止日後所製作的資料。 （三）綜上所述，系爭授權契約未經被告登記，不得對抗參加人 ，縱生商標授權效果，原告提出之證據亦無法證明原告本 身或被授權人○○○於參加人申請廢止日前3 年內確有使 用系爭商標之情事。 （四）至原告主張浩得公司另委託其他不同製造商生產製造系爭 商標商品云云，顯係臨訟堆砌之詞，不足採信： 　１、浩得公司之資本額僅為新臺幣（下同）100 萬元，且無製 造化粧品之資格與能力。反觀光宇公司及競爭力公司，其 資本額均為1 千萬元，且均有製造化粧品之資格與能力。 被授權人○○○捨光宇公司及競爭力公司，卻委託浩得公 司代工製造，再容許浩得公司另行委託光宇公司及競爭力 公司生產製造，如此疊床架屋作法顯然有違商業常情。對 於盈利公司於79年12月21日即已歇業，如何可能再受託代 工製造標示系爭商標的商品一節，原告迄今並無任何說明 。 ２、原告另稱：浩得公司將不同品項化妝品委託不同專業廠商 實際生產製造或向何廠商採購進貨原材料，均為浩得公司 與上游產製廠商及原料供應商的內部關係，與被授權人被 授權人○○○無關云云。果如原告所言，浩得公司另行委 託其他廠商生產製造或向何廠商採購進貨原材料，均與被 授權人○○○無關，則該受託廠商自無聯繫被授權人○○ ○或徵詢其意見之必要。然而，原證2 中卻有多份競爭力 公司（受浩得公司委託從事生產製造）就手提袋、彩盒、 瓶器及包裝之設計，請求被授權人○○○確認之郵件。甚 者，原證2 中之99年7 月21日報價單，更有競爭力公司就 「1.高效左旋C+E 精華液」、「2.玻尿酸B5精華液」及「 3.無瑕透亮保濕隔離霜」等商品，對被授權人○○○提出 報價（該報價單左下方附註1 特別說明：1~3 項皆包含瓶 器、內料、包材及充填包裝費用），並請其確認。而原證 2 中另一份99年8 月30日報價單，亦是競爭力公司就「無 瑕透亮保濕隔離霜內料」再對被授權人○○○提出報價。 觀諸前述原證2 均是競爭力公司就受託製造之商品與被授 權人○○○聯繫或對其提出報價之資料，與原告主張「商 品外包裝設計製作委託競爭力公司」（競爭力公司受託製 造或採購範圍包含化妝品的內料，並非僅有商品外包裝之 設計製作）、「浩得公司委託上游產製廠商從事生產製造 或向何廠商採購進貨原材料，與被授權人○○○無關」之 說詞，明顯矛盾。由是更足證明，原告指稱浩得公司另行 委託其他廠商生產製造一節，實為臨訟虛構之詞，不足為 信。 （五）聲明：駁回原告之訴駁回。 五、準據法： 商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申 請廢止時之規定」，而其立法理由略以：「明定商標廢止案 件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準」。查參 加人於104 年7 月30日以系爭商標有違商標法第63條第1 項 第2 款規定，向被告申請廢止其註冊（見廢止卷第10頁收文 貼紙），故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適 用申請廢止時之商標法，即100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。 六、法律見解： （一）商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標 法第63條第1 項第2 款本文定有明文。同法第5 條第1 項 規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之 一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於 商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入 前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四 、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」，又 商標法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標之使用 證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易 習慣。 （二）次按：「商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結 ，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主 義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標， 應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利， 此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一 般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽 ，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項 規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條 商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或 服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標 使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交 易過程而使用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列 之4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識 其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維 權使用也是商標權人之行政法上義務之一」（最高行政法 院106年度判字第163號行政判決意旨參照）。 （三）商標法第5 條第1 項所稱「足以使相關消費者認識其為商 標」，100 年6 月29日立法理由略以：「商標之使用，可 區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標 權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內 涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商 標加以判斷，爰明定於總則，以資適用」，而同法第63條 第1 項第2 款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3 年者。但被授權人有使用者，不在此限」規定，92年5 月28日立法理由略以：「本條規定在促使商標權人於商標 註冊後，應合法使用，若其使用有違法情事，基於公益考 量，宜開放公眾監督，故不宜限制提起之資格，爰廢除利 害關係人資格之限制，修正為任何人皆得申請廢止。並將 原條文規定之主管機關，明定為商標專責機關，以資明確 」，考其立法目的，在於商標註冊後，如於一定期間不加 以使用，致相關消費者無從認識該商標使用之情形下，若 仍保障其商標專用權利，勢將導致市場上之其他業者選用 商標之範圍，以及消費者透過商標辨識商品來源之商標範 圍，均為縮小，而不利於市場公平競爭及消費者之最佳利 益，此即為開放公眾監督之意旨所在，因此商標權人之維 權使用商標，需標示該商標之指定商品或服務，達到「不 特定多數相關消費者可得而知」之程度，否則不足以使相 關消費者認識其為商標。最高行政法院106 年度裁字第19 71號行政裁定意旨略以：「由系爭商標商品正面照清楚可 見系爭商標『尚陽SANYANG 』之字樣於商品上，衡酌前開 電子郵件係參加人員工本於詢問者為欲購買系爭商標商品 之一般消費者之認知而為之答覆，足堪認定參加人有為行 銷之目的，透過網路，將系爭商標商品之售價及商品照片 對外向不特定人傳遞，供消費者選購之事實，則參加人前 開將系爭商標使用於與系爭商標其餘指定使用之『工業用 油及油脂、潤滑油、機油（潤滑油、汽缸油、機油、機車 油、鏈條油）』商品用途、功能、材料等具有關聯性之齒 輪油商品之行為，應屬符合一般商業交易習慣之使用商標 行為」，亦同此基準。 七、經查： （一）參加人既係於104 年7 月30日以系爭商標有違商標法第63 條第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊，則本件 應審究者，為原告於104 年7 月30日前3 年有無使用系爭 商標。 （二）原告於廢止階段所提之契約書、出貨單、報價單、單據、 網路銷售紀錄、支票、估價單、證明書等（見廢止卷第76 至90頁、第100 至10 6頁、第113 頁、第164 至174 頁、 第178 、179 頁、第195 至200 頁、第208 頁、第211 頁 ），均未標示系爭商標，故均無法證明確與系爭商標之商 品有關。 （三）原告於廢止階段所提之商品型錄及照片，雖顯示為系爭商 標之商品（見廢止卷第91至99頁、第184 至194 頁），○ ○○固亦於本院準備程序提出系爭商標之商品實物等件（ 見本案卷二第48至61頁），但原告並未證明曾以何方式使 該標示系爭商品之指定商品達到「不特定多數相關消費者 可得而知」之程度，該商品型錄及商品，亦不無可能僅係 原告或其授權人等少數內部人使用而尚未問世者。 （四）原告於廢止階段所提購物網站「ihergo愛合購」截圖，固 顯示系爭商標之商品（見廢止卷第107 至112 頁、第202 至207 頁、第212 頁），惟查該網頁商品圖片名稱為「換 采緊緻保溼粉底霜」，商品介紹名稱卻為「畢卡索煥顏緊 緻保溼胎盤素」（見廢止卷第107 頁背面），是否屬實， 不無疑義，又其列印日期為西元2015年11月5 日，無法證 明係104 年7 月30日前3 年內刊登於網頁者，故無法證明 系爭商標確於期間內使用。 （五）原告於廢止階段所提之手提袋、商品包裝、容器設計訂製 之電子郵件（見廢止卷第150 至163 頁、第175 頁、第18 0 至183 頁），僅係原告委託設計手提袋、商品包裝、容 器設計等之內部文書，原告並未證明曾以何方式使該標示 系爭商品之指定商品達到「不特定多數相關消費者可得而 知」之程度，故無法證明系爭商標確於期間內使用。 （六）原告於廢止階段固提出浩得股份有限公司名義出具之「證 明書」，內容記載略以：證明該公司於102 年間出貨含有 系爭商品之商品，確由○○○委託代工生產等語（見廢止 卷第176 頁），惟本院通知○○○攜帶該證明書之商品數 個及相關出貨資料影本到庭（見本案卷二第14頁送達證書 ），○○○並未到庭作證，而○○○及○○○均無法提出 此部分出貨之統一發票，用以證明系爭商標之指定商品確 於104 年7 月30日前3 年內有何出貨販賣之事實，尚難僅 憑該證明書即斷定原告於104 年7 月30日前3 年內必然有 何使用系爭商標之事實。 （七）證人○○○為原告法定代理人許綵佳之配偶，而證人○○ ○則為○○○兄等情，經證人○○○證述在卷（見本案卷 二第39頁），故○○○、○○○關於系爭商標使用之證述 （見本案卷一第275 至283 頁、本案卷二第39至44頁）之 證詞，在並無相關出貨資料，尤其為出貨統一發票之佐證 下，其等證詞之證明力均有所不足。 八、結論：原告無法證明其於參加人申請廢止日即104 年7 月30 日前3 年內，有何將系爭商標使用於所指定商品並業已滿足 商標法第5 條第1 項所稱「足以使相關消費者認識其為商標 」之要件，以實其說，從而原處分所為系爭商標應予廢止之 處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告 仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁 回。 九、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊及防禦方法，於 本判決結果不生影響，爰不一一論列。 十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法 第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　24　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　 　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮茹 　　　 　　　　　　　　　　　　法　官　伍偉華 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補 提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第 241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律 師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 者，亦得為上訴審│ 。 │ │ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，│ │上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係│ │之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　24　　日 書記官 王英傑